涉外婚姻家庭法

涉外婚姻家庭法,第一编外国婚姻家庭法,第一章涉外婚姻家庭法概述,第一节婚姻家庭的基本原理及婚姻的历史类型一、婚姻的概念1、婚姻是男女两性的结合探讨：同性婚姻2、婚姻是男女双方以终身共同生活为目的的两性结合3、婚姻须为一男一女的结合探讨：一夫多妻、第三者4、男女的结合须为当时的社会制度所确认,二、婚姻的性质1、统一体说2、契约说3、伦理说4、信托关系说5、制度说6、身份关系说7、婚姻经济说探讨：婚前财产、彩礼,三、家庭由一定范围的亲属所构成的社会生活单位1、进行人口繁衍探讨：计划生育2、组织生活和生产,四、婚姻家庭制度的基本类型1、前婚姻社会2、群婚制a、血缘群婚制b、亚血缘群婚制3、对偶婚制4、一夫一妻制,第二节现代外国婚姻家庭法立法概况及其发展趋势一、大陆法系主要国家婚姻家庭立法概况特点：在一部统一的成文法典民法典中对婚姻家庭制度加以系统的规定例如：法国民法典、德国民法典,二、英美法系主要国家婚姻家庭立法概况特点：以制定法和判例法来调整婚姻家庭关系1、英国2、美国,四、婚姻制度的立法发展趋势1、结婚法日益模糊了无效婚姻与有效婚姻之间在法律后果上的界限2、离婚法注意平衡离婚的法律后果3、夫妻关系法更加注重夫妻地位实质上的平等,四、家庭制度的立法发展趋势1、亲子法以保护“儿童最大利益”为原则2、收养法以保护未成年被收养人的利益为重心3、监护法依据被监护人不同的需求设计适当的监督保护机制4、抚养法加强子女抚养费给付的保障措施以及对离婚原配偶抚养的适用条件更加具体化,李阳离婚案,2011年8月底，Kim在微博曝出，疯狂英语创始人、著名英语口语教育专家李阳对其实施家暴。2011年10月24日，Kim向朝阳法院递交诉状起诉离婚。2011年12月15日，李阳离婚案第一次开庭，其妻子在庭外接受采访时，指责李阳否认自己有多处房产，在财产上不诚实。,2012年3月22日，李阳离婚案第二次开庭，据媒体报道，经过法院调查，李阳名下的房产达22处。2012年8月，李阳离婚案第三次开庭，KIM提出让李阳一次性给付三个孩子共计500万余元的抚养费。,2013年1月30日，李阳离婚案第四次开庭，KIM的律师介绍，李阳要求取得孩子的抚养权，并表示不会让KIM支付抚养费。KIM也在争取孩子抚养权，并要求李阳一次性支付655.28万元抚养费。法院判决李阳向妻子李金支付1200万元财产折价款及5万元精神抚慰金的判决生效后，李金申请强制执行，后李阳向法院汇款260万元。近日，李阳提出执行异议。,第二章外国亲属关系,第一节概述一、亲属的范围1、总体限定的立法模式2、分别限定的立法模式二、亲属的种类以亲属关系发生的原因为依据1、配偶2、血亲3、姻亲,三、亲系1、按照亲属之间的婚姻、血缘联系的纵横方向a、直系亲b、旁系亲2、按照作为中介的亲属的称谓a、父系亲b、母系亲,五、亲等的计算方法1、罗马法的亲等计算方法2、寺院法的亲等计算方法六、亲属关系的发生和终止1、配偶关系的发生和终止2、姻亲关系的发生和终止,四、亲属关系的法律效力1、在亲属法上的效力2、在民法上的效力3、在继承法上的效力4、在诉讼法上的效力5、在刑法上的效力6、在国籍法上的效力,第二节大陆法系国家亲属关系第三节英美法系国家亲属关系,第三章外国结婚法,第一节概述一、婚姻概念婚姻是否应具有合法性要件二、婚姻成立与婚姻有效1、判断的内容不同2、婚姻成立与有效的判断标准不同3、婚姻的成立要件与有效要件不同4、是否可以补正不同三、同性伴侣关系的法律地位,第二节大陆法系国家结婚法一、法国结婚法（一）结婚条件1、结婚的必备条件（1）必须达到法定婚龄（2）必须经当事人合意并亲自到场（3）未成年人结婚,2、结婚的禁止条件（1）前婚尚未解除，不得再婚（2）一定范围的亲属之间，禁止结婚（3）在待婚期内禁止结婚,（二）结婚程序1、提交医疗检查证明2、进行结婚公告（1）公告的内容（2）张贴公告的地点（3）公告期限（4）公告的时效,3、对拟结婚的异议（1）提出异议的主体（2）异议书状的主要内容（3）异议书状的效力及有效期限（4）异议的裁判（5）异议驳回的后果,4、举行结婚仪式并制作婚姻证书（1）举行结婚仪式的地点（2）举行结婚仪式的程序（3）特殊情况下有关举行结婚仪式的规定,（三）无效婚姻1、婚姻无效的法定事由2、婚姻无效的请求权主体3、无效婚姻请求权行使的期限及条件4、无效婚姻的法律后果（四）同性伴侣关系法,二、德国结婚法（一）婚约1、婚约的性质2、解除婚约的法律后果（1）赔偿损失（2）返还赠礼,（二）结婚条件1、结婚的必备条件（1）法定婚龄（2）行为能力,2、结婚的禁止条件（1）有配偶者不得结婚（2）直系血亲之间以及兄弟姐妹之间不得结婚（3）因收养而形成的拟制血亲之间以及杨兄弟姐妹之间不得结婚,（三）结婚程序1、声明（1）结婚双方必须同时在场（2）必须由当事人亲自作出声明（3）必须在户籍官员面前做出声明（4）声明不得附条件和期限2、宣告3、登记,（四）可撤销婚姻1、撤销婚姻的原因2、排除撤销的情形3、撤销婚姻申