中国现行葡萄酒地理标志法律保护存在问题及完善

中国现行葡萄酒地理标志法律保护存在问题及完善刘劼祎 2012-08-29 16:07:28来源：法律适用2012年第6期 作者简介：刘劼祎，北京大学法学院。根据国际葡萄酒组织（OIV）的定义，葡萄酒地理标志是指标识葡萄酒或以葡萄为原料酿造的烈性酒的地理名称，且该酒必须具有可归因于所处地理环境的质量或特征或两者兼有，包括了自然和人为因素。目前，由于各国国情、历史文化和法律发展的不同，对葡萄酒产品地理标志的保护呈现出了迥然不同的实践模式：法国经历了一个多世纪的葡萄酒文化发展形成了一套以独特的受控原产地名称保护制度（AOC制度）为核心，司法与行政认定并行的专门法保护体系；而属于英美法系的新兴国家，则大多将葡萄酒地理标志作为地理标志的一种纳入商标法的保护中，即规定葡萄酒地理标志可以作为证明商标获得保护。葡萄酒市场是一个特殊的交易市场，TRIPs协议就对葡萄酒的地理标志保护作出了专门规定。我国葡萄酒种植面积已经达到世界第6位，有数以万计的葡萄酒生产厂家，但中国葡萄酒在全球的占有率却不到0.7%，现行法律保护制度的混乱加速了产品安全问题的曝光。在加入WTO以后，我国对葡萄酒的进口关税从44.6%下降到了14%，在政策的冲击之下，如何提高中国葡萄酒的良好形象和占有率是当务之急，而贸易竞争的优势必须仰仗于完备的基础制度构建。一、中国现行葡萄酒地理标志法律保护的多元体系尽管我国具有非常丰富的地理标志和葡萄酒生产资源，但是长期以来并没有形成完整而有效的地理标志保护体系，且起步时间较晚，体系零散，呈现出由商标法和专门法保护两套机制为主，其他法律法规为补充的多元保护模式，主要如下。（一）商标法保护我国商标法保护制度的主要法律文件有2001年修订的商标法、2002年颁布的商标法实施条例以及2003年公布的集体商标、证明商标注册和管理办法，涉及了葡萄酒地理标志保护两方面的内容：一是普通商标中禁止涉及某些地名的条款，即防御性条款；二是规定葡萄酒地理标志可以作为证明商标或集体商标进行注册，即积极性条款。商标法第10条第2款规定：“县级以上行政区划的地名或公众知晓的外国地名不得作为商标，但是地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标的组成部分除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。”从该条立法原旨来看，可以为葡萄酒地理标志保护提供基础屏障，防止单一个人或企业将葡萄酒地理标志抢注为普通商标。第10条第2款的例外规定说明了地名可以作为证明商标或集体商标，事实上明确了葡萄酒地理标志保护的商标法依据。商标法第16条第1款规定：“商品中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该地理标志所标识的地位误导公众的不予注册并禁止使用；但是已经善意取得注册的继续有效。”根据商标法第16条第2款的定义，“前款所称地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或人文因素所决定的标志。”（二）专门法保护国家质检总局2005年6月7日发布的行政规章地理标志产品保护规定（以下简称新规定）建立了地理标志产品的专门法保护的新制度。由此，原国家出入境检验检疫局2001年3月5日颁布的原产地标记管理规定（以下简称管理规定）和原产地标记管理规定实施办法（以下简称实施办法）中与新规定不一致的，必须以新规定为准进行相应的修改。新规定第2条第1款细化了对地理标志的定义，受葡萄酒地理标志保护的产品范围应满足两个要素：一是来自于本地区的种植、养殖产品；二是原材料全部来自本地区或部分来自于其他地区，并在本地区按照特定工艺生产和加工的产品。此外，葡萄酒地理标志产品在行政上实行两级管理体制。一级是地理标志产品保护办公室，具体负责对葡萄酒地理标志产品的申请进行审核、确认保护范围、产品名称和专用标志的注册登记，其主管部门为国家质量检验检疫总局。而保护办公室下设置了专家审查委员会，负责葡萄酒地理标志产品保护申请的技术审查工作。另一级是葡萄酒地理标志产品所在地的直属出入境检验检疫局和省级质量技术监督局，由两局对拟申报的葡萄酒地理标志产品的保护申请提出初审意见，并将相关文件资料上报国家质检总局。另外，新规定废弃了原来使用的“原产地域产品”这一概念，而采用了与商标法一致的“地理标志”的表述。（三）商标法保护和专门法保护的对比在我国，对葡萄酒地理标志产品的保护采用了商标法保护和专门法保护两种并行的保护模式，但两种保护模式存在着非常大的不同，这些不同在实践运行中往往导致管理上的混乱。就权利的性质而言，商标法保护的是商标权，而专门法保护的是与商标权并列的一种独立的地理标志权。商标法保护的目的在于证明产品具有某种特定的品质及证明产品的地理来源，而专门法保护更着重于标识产品的质量或声誉与该产品地理来源的关系。商标法保护的管理部门是国家商标局，由国家商标局进行形式审查，而专门法保护的管理部门是国家质检总局，质检总局不仅需要形式审查，还需要相应的技术审核。商标法保护的申请注册人是来自于该地理标志地区范围内的成员所组成的团体或协会，而专门法规定必须由当地县级以上人民政府制定的地理标志产品保护申请机构或人民政府认定的协会和企业来作为申请注册人。