刑法学孙国祥【犯罪标准】VIP

形式还是实质：司法认定标准之争，犯罪的实质标准是指犯罪的社会危害性。社会危害性作为犯罪成立的内在依据，也被称为犯罪的实质违法性和实质合理性。因为它本质上是一种超越案件事实的价值判断，从行为的内在价值判断的角度来决定行为的罪与非罪，所以它也可以被视为一种价值标准。首先，问题的根源：形式理性的绝对性及其困境。犯罪的形式标准是指犯罪的刑事违法性，即犯罪是违反刑法的行为。从一个行为是否违反法律规定的角度来判断一个行为是否是犯罪。因此，它是犯罪成立的外部标准(通过构成要件设定)，也称为犯罪成立的形式标准和违法性形式标准。就理想状态而言，实体标准和形式标准是外在和内在的统一。刑事违法性通过犯罪构成的外在定型化成为实体标准的载体，体现了实体标准的立法预设。看似正式的犯罪的构成要件实际上承载着社会价值和社会期望。形式标准具有实体标准的推定功能。正义通常只需要专业的形式逻辑演绎，事实判断和价值判断是一体的。然而，在动态的实际司法应用中，形式标准和实质标准往往处于紧张和冲突之中。由正式标准决定的犯罪的外部形态不会是完整的。法律条文的高度抽象无法实现构成要素的抽象规范性事实与具体事实之间的完全联系，也无法还原现实社会的复杂性。在刑事司法中，我们经常会遇到有危害性但无刑事违法性或有刑事违法性但无社会危害性的情况，并且存在着应当入罪而不入罪、应当入罪而不入罪的尴尬和矛盾。面对形式理性与实质理性的矛盾，刑事司法在应采取何种态度和立场、应采取何种价值取向和方法上有着不同的选择。1979年，虽然新中国颁布了第一部刑法典，但刑法工具主义的习惯性思维导致刑法仍然强调司法定罪的实体标准优先，刑法授权司法机关对实体标准进行判断并类推入罪。1997年刑法修订前后，学术界不遗余力地倡导形式理性优先的理念。形式理性理论的公开化最终突破了实体理性的限制。修订后的刑法第3条确立了罪刑法定原则，不仅巩固了定罪标准，而且改变了刑法功能的范式，即从单一的刑法社会保护向社会保护和人权保护并重的刑法双重功能观转变，被普遍认为是国家刑法的一大进步。应该得到肯定。然而，在张扬中的形式理性观中，理论界也形成了形式理性绝对化的理想主义倾向，断然否定实体标准在司法定罪中的作用，认为社会危害性犯罪的本质是立法设置犯罪的依据，而进入司法领域后，犯罪的本质却被立法者和立法过程所阻滞。受这种绝对形式理性的影响，刑事司法只是追求法律效果。对刑法文本的崇拜和敬畏已经形成，对刑法文本的机械解释已经成为时尚。法律文本被视为超越时间和空间的绝对形式理性思维，它将规范与目的、规范与实践以及刑法规定本身之间的逻辑联系分开。形式化趋势导致司法鉴定或理论研究远离社会现实。它只注重描述性刑法条款的技术分析，而回避或忽视法律条款背后的价值和社会目前，“实践中存在一个普遍的机械执法问题，只看分则，不看一般原则，只看犯罪构成，不看犯罪概念，只看相应的违法性评价，不看社会危害性和可罚性评价。”执法的法律效果和社会效果不可能统一。第二，司法解释的依赖性已经形成，司法机关失去了应有的主动性。由于缺乏实质性的思考，当面对表面意义不明的文章时，如果没有相应的司法解释，司法机关会不知所措地“发呆”。各种司法解释使刑法变得面目全非。有些解释甚至不一致。由于缺乏司法解释，一些条款从未适用，造成立法资源的浪费。第三，司法机关迷恋形式理性的绝对追求，这可能牺牲个案的公正和公平，人权无法得到有效保障。形式理性的张扬原本是为了保护人权，但机械的执法，片面强调形式意义上的刑事违法性，一些法官完全忽视了基本原则、理由和法律原则。人们也感受到了正义的不公正、没有正当理由的任意性和自由空间的生存危机，但实质上的不公正被掩盖为形式上的正义。社会危害性功能的再审视：正义离不开实体标准的判断。作为一种判断标准，它们应该在实质和形式上为刑法的价值目标服务。