请的权利人4、撤销婚姻申请的期限5、撤销婚姻的法律后果（五）事实婚姻（六）同性伴侣关系法,第三节英美法系国家结婚法一、英国结婚法（一）结婚的条件1、结婚的必备条件（1）须达法定婚龄（2）未成年人初婚须经父母或监护人同意（3）须经双方合意（4）至少一方在该行政区居住7日以上,2、禁止结婚的条件（1）同性不能结婚（2）有配偶者不得再次结婚（3）一定范围的亲属之间不得结婚,（二）结婚的程序1、申请结婚注册2、结婚公告3、举行婚礼（1）法律婚礼（2）世俗婚礼（3）宗教婚礼（4）特许婚礼4、完婚,（三）无效婚姻和可撤销婚姻1、婚姻无效和可撤销的原因2、确认婚姻无效和可撤销的程序3、婚姻无效或可撤销的后果（四）同性伴侣关系法,二、美国结婚法（一）正式婚姻1、结婚条件（1）结婚的必备条件（2）结婚的禁止条件,2、结婚程序（1）结婚的申请（2）结婚的批准（3）结婚准备期与结婚批准的有效期（4）举行结婚仪式（5）登记备案,3、当然无效的婚姻与宣告无效的婚姻（1）宣告婚姻无效的原因（2）宣告婚姻无效的请求权主体（3）行使请求权的期限（4）婚姻无效的后果（二）普通法婚姻,（三）推定配偶及推定婚姻1、推定配偶的构成要件2、推定配偶的理论基础3、推定配偶的权利（四）同性伴侣关系法,第四章外国夫妻关系法,第一节概述1、夫妻关系法的内容2、夫妻关系法立法主义的变迁,第二节大陆法系国家夫妻关系法一、法国夫妻关系法（一）夫妻人身关系1、同居义务2、忠实义务3、相互帮助义务4、婚姻住所决定权5、家庭事务管理权6、日常家事代理权,（二）夫妻财产关系1、夫妻抚养义务2、夫妻继承权（1）遗产继承权（2）遗产的用益权3、夫妻财产制（1）夫妻财产关系的一般规定（2）约定财产制（3）法定财产制,二、德国夫妻关系法（一）夫妻人身关系1、夫妻的姓氏权2、同居义务3、家庭事务管理权4、日常家事代理权5、夫妻就业权,（二）夫妻财产关系1、夫妻抚养义务2、夫妻继承权（1）遗产继承权（2）遗产先取权3、夫妻财产制（1）有关夫妻财产关系的一般规定（2）约定财产制（3）法定财产制,第三节英美法系国家夫妻关系法一、英国夫妻关系法（一）夫妻人身关系1、夫妻姓氏权2、同居义务3、婚姻住所决定权4、日常家事代理权,（二）夫妻财产关系1、夫妻抚养义务2、夫妻继承权3、夫妻财产制（1）约定财产制（2）法定财产制,二、美国夫妻关系法（一）夫妻人身关系1、夫妻姓氏权2、同居义务3、忠实义务4、相互帮助义务5、婚姻住所决定权6、日常家事代理权7、夫妻生育权,（二）夫妻财产关系1、夫妻抚养义务2、夫妻继承权3、夫妻财产制（1）分别财产制（2）共同财产制,第五章外国离婚法,第一节概述1、禁止离婚主义与许可离婚主义2、有责离婚主义与无责离婚主义,第二节大陆法系国家离婚法一、法国离婚法（一）离婚的法定情形1、因夫妻双方相互同意而离婚（1）协议离婚（2）认诺离婚2、因夫妻共同生活破裂而离婚3、因过错而离婚,（二）离婚的程序1、管辖机关的确定性2、和解（调解）程序的强制性3、考虑期间的适用4、保护个人的隐私权5、临时措施的采取6、证据的合法性,（三）离婚的后果1、离婚对夫妻双方的后果（1）离婚后果的起算日期（2）姓氏的恢复与保留（3）双方当事人之间原已经同意的赠与及利益的丧失与保留（4）损害赔偿责任的承担（5）离婚后的救助义务（6）住房,2、离婚对子女的后果（四）分居制度1、分居的各种情形与程序2、分居的后果3、分居的终止（五）有关离婚与分居的法律冲突,二、德国离婚法（一）离婚的理由（二）离婚的程序（三）离婚的后果1、离婚抚养费2、离婚时夫妻财产的分割3、供养补偿4、离婚后子女的监护,第三节英美法系国家离婚法一、英国离婚法（一）离婚理由及障碍1、离婚理由2、离婚障碍,（二）离婚的后果1、分割财产应考虑的因素（1）财产来源（2）财产需求（3）婚姻期间的生活标准（4）双方年龄和婚姻时间,（5）残疾（6）贡献（7）品行（8）损失利益（9）自我谋生能力,2、财产分割的方式（1）分期付费（2）一次性付费决议（3）财产转移决议（4）财产处理决议（5）拍卖决议（6）养老金3、子女抚养,二、美国离婚法（一）离婚的理由1、无过错离婚理由（1）别居（2）不和谐（3）婚姻关系无可挽回的破裂,2、过错离婚的理由（1）通奸（2）虐待（3）遗弃（4）其他各种离婚原因,（二）离婚的抗辩1、纵容2、诱致3、通谋4、宥恕,（三）离婚的后果1、身份上的后果（1）再婚的自由（2）姓氏的变更（3）子女的监护,2、财产上的后果（1）夫妻共同财产的分割（2）一方对另一方的抚养3、离婚损害赔偿4、子女抚养,第二编涉外婚姻家庭关系法律适用,第二编涉外婚姻家庭关系法律适用,涉外婚姻家庭问题随着中国开放政策的实施，已成为国际私法上一个越来越重要的问题。