试论惩罚性违约金的适用及调整

试论惩罚性违约金的适用与调整一、违约金的性质(一)违约金性质的分类违约金制度最初源于罗马法的罚款制度，其最初的目的是保证债权的实现。 由于违约金具有利益性、安全性等特征，该制度在民间商务中得到广泛应用，成为常见的违约救济方式。 违约金在性质上分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。 前者是为了弥补一方违约后另一方受到的损失。惩罚性违约金也称为固有意义上的违约金，是对债务人过失违约行为的处罚，以确保合同债务的履行为目的。 惩罚性违约金和实际损失没有必然联系，通常是较高的金额。(二)违约金性质的法律规定大多数以德国和法国为代表的大陆法系国家认为违约金具有双重属性。 从发展过程来看，法国在1804年的法国民法典首先确认了违约金的概念，以法典的形式表明了违约金具有补偿性，但不排除违约金。 如法国民法典第1221229条那样，“债权人虽然不能同时支付主债务和违约金，但违约金系只是为了履行延迟而约定的人，不限于此”。 和法国有点不同，德国强调了违约金的惩罚性。 德国民法典第339条：“债务人不履行债务或者不以适当的方式履行债务的情况下，约定将一定金额作为违约金支付，债务人延迟的情况下，处罚支付违约金”根据这个法律术语“惩罚”字，德国法对违反者表示了严厉的态度英美法系国家在实践中首先必须区分违约金的性质，惩罚性违约金作为无效条款，法官在判定违约金的性质时，根据当事人在合同时能预见的合理损失是否与违约金一致来判断。 这与英美法系实践的“平等主体之间没有惩罚权”的理念一致。据通说，我国合同法的违反金具有双重属性，即赔偿性违反金和惩罚性违反金。 我认为这符合违约金产生的本来目的，能很好地遵守诚实的原则和合同必须遵守的原则。二、惩罚性违约金的适用条件虽然对于赔偿性违约金的适用几乎没有疑问，但对于惩罚性违约金的适用，在实践乃至学界都存在很多争论。 如上所述，英美法系认为惩罚性违约金条款是无效条款，平等主体之间不存在处罚的权利，因此对对方当事人的违约只能要求赔偿损失。 大陆法系继承了罗马遮阳法的传统，违约金最先发生的目的是实现担保债务，而且我国自古以来就有“一之女”等必须遵守合同的要求，根据我国的传统文化，我们也必须坚持诚实的原则，遵守合同但是，根据惩罚性违约金的惩罚性质的特点，惩罚性违约金应该采取慎重的态度，尤其是远远超过实际损失的不合理违约金不能一律承认和实施，这会导致道德风险，损害对弱者的权益。 人们尊重合同自由是为了合同的正义，人们也是为了限制合同自由，实现真正的合同正义。 惩罚性违约金的认定必须严格遵守其构成要件。(1)违约金是双方当事人在签订合同时达成的协议双方当事人在签订合同时就违约金的金额和其他条件达成了协议，但没有一方不知道的情况，在签订合同时双方当事人同意履行。 在举证责任方面，不知道违约金条款的当事人提出证据，提出证明自己不知道，或者证明自己不自由表示的情况下同意。(2)违反合同者有过失处罚性违约金是为了保证合同的履行，是为了保证双方诚实的履行合同，根据一方当事人故意违反合同，破坏合同，没有客观的障碍条件，该当事人的主观过失不应该被允许，而必须遵守诚实的信用原则和合同等原则违约人不仅要按照合同的规定承担违约责任，还必须完全实现惩罚性违约金。(三)惩罚性违约金的金额不得超过实际损失违约金额的确定可以按照合同的自由原则，由双方当事人约定，但受到合同正义原则的要求，当事人不能擅自规定金额，必须根据实际、即合同时预想的损失来确定违约金额。 约定的违约金金额与实际损失相差甚远的，当事人可以申请，酌量主体慎重斟酌，满足合同正义的要求。