换言之，刑法的社会保护和人权保护目标决定了定罪的形式标准和实质标准不应是非此即彼的关系，而应相互协调，定罪不能与实体标准的判断相分离。在我国刑法中，犯罪概念对犯罪的定义本身就是形式标准和实质标准的统一。我国犯罪概念中的犯罪不仅是一种形式判断，而且是形式判断和实质判断的结合。特别是，我国刑法中的犯罪概念不仅明确了社会危害性是犯罪的基本特征，而且在第十三条第二款的“但书”中进一步强调“情节明显轻微，危害不严重，不认为犯罪”，这清楚地表明定罪需要实体判断。也就是说，就犯罪概念所确定的定罪标准而言，应当在此基础上对行为进行司法评价。首先，刑事违法性的认定是刑事评估的前提。如果该行为不违反刑法，刑法将不会也不应该关注它。所谓“法律没有明确规定这不是犯罪”；第二，刑事违法性不是犯罪的充分条件，犯罪的最终认定仍需以社会危害性的实体标准进行筛选。如果没有或很少的社会危害性不符合构成犯罪的实体标准，则不应成立犯罪。(2)犯罪构成设计的一般性所形成的自由裁量空间需要实体标准的补充。绝对形式理性的逻辑前提是立法者高超的立法技术形成了一个由许多精确概念组成的封闭的刑法体系，立法具有“终极真理”的性质。然而，立法者制定的法律对具体行为进行了抽象和分类。在生活的放大镜下，特别是当司法机关对具体案件采取行动时，任何法律规范的设计都令人遗憾地留下一个缺口。(3)规范的稳定性和实际情况的变化之间的矛盾要求对刑法规范有实质性的把握。像所有其他法律一样，刑法不可能是一个完全封闭的体系。其规范的价值基础总是在一定程度上对社会和未来开放的。如果刑事司法不与时代相联系，不解决时代提出的问题，独立于现实生活，用神秘而晦涩的语言构建神秘而抽象的体系，它将失去存在的价值。尽管它保持着“净化”，但在“净化”方面却变得僵硬。(4)贯彻宽严相济刑事政策的必要性。刑事政策的核心区别对待，实际上是分析社会危害性的质和量，摆脱不区分个别案件和具体情况的机械执法。司法自由裁量权的行使离不开实体标准的限制。我国刑法对许多犯罪的构成设计是公开的，规定了某一犯罪的构成特征在刑法规定中是抽象的、灵活的，这使得司法认定具有一定的自由裁量权。自由裁量权的设置是必要的，因为“刑法既不是投币机，也不是计算机”，没有实质性的保证，自由裁量权的行使是不可能的。(6)考虑定罪的实质性标准也是不同法律制度中刑事司法的一般规则。大陆法系三段论定罪方法应在对行为作出一般的、正式的判断后，即行为是否对受刑法保护的合法利益造成侵害或威胁时，作出具体的、实质性的判断。在英美法系中，如果该行为有“可原谅的理由”，则不构成犯罪。所谓“可原谅的理由”实际上是那些没有实质伤害或伤害很小的行为。事实上，近年来，司法部门已经认识到实体标准的重要性，强调刑事司法的法律效果和社会效果的统一。在相关的司法文件中，不难发现犯罪的实体标准在解释法律方面的作用。例如，挪用公款罪中“个人使用”的司法解释将其他单位正式使用但实际上是为了个人利益的行为称为“个人使用”。“两所高中”关于处理新型贿赂犯罪和认定贿赂犯罪的意见更多地是基于权力和金钱交易的本质特征。一般来说，确定罪行的实质性标准隐含在正式标准中。在大多数情况下，当我们说行为人的行为违反了刑法，并作出行为符合构成要件的判断时，我们也可以假定行为人的行为符合立法规定的社会危害性的实体标准。通常是一些特殊的、不典型的、复杂的和困难的情况需要特别考虑实质合理性。判断标准目的。刑法之所以将某一行为定性为犯罪并处罚犯罪人，是因为其背后有某种目的，即源于立法者保护某种利益的特定目的。作为一种实践，没有立法者的规范目的，刑事司法就无法寻求自身的价值。换句话说，只有通过有目的的判断，司法机关才能掌握犯罪的构成要件。(1)基于规范本身的实质性判断，司法信念的目的性判断决定了司法人员不仅要发现事实、简单适用法律，还要承担发现法律的任务。