本章要掌握的重点是：涉外婚姻家庭关系法律适用问题的主要理论和基本制度中国的有关立法和司法实践,63,第二编涉外婚姻家庭关系法律适用,第一章结婚第二章离婚第三章婚姻的效力第四章父母子女关系第五章扶养第六章监护,64,第一章结婚,一、结婚的实质要件二、结婚的形式要件三、领事婚姻四、中国处理涉外结婚的法律制度,65,一、结婚的实质要件,结婚的实质要件，包括婚姻当事人必须具备的条件（又称必备条件或积极条件）和必须排除的条件（又称禁止条件或消极条件）。前者一般是指双方当事人必须达到法定婚龄，必须双方当事人自愿等。而后者一般是指双方不在禁止结婚的血亲之内，不存在不能结婚的疾病或生理缺陷，没有另外的婚姻关系等。,66,二、结婚的形式要件,对于结婚的实质要件，一般主张或适用婚姻举行地法，或适用当事人本国法，或适用当事人住所地法，或兼采上述各连结点而依不同情况分别予以适用的混合制。,67,在结婚形式方面，目前主要存在民事婚姻方式、宗教婚姻方式、民事登记和宗教仪式结合的方式以及不要求任何形式等四种制度。,68,对于结婚形式要件的法律适用，主要有以下不同实践：、适用婚姻举行地法、适用婚姻当事人本国法、选择适用当事人本国法和婚姻举行地法,69,三、领事婚姻,领事婚姻(consularmarriage)，是指在驻在国不反对的前提下，一国授权其驻外领事或外交代表为本国侨民依本国法律规定的方式办理结婚手续，成立婚姻的制度。在当代，国家之间通过签订领事协定，准许由各自领事办理本国国民的婚姻登记，已很普遍。1963年维也纳领事关系公约和1961年维也纳外交关系公约也都肯定了领事婚姻制度。,70,在领事婚姻中，不但实质要件要适用当事人的本国法，不受婚姻举行地法的制约，而且在形式要件方面，也与通常情况要求适用婚姻举行地法不同，亦得适用当事人本国法。应注意的问题：首先，派遣国领事必须征得驻在国的同意，才能为其侨民举行婚姻。其次，有些国家在领事婚姻问题上要求实行对等原则。,71,最后，经驻在国同意，由一国授权的驻外领事办理的婚姻，在派遣国和驻在国都属有效，在任何第三国，也是有效婚姻，但如驻在国不承认（虽不反对）领事婚姻，则由派遣国使、领馆在该国举行的领事婚姻，只在派遣国有效，在驻在国则无效，对第三国来说，该婚姻也有可能会被认为无效。,72,四、中国处理涉外结婚的法律制度,（一）在中国境内的结婚中国1986年民法通则第147条中规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。,73,2010年涉外民事关系法律适用法对此作了新的规定。该法第21条规定，结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。该法第22条规定，结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。,74,这里的“结婚条件”，是指结婚的实质要件，“结婚手续”是指结婚的形式要件。但在程序和手续上，却区分以下不同情况作不同处理：,75,1、中国公民与外国人、内地居民同香港特别行政区居民、澳门特别行政区居民、台湾地区居民及华侨结婚2003年婚姻登记条例的有关内容包括：中国公民同外国人、内地居民同香港特别行政区居民、澳门特别行政区居民、台湾地区居民、华侨办理婚姻登记的机关是省、自治区、直辖市人民政府民政部门或者省、自治区、直辖市人民政府民政部门确定的机关。,76,中国公民同外国人在中国内地结婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地结婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记。,77,办理结婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予登记：（1）未到法定结婚年龄的；（2）非双方自愿的；（3）一方或者双方已有配偶的；（4）属于直系血亲或者三代以内旁系血亲的；（5）患有医学上认为不应当结婚的疾病的。,78,2、双方均非内地居民在内地的结婚登记2004年3月民政部关于贯彻执行婚姻登记条例若干问题的意见对双方非内地居民在内地的结婚登记问题作了如下规定：双方均为外国人，要求在内地办理结婚登记的，如果当事人能够出具婚姻登记条例规定的相应证件和证明材料以及当事人本国承认其居民在国外办理结婚登记效力的证明，当事人工作或生活所在地具有办理涉外婚姻登记权限登记机关应予受理。,79,一方为外国人、另一方为港澳台居民或华侨，或者双方均为港澳台居民或华侨，要求在内地办理结婚登记的，如果当事人能够出具婚姻登记条例规定的相应证件和证明材料的，当事人工作或生活所在地具有相应办理婚姻登记权限的登记机关应予受理。,80,一方为出国人员、另一方为外国人或港澳台居民，或双方均为出国人员，要求在内地办理结婚登记，如果当事人能够出具婚姻登记条例规定的相应证件和证明材料，出国人员出国前户口所在地具有相应办理婚姻登记权限的登记机关应予受理。此外在条约或互惠基础上，中国也承认具有相同国籍的外国人双方在其本国驻华使领馆成立的婚姻有效。