(四)惩罚性违约金不需要损失的实际发生处罚性违约金是为了保证合同的履行和处罚方的违约行为，所以不需要正确的利益测量，如果没有给对方造成损失，则为了建立合同尊严，一边给与惩罚，一边威胁合同当事人。三、我国惩罚性违约金的问题(一)惩罚性违约金的调整与赔偿性违约金没有区别我国合同法第114条第2项规定：“如果约定的违约金低于原因损失，当事人可以要求人民法院或仲裁机构增加，如果约定的违约金高于原因损失，当事人可以要求人民法院或仲裁机构适当减少。” 合同法解释二作出了专业规定。 “当事人主张违约金过高的要求适当减少时，人民法院应根据实际损失，考虑到合同的履行情况、当事人的过失程度、期待利益等综合因素，根据公平的原则和诚实的信用原则进行评价，作出裁决。 当事人约定的违约金超过损失的30%的话，一般可以认定为高于损失”。根据以上我国法律规定，笔者发现对违约金金额的限制并没有明确区分惩罚性违约金和赔偿行的违约金，如果按照现有的规定适用，就不能强调这两种违约金各自的价值。 法院在行使自由裁量权时也必须充分考虑相关因素(二)法官的解释权问题我国合同法第114条规定当事人向法院或仲裁机构请求，违约金低于或超过实际损失的情况下酌量。 我国合同法没有规定法院和仲裁机构根据职权调整违约金的金额，因此法院和仲裁机构不得自己调整违约金。 但是，在实践中司法裁量机构能否自己解释违约金还很混乱，在实践中有很多情况下法官没有自主解释。 另外，有时也没有根据当事人的要求直接酌量。 即使债务人没有正当理由向法庭申诉，法院也通过缺席判决途径减免违约金。很明显，立法表明债务人申请启动，但是解释规则的强化运用会给以该模式为代表的处分主义的立场带来冲击。 过度解释可能会引起违约金债权人的不满，法官在对方不认为违约金太高的情况下，不得不断注意对方当事人。 笔者赞成法官解释有节制的观念，债务人缺席约定的违约金已经明确的情况下，可以根据合同法第五条等其他规则将违约金调整为一定。四、对我国惩罚性违约金制度的完善(一)参考许多因素调整惩罚性违约金如果只根据我国合同法及其解释的规定，违约金不区分性质，而且以百分比确定违约金金额的规定，因为有无法达到保障合同公平正义的要求的机器，所以要区分性质，根据合同得到的利益，双方当事人的谈判能力是否对等， 必须综合考虑当事人违反合同的原因、违反合同者的主观过失、双方当事人的财产状况、当事人是否因违反合同而收益、违反合同者所采取的救济措施等。第一个是过失因素。 在惩罚性违约金的构成要件中，有必要强调过失作为构成要件的同时，不需要实际损失，这是因为过失因素在违约金调整中必须占重要地位。 媒体认为“如果债务人强调侵犯权利的倾向，那么对迄今为止为了遵守纪律而努力的债务人，最好约定高违约金。” 显然，他更重视过失在调整违约金中的作用，可以给债务人带来心理压力，促进诚实履行合同。第二，合同总投标额的要素。 对这种因素的参考与我国法律有共性，如我国担保法第91条规定。 同时海外也有这样的立法例子，如法国保险法第23条的规定。 这种参考因素的优势在于司法裁量方便，同时合同种类丰富，切刀不利于保障权益。第三，违约者是否因违约行为而受益。 美国经济分析学派提出违反合同理论的效率违反。 但是，为了我国的传统文化，我们不提倡这个理论，我们必须遵守诚实的原则和合同，所以要处罚违反合同的行为，调整违反合同金时扣除当事人因违反合同而获得的利益，不计入损失，最后必须按一定比例向债权人赔偿第四，非财产性因素。 这种因素很难测量，但在违反行为造成其他损失的情况下，我们必须考虑。 这样的要素不应该量化，现在可以提供适当的参考。 这也是量化规则的例外。(二)法官解释的条件第一，法院不能随意解释。 根据现有的诉讼请求和陈述，当事人应该认为违约金有调整的意义。 违反合同者如果主张抗辩，如合同不成立、合同无效、或没