换句话说，司法人员对刑法概念和规则的理解不能停留在刑法文本的字面意义上，而应努力在不同的语境中追踪问题框架，发现表象背后隐藏的方面，以整体的目的把握刑法规范。主观因素调查。一种行为的社会危害性的存在和大小同时受制于伴随犯罪行为的主观因素，即主观因素也是实体判断的重要基准。司法定罪当然是刑法对某一罪行明确规定的主观因素所不可或缺的。如果犯罪主观要件的披露不明确，但基于实体判断，主观要件应当包括在内，那么司法定罪仍必须是实体的。社会危害的严重性。刑法规范的核心在于维护反映特定利益的社会关系。基于刑法的最后手段和补充谦抑性，行为情节是否严重已成为司法认定犯罪时必须考虑的一个因素。特别是当刑法和其他行政法调整某一行为时，情节具有决定性的作用。如果某一行为的情节不够严重，不能通过其他社会调节手段解决，就没有必要以惩罚来惩罚它。内部逻辑组件因此，在刑法的司法适用中，我们必须假设每一条规定在价值上有内在联系和协调，是一个具有一致价值的整体。由于规范缺乏明确性，应在规范内进行价值比较，并检验价值逻辑。由于规范缺乏明确性，价值比较应在规范内进行，价值逻辑应进行检验。这种逻辑判断符合公众的法律意识，符合“相似的情况导致相似的判断”的逻辑类比，符合追求公平正义的直觉期待。它可以有效地避免法律适用中的不一致，实现刑法规定中的和谐。常识和合理的价值判断。司法机关对犯罪的认定和对正义、公平、秩序的追求不应完全“格式化”立法概念分析和专业逻辑演绎，而应符合共同的价值期待。司法对犯罪评价的话语权不应被刑法所垄断，人们的日常意识也应该有一定的“话语权”。(2)超标准实体判断，刑事司法判决在判断一个案件的是非方面与公共意识具有价值同源性。刑法的适用只有最大限度地反映刑法与社会生活常识的内在联系，并考虑到社会价值体系的评价功能，特别是社会伦理、社会文化等常识性价值标准，才能成为软化刑法的刚性。它不仅要求案件得到适当和合法的判决，而且希望判决是合理的，符合社会不断进步的正义理念。利益冲突的比较和衡量。现实生活的复杂性和兴趣的多样性导致了一些对社会既有益又有害的行为。所谓的社会利益和危害并存。在这种利益冲突和冲突的情况下，司法人员应该像立法者一样，根据混杂性和各种因素的判断来评估他们的相对价值。损益平衡后重大利益优先的实体判断原则应发挥作用。风险控制和分担分析。现代社会是一个危险的社会。科学技术的进步、机械化、自动化、电气化以及高速交通、医疗技术和竞技体育的使用给人类带来了巨大的好处，但也带来了一定的风险。因此，为了社会的整体利益和进步，应该允许危险在一定限度内存在，这就是所谓的“允许风险”，同时必须将风险控制在一定范围内。在处理个别案件时，司法机构应注意谨慎责任的分配。刑事政策指导。刑事政策的价值判断也是刑法适用中必须考虑的内容。当社会关系发生变化、政策得到调整、法律尚未得到贯彻时，对某些行为的社会危害性的评估严格按照刑法进行，这将对社会的发展和进步造成障碍。在这种情况下，根据政策评估社会危害性并使某些行为合法化不仅是可行的，而且是必要的。罪刑法定原则与实体标准的关系。实体理性的提升不应削弱形式理性的功能，也不应贬低罪刑法定原则的意义。它应该为适用不利于被告的超标准法律找到新的基础，并且不应该重复法律虚无主义的错误。必须协调实体标准与罪刑法定原则的关系。首先，坚持罪刑法定原则和严格解读刑法文本是刑事司法的逻辑起点。在我国，犯罪的概念在现行刑法中是一个统一的概念，而刑事违法性的缺失可以直接阻碍对行为的犯罪性质的进一步司法评价，即所谓的“不符合构成要件的行为不具有犯罪意义”没有必要启动社会危害性评估机制来讨论罪犯此外，应执行有利于被告的过度标准的判决。把握规范的本质，既可能导致对被告人的有罪解释，也可能导致对被告人的有罪解释，这与罪刑法定的原则并不矛盾。但是，规范之外