,81,3、在中国境内的复婚2003年婚姻登记条例规定：离婚的男女双方自愿恢复夫妻关系得，应到婚姻登记机关办理复婚登记，适用本条例结婚登记的规定。,82,由于特殊的历史原因，去台人员与大陆原配偶以及来大陆人员与台湾原配偶间的婚姻问题复杂，实践中的大致做法是：（1）双方均未再婚，也未提出过离婚的，继续承认婚姻有效；,83,（2）双方或一方已诉请法院判决离婚，但再婚后丧偶或又离婚的，当事人要求恢复婚姻关系的，按复婚处理。一方已再婚或双方均已再婚，原有的婚姻关系已由一方或双方法院解除，承认离婚有效；如果当事人要求恢复婚姻关系，则应先解除现存婚姻关系后，方可复婚。,84,（3）一方已再婚或双方均已再婚，但未通过法定程序解除婚姻，如在事实上形成“一夫二妻”或“一妻二夫”的，不宜视为重婚，应采取不告不理态度，法院不主动干涉；如其中一方起诉要求解除婚姻关系，则按离婚诉讼受理。,85,四、中国处理涉外结婚的法律制度,（二）在中国境外的结婚这包括中国公民之间或中国公民与外国人之间（当然主要是华侨之间或华侨与外国人之间）在国外结婚，以及外国人之间在外国结婚而要求在中国境内承认其效力的各种情况。,86,对于中国公民之间或中国公民与外国人之间在外国主管机构申请结婚，双方是否具备结婚的实质和形式要件应当由外国主管机关依据该国的冲突规范指引的准据法处理。如果上述婚姻欲在中国发生效力，只要该婚姻符合婚姻举行地法律，并且不违反中国的公共秩序，中国就可承认其效力。,87,外交部、最高法院、民政部、司法部国务院侨务办公室1983年关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定的内容：（1）为了方便华侨（指双方均为华侨）在居住国结婚，应该鼓励他们按居住国法律在当地办理结婚登记或举行结婚仪式。,88,（2）凡双方均为华侨，且符合中国婚姻法规定，要求在驻在国的中国使馆结婚的，只要驻在国法律允许，中国使馆可以为他们办理结婚登记，颁发结婚证书。如驻在国有关当局要求，我使馆也可为此种证书出具译文，并证明其与原本相符，但不得受理华侨与外国人（包括外籍华人）结婚登记申请。,89,（3）凡驻在国法律不承认外国使馆办理的结婚登记为有效，以及该婚姻不符合中国婚姻法关于结婚的规定的，中国使馆均不宜受理此类申请。,90,2003年婚姻登记条例第14条规定：“中华人民共和国驻外使(领)馆可以依照本条例的有关规定，为男女双方均居住于驻在国的中国公民办理婚姻登记。”中国外交部、最高人民法院、民政部、司法部、国务院侨务办公室在1983年关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定中已对该问题作了规定。,91,五、无效和可撤销婚姻,无效婚姻从一开始即当然无效，可撤销婚姻需经诉讼程序，从宣告撤销之日起丧失婚姻的效力。构成无效婚姻和可撤销婚姻的原因，概括起来有以下几种：（1）婚姻的双方乃属禁婚近亲属；（2）结婚的任何一方未达法定婚龄；（3）结婚时任何一方已受合法婚姻约束；,92,（4）结婚手续不符合法律规定；（5）婚姻任何一方非自愿结婚。此外，因夫妻一方当事人患有传染性疾病或精神病，也可以是宣告婚姻无效或可撤销的理由。一般认为，支配婚姻有效性的法律也可适用于无效婚姻和可撤销婚姻。,93,第二章离婚,一、离婚的管辖权二、离婚的法律适用三、中国有关涉外离婚的法律规定,94,一、离婚的管辖权,关于离婚案件的管辖权，一些国家主张对住所设在内国的当事人的离婚行使管辖，而另一些国家则主张对凡具有内国国籍的当事人的离婚行使管辖。由于离婚案件或被认为涉及内国的公共秩序，或被认为直接关系到内国公民及其家庭的利益，所以，传统上大都坚持凡由不符合内国法所承认的管辖权标准而由外国法院作出的离婚判决，均不能得到内国的承认和执行。,95,单采住所标准或国籍标准，不利于离婚诉讼的进行，不利于避免“跛脚婚姻”现象的发生，所以现在许多国家的立法都趋向灵活了。这种在管辖权上灵活的做法，较集中地反映在1970年海牙关于承认离婚与司法别居公约之中。,96,二、离婚的法律适用,关于离婚的法律适用，大致有以下几种不不同的主张与实践：（一）法院地法说（二）属人法说主张适用当事人属人法（尤其是他们的本国法）的，其主要理由是结婚的实质要件既应由他们的属人法决定，以利于他们的婚姻易在本国获得承认，当然离婚亦得以他们的属人法为依据。,97,（三）选择或重叠适用当事人属人法和法院地法说（四）适用有利于实现离婚的法律说从上世纪中叶以后，在实体法和国际私法上均出现了一种“支持离婚”的趋势，从而在法律适用上采用选择适用准据法的冲突规范加上“结果导向”的规定方式逐渐增加。,98,三、中国有关涉外离婚的法律规定,（一）离婚的管辖权1、协议离婚根据中国2003年婚姻登记条例的规定，中国公民同外国人在中国内地自愿离婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地自愿离婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。,99,办理离婚登记的内地居民应当出具下列证件和证明材料：（1）本人的户口簿、身份证；（2）本人的结婚证；,100,（3）双方当事人共同签署的离婚协议书。办理离婚登记的香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨、外国人除应当出具前款第（2）项、第（3）项规定的证件、证明材料外，香港居民、澳门居民、台湾居民还应当出具本人的有效通行证、身份证，华侨、外国人还应当出具本人的有效护照或者其他有效国际旅行证件。,101,离婚协议书应当载明双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。办理离婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予受理：（1）未达成离婚协议的；（2）属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的；（3）其结婚登记不是在中国内地办理的。,102,婚姻登记机关应当对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证。,103,2、诉讼离婚根据中国1991年民事诉讼法第22条、第23条第1款的规定，中国法院在受理涉外离婚案件时，采取原告就被告的原则，只要被告在中国有住所或居所，中国法院就有管辖权。同时，对于被告不在中国境内居住的离婚案件，如原告在中国境内有住所或居所，则原告住所地或居所地法院也有管辖权。,104,另外，根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第13、14、15、16条的规定，中国法院其他4种情况下也具有管辖权。,105,最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见规定：（1）在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。,106,（2）在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。,107,（3）中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。（4）中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。,108,三、中国有关涉外离婚的法律规定,（二）离婚的法律适用中国1986年民法通则第147条规定，中华人民共和国公民和外国人离婚，适用受理案件的法院所在地法律。最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第118条规定，我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。,109,2010年涉外民事关系法律适用法作了新的规定。该法第26条规定，协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。该法第27条规定诉讼离婚，适用法院地法律。,110,第三章婚姻的效力,一、夫妻人身关系的法律适用二、夫妻财产关系的法律适用,111,夫妻关系包括夫妻人身关系和夫妻财产关系。,112,一、夫妻人身关系的法律适用,夫妻人身关系包括姓氏权、同居义务、忠贞及扶助义务、住所决定权、从事职业和社会活动的权利、夫妻间的日常家务代理权等方面的内容。,113,关于夫妻人身关系的法律冲突的解决，大致形成了以下几种理论与实践：（一）适用丈夫的本国法这种方法主要基于“夫为一家之主”，适用“一家之主”的法律，最有利于家庭的结合和稳定的观念。（二）适用夫妻共同属人法或与夫妻有更密切联系的法律,114,（三）原则上适用属人法，但在特定问题上得依行为地法由于夫妻身份关系的准据法，一般应用来确定夫妻间的同居、忠贞、救助与支援以及夫权和结婚妇女的有无能力等方面的问题，这中间许多问题常涉及行为地的公共秩序和善良风俗，因而在原则上主张依属人法，但在特定问题上，应依行为地法。,115,（四）采用结果选择方法这是从维护男女平等和妇女权利的角度出发而提出的一种主张。采用“内容导向”或“结果选择”方法，即在冲突法中明确规定：“夫妻身份关系应适用的法律，应是最有利于维护夫妻平等关系和最有利于保护妇女权利的法律”。,116,2010年中国涉外民事关系法律适用法第23条规定，夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。,117,二、夫妻财产关系的法律适用,夫妻财产关系在民法和国际私法上又称夫妻财产制。其内容包括财产归属与债务责任等方面。夫妻财产制主要区分为两大种类，即共同财产制与分别财产制，约定财产制与法定财产制。共同财产制又可分为完全（全部）共同财产制、所得（或收益）共同财产制和延迟（或死亡时）共同财产制。,118,其法律适用上的问题主要涉及以下几个方面：（一）关于是否与婚姻的人身效力适用同一个法律的问题在早先实践中，不但处理婚姻的成立和婚姻的人身效力多只适用丈夫的属人法，而且在婚姻的财产效力上，亦得以此法为准据法。,119,当代新的立法，不但在婚姻人身效力上已基本上排斥只适用夫一方的属人法的做法，而且在其财产效力上，也多不要求一律只能将支配婚姻人身效力的法律适用于财产效力了。,120,二、夫妻财产关系的法律适用,（二）关于是否允许当事人自主选择财产制并自主选择支配财产制的法律的问题、目前的实体法制度不但大都允许协议选择实行约定财产制或法定财产制，而且只有在夫妻未选择约定财产制时才实行法定财产制。,121,、至于是否允许自主选择支配财产制的法律，则主要有两种不同的态度：（）首先适用双方共同选择的法律，在没有选择时，则适用冲突法指定的其它法律。（）在采用约定财产制时，允许当事人协议选择法律，但在采用法定财产制时，当事人不得选择法律。,122,二、夫妻财产关系的法律适用,（三）关于动产不动产在法律适用上采区别制还是同一制的问题、不主张在夫妻财产制的法律适用上区分动产与不动产性质规定不同冲突规范。如1979年匈牙利国际私法、1987年瑞士联邦国际私法法规以及1992年罗马尼亚国际私法等。,123,、主张对于不动产必须适用（或当事人只能选择适用）不动产所在地法。如1898年日本法例、1986年德国民法施行法、1995年意大利国际私法制度改革法、1971年美国第二次冲突法重述等。,124,二、夫妻财产关系的法律适用,（四）关于支配夫妻财产关系的法律可否变更的问题目前不少立法取“可变更主义”态度；但也有主张“不变更主义”的。,125,2010年中国涉外民事关系法律适用法第24条规定，夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。,126,第四章父母子女关系,一、婚生子女与非婚生子女的准正二、收养三、父母子女关系,127,父母子女关系依父母与子女之间是否有血缘关系而划分为亲生父母子女关系和养父母子女关系。,128,一、婚生子女与非婚生子女的准正,（一）婚生子女关于子女是否为婚生的准据法，有以下几种主张：1、父母属人法（1）生母之夫的属人法，尤其是他的本国法。（2）子女出生时生母的属人法。（3）父母双方的属人法。（4）分别适用父母各自的属人法。,129,2、子女属人法3、决定婚姻有效性的法律4、对子女婚生更为有利的法律,130,一、婚生子女与非婚生子女的准正,（二）非婚生子女的准正就准正的方式和条件而言，一般是三种作法：、有允许依父母事后婚姻而取得婚生子女的地位的；、有要求通过认领才取得婚生子女地位的；、也有由国家行为来确认的，这种办法目前主要是通过确认亲子关系的诉讼，由法院作出判决来实现的。,131,关于准正的准据法的确定：、有些国家并不分别各种不同的准正方式，只是笼统地规定准正应适用的法律。、有些国家分别规定了依事后结婚、认领及国家行为准正所应适用的法律。,132,对于事后婚姻在准正上的效力，或主张适用父母事后结婚时的住所地法（如英、美）；或主张适用事后结婚时父的本国法，或主张适用父母属人法（如奥地利），或主张适用子女属人法，或主张适用支配事后婚姻的效力的法律（如德国）。,133,对于通过个人认领而准正，常区分为认领的形式要件准据法和实质要件准据法。一般，认领的形式只要符合认领行为发生地的要求就行，不过，属人法常起作用。认领的实质要件的准据法有父母属人法、分别适用父母和子女的属人法、子女属人法。对通过国家行为的准正，一般其准据法主要应是准正国家的法律或法院认为应适用的法律。,134,父母子女间权利义务关系的准据法。在实践中，各国立法在规定父母子女关系时，主要是规定父母对未成年子女人身方面的权利和义务和父母对未成年子女财产方面的权利和义务。前者，主要是保护教育权、居所决定权、职业特许权、惩戒权、交还子女请求权、法定代理权等。,135,后者主要涉及父母对子女财产，为了子女的利益进行管理、取得、收益、及处分的权利和义务。对于此种关系应适用的法律，有的国家采取笼统的规定方式，但也有国家区别几种不同亲子关系的内容而分别规定不同的准据法。,136,总的来看，对于亲子关系应适用的准据法，主要有以下几种做法：（1）主张适用双亲的属人法。（2）主张适用子女的属人法。（3）主张适用亲子双方共同本国法。,137,英国法与上述国家的主张不同。首先表现在它对父母子女关系分为未成年子女的一般亲权和对子女的财产权，分别适用不同的冲突规则；,138,其次，它对子女的财产权又区分为动产和不动产分别适用不同的冲突规则。对未成年子女的一般亲权只适用英国法。对子女的财产权，住所在外国的父（或母）对属于未成年子女的位于英国的动产，是由父母的住所地法决定的（法院也有自由裁量权）但上述制度不适用在英国的不动产（这种不动产只适用英国法）。,139,二、收养,（一）收养案件的管辖权、英美法系国家一般以住所为行使管辖权的依据。、大陆法系国家一般以国籍或住所为行使管辖权的依据。、在新近一些立法中，惯常居所这一连结点也受到了重视。,140,1965年海牙收养管辖权、法律适用和判决承认公约第3条规定，收养人惯常居所地国，或于夫妻共同收养时他们的惯常居所地国，或收养人国籍国，或于夫妻共同收养时他们的共同国籍国的主管机关均有审批收养的管辖权。,141,二、收养,（二）涉外收养的法律适用关于收养的法律适用，有的国家只笼统地规定了收养应适用的法律，有的则区分收养的成立、效力和解除或终止等几个方面，分别规定每一方面应适用的法律。1、收养成立的法律适用（）形式要件，大都只主张适用收养成立地法。,142,（）实质要件的准据法选择主要有以下几种立法与实践：（a）适用法院地法或有管辖权的主管机关所属国法。（b）适用收养人属人法。（c）分别适用收养人和被收养人本国法或适用其共同本国法。（d）适用被收养人的属人法。,143,二、收养,2、收养效力的法律适用（）适用收养人的属人法。（）根据不同情况，分别适用收养人和被收养人的属人法。（）原则上适用收养人和被收养人共同的本国法或共同住所地法，以其他法律作为补充。（）适用被收养人的本国法。,144,3、收养解除的法律适用（）采取与收养成立相同的准据法。（）采取与收养效力相同的准据法。,145,二、收养,（三）跨国收养方面保护儿童及合作公约1993年，海牙国际私法会议通过了跨国收养方面保护儿童及合作公约，该公约已于1995年5月1日生效，中国已签署但未加入公约。1、公约的适用范围。规定只适用于产生永久性父母子女关系的收养。被收养儿童的年龄应在18岁以下，收养人可为夫妻或个人。,146,2、跨国收养的实质要件。规定收养程序的开始须适用收养人所在国和被收养人所在国双方的法律，即对儿童是否适合收养的条件适用儿童原住国法律，而对预期养父母是否适合收养儿童的条件适用收养国的法律。,147,公约规定收养进行的条件为：原住国的主管机关必须确认该儿童适合于收养；对在原住国内安置该儿童的可能性作了应有的考虑后，确认跨国收养符合儿童的最佳利益；收养国的主管机关必须确认预期养父母条件合格并适合于收养儿童；保证预期养父母得到必要的商议；确认该儿童已经或将被批准进入并长期居住在该国。,148,3、中央机关和委任机构。中央机关的职能可通过三种方式来实现：（1）中央机关之间直接进行合作；（2）通过由政府直接控制的公共机构进行合作；（3）通过由政府批准委任的民间机构进行合作。公约还进一步规定了中央机关和委任机构的工作范围。,149,4、跨国收养的程序要件。规定跨国收养应通过中央机关进行，首先由收养人按规定向本国的中央机关提出申请，然后由收养国的中央机关向原住国的中央机关转交该申请。原住国的中央机关在收到申请后，应准备一份报告，对儿童的成长、种族、宗教及文化背景给予适当考虑。此外，公约还对儿童的交付移送、再收养程序作了规定，没有对试养期作强行规定。,150,5、收养的承认及效力。规定对收养的承认即确认儿童和其养父母之间的父母子女关系，同时儿童和其亲生父母之间的关系即告终止。公约还规定了拒绝承认收养的条件，即当对收养的承认明显违反缔约国的公共政策和儿童利益时，可予拒绝。6、一般规定。包括收养未成立前有关各方间的接触；有关儿童背景资料的保存，以及跨国收养费用等。,151,二、收养,（四）中国关于涉外收养的立法1991年通过、1998年修改的收养法第21条。外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女。外国人在中国收养子女，应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意。,152,收养人应当提供由其所在国有权机构出具的有关收养人的年龄、婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料，该证明材料应当经其所在国外交机关或者外交机关授权的机构认证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证。该收养人应当与送养人订立书面协议，亲自向省级人民政府民政部门登记。,153,收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的，应当到国务院司法行政部门认定的具有办理涉外公证资格的公证机构办理收养公证。,154,民政部根据收养法于1999年5月25日发布的外国人在中华人民共和国收养子女登记办法。第2条规定：外国人在中国境内收养子女，应当依照本办法办理登记。收养人夫妻一方为外国人，在华收养子女，也应当依照本办法办理登记。,155,第3条规定：外国人在华收养子女，应当符合中国有关收养法律的规定，并应当符合收养人所在国有关收养法律的规定；因收养人所在国法律的规定与中国法律的规定不一致而产生的问题，由两国政府有关部门协商处理。可见，这是一条重叠性冲突规范，即在中国境内进行的涉外收养，必须同时符合中国有关法律和收养人所在国法律。,156,2010年中国涉外民事关系法律适用法第28条规定。中国于2005年批准加入了1993年海牙跨国收养方面保护儿童及合作公约。,157,【案情介绍】台湾居民唐顾齐，原籍湖南省，于1949年随国民党军队撤至台湾，随后在台湾定居。唐顾齐在台湾与当地一女子黎朵岳结婚，婚后无子女。其妻黎朵岳在台湾病逝后，唐顾齐孑然一身。1991年，唐顾齐回祖国大陆探亲时，经人介绍在祖国大陆收养张某儿子为养子，并在养子所在地的民政部门办理了收养手续，到当地公安机关进行了户籍登记。,158,后来，唐顾齐发现养子有先天性心脏病，遂反悔，否认他与养子之间的收养关系。为此，唐顾齐与养子的亲生父母发生争执，诉至祖国大陆法院。【法律问题】本案应适用什么样的准据法？如何处理？,159,【参考结论】本案属于我国两岸三地之间的区际收养法律冲突，因收养关系的成立与效力均发生在祖国大陆，理应适用中华人民共和国有关收养子女的法律、法规。由于唐顾齐在祖国大陆收养子女是其真实的意思表示，并到民政部门办理了收养手续，到公安机关进行了户籍登记，收养关系已经成立。唐顾齐否定收养关系存在，与事实不符，有悖法律。,160,但是送养人未向收养人如实告知其儿子的身体情况，送养人隐瞒被收养人的健康状态，送养行为有瑕疵，所以收养关系可以解除。【法律评析】民政部根据收养法于1999年5月25日发布了外国人在中华人民共和国收养子女登记办法。,161,对于涉外收养的法律适用，该登记办法第3条规定：“外国人在华收养子女，应当符合中国有关收养法律的规定，并应当符合收养人所在国有关收养的法律的规定；因收养人所在国有关收养的法律的规定与中国法律的规定不一致而产生的问题，由两国政府有关部门协商处理。”由此可见，这是一条重叠性冲突规范，即在中国境内进行的涉外收养，必经同时符合中国有关收养的法律和收养人所在国的法律。,162,三、父母子女关系,（一）概述在早期罗马法中，父权(亦称家长权、家父权)是父母子女关系的核心，它表现为家长对家属的绝对而毫无限制的权力，子女完全处于从属的地位。随着经济的发展，社会的进步，家长权中也开始注入了保护子女利益的因素，而逐渐演变为以保护子女利益为目的的一种权利和义务的统一体。,163,（二）父母子女关系的法律适用主要有以下几种做法：1、主张适用双亲的属人法2、主张适用子女的属人法3、主张适用亲子双方共同本国法,164,2010年中国涉外民事关系法律适用法第25条规定，父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。,165,第五章扶养,一、扶养案件的管辖权二、扶养关系的准据法三、中国关于扶养法律适用的规定,166,一、扶养案件的管辖权,英美法系国家一般以住所为行使管辖权的依据大陆法系国家一般以国籍或住所为行使管辖权的依据,167,二、扶养关系的准据法,扶养有配偶之间的扶养、亲子之间的扶养以及其他亲属之间的扶养，故在国际私法上，有的国家对上述三类扶养分别规定准据法。有关扶养法律适用的立法，大多数国家规定应适用被扶养人的属人法，亦有国家规定应适用扶养义务人的属人法，在特定情况下，也规定可适用双方的共同属人法。,168,目前由于运用“利益导向”方法，也出现有要求适用对被扶养人最为有利的法律的。此外，有些国家是1973年订于海牙的扶养义务法律适用公约的成员国，它们的国际私法规定扶养义务适用或类推适用该公约。,169,三、中国关于扶养法律适用的规定,中国民法通则第148条规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”对于何为“与被扶养人有最密切联系的国家的法律”。中国最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)第189条规定：“扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切的关系。”,170,2010年中国涉外民事关系法律适用法第29条对此作了新的规定，扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。,171,对该条的适用范围，中国学者的意见和最高人民法院的司法解释都认为，“扶养”一词应作广义解释，不同于中国婚姻法第4条中的扶养仅是指夫妻之间的扶养，而是包括父母子女相互之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养。,172,第六章监护,一、监护案件的管辖权二、监护的准据法三、关于监护的国际公约四、中国关于涉外监护法律适用的规定,173,一、监护案件的管辖权,监护制度既是为保护被监护人的利益而设置的。对于监护案件，各国一般以住所、居所或国籍为依据行使管辖权。在某些情况下亦允许适用法