在地理标志审核通过后，获得商标法保护的地理标志主要由集体商标或证明商标注册人来进行使用管理，由注册人主动进行保护和监督，而专门法保护机制内，主要由各地质检机构进行地理标志使用的管理和监控。两种模式的另一大明显区分在于商标法保护下的地理标志产品可以作为商标进行转让，自获得商标注册之日起即受保护，保护期届满（10年）后需要续展，而专门法保护制度下的地理标志虽然自注册公告之日起即受法律保护，一直有效，不需要续展，但却无法进行转让。（四）其他法律法规的保护其他法律法规对于葡萄酒地理标志产品可能产生保护作用的主要有反不正当竞争法、消费者权益保护法和产品质量法，以及刑法中有关假冒注册商标罪和生产、销售伪劣产品罪的规定。值得注意的是，这些法律法规的保护都是从保护消费者的角度出发的，其本质目的并非在于保护地理标志。二、中国现行葡萄酒地理标志法律保护存在的问题（一）立法层次冲突在现实中，商标局根据商标法和集体商标、证明商标注册和管理办法以证明商标和集体商标的形式管理葡萄酒地理标志；而国家质检总局又依照其颁布的地理标志产品保护规定以“地理标志产品”的形式进行保护。两个部门所依据的法律效力等级不同，前者为法律，而后者为行政规章，且两者在保护对象、标准、内容上相互矛盾和重叠，存在严重的冲突问题，使企业无所适从，也使消费者产生混淆。同一葡萄酒地理标志可能经过工商系统注册为了普通商标，又同时在质检系统获得了地理标志保护。普通商标权是一种独占性、排他性权利，表现为商标所有人的权利，而地理标志产品权是一种集体性、开放性的权利，凡是特定区域内符合条件的生产者都可向质检机构申请使用地理专用标志。因此，当普通商标所有人与地理标志产品的权利人不是同一主体时，就会产生两种保护的冲突。在这样冲突的情形下会产生两种可能的后果，一是普通商标被充公，即独占性权利演变为开放性权利，二是专门法上的地理标志无法保护到真正的优质产品，如“金华火腿”商标被浙江省食品有限公司独占，而金华地区的其他生产商因不愿向其缴纳许可费而无权使用“金华火腿”商标。当普通商标所有人试图与地理标志产品的权利人进行统一时，例如“贵州茅台酒”的商标权人为了防止在茅台酒被批准为地理标志产品后被充公，通过游说各方利益集团，最终成功使得茅台酒的原产地域保护范围被限定在了茅台股份有限公司生产车间及新建区域内，虽然避免了普通商标被充公的危险，但显然背离了地理标志保护的原初目的。另外，由于商标法和专门法两种保护制度的权利主体不同，就会产生保护部门、保护范围、保护程序和专用标记等方面的冲突。为了保险，企业或相关组织往往会倾向于选择进行双重注册，寻求双重保护，这样一来，不仅加重了企业的负担，造成企业资金和行政资源的浪费，也进一步地造成了地理标志显著性的淡化。工商总局于2007年1月30日起开始实施地理标志产品专用标志管理办法，所以凡是工商总局认定的地理标志产品从该立法实施之日起就有了专用的产品标志，而质检系统使用的是另一种地理标志产品标志。所以，如果同一葡萄酒产品上既有商品本来的商标，又有工商系统的地理标志产品专用标志，还有质检系统的地理标志产品专用标志，则葡萄酒地理标志的存在显然就失去了意义，消费者更会无所适从。（二）实体法缺陷1.地名商标作为普通商标与地理标志重叠根据商标法第10条第2款的规定，县级以下的行政区划的地名仍可以作为普通商标注册。但现实中，这类地名却往往被作为当地特产名字的一部分来使用，比如“寺河山苹果”产自于河南省灵宝市寺河山乡，但是“寺河山”是灵宝市园艺场申请注册的普通苹果商标，这虽然符合商标法的规定，但却私人垄断了“寺河山苹果”这种地理标志，损害了寺河山乡从事苹果生产经营的其他个人或企业对该地理标志的合法权益，相类似的还有茅台酒以及景德镇瓷器等。如果私人垄断商标权人将该商标许可转让与该地区以外的其他个人或企业使用，则会导致产生地理标志的不当淡化。2.在先注册的地名商标阻碍在后地理标志证明商标或集体商标的注册由于我国关于集体商标、证明商标的规定出台较晚，尽管商标法第10条第2款规定了地名可以作为集体商标或证明商标的组成部分进行注册，但事实上，一些非地理标志或地理标志范围内的企业已经取得了含有葡萄酒地理标志的商标，那么已经在先善意注册的地名商标可以抵抗在后的证明商标或集体商标注册，这就使得在先注册的地名商标与地理标志的冲突问题无法在商标法体系内得到解决，造成一家企业独占某一个地域名称的不合理现象。3.对葡萄酒地理标志保护与TRIPs协定存在差距TRIPs协定第22条对地理标志提供了“基本保护”，且“基本保护”以该地理标志在商品原产地或来源方面“误导”公众为条件，协定第23条对葡萄酒和烈酒地理标志进行了“特别保护”，“特别保护”是一种更高水平的保护，其不需要经过“误导”测试。但我国商标法第16条规定“商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标识所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用”，也就是说我国的所有商品包括了葡萄酒产品的保护均需要将“误导公众”作为要件。另外，我国商标法和商标法实施条例中也都没有关于葡萄酒和烈酒地理标志保护的例外规定，所以葡萄酒产品在我国同样适用于“误导”测试，这显然与TRIPs协定的保护水平存在着明显差距。三、中国葡萄酒地理标志法律保护的构想（一）模式的选择就地理标志或原产地名称的概念来说，我国从历史上就一直没有正式的法律制度安排。最初对地理标志的保护也是被动保护，而且主要是应外国地理标志权利人的请求作出行政决定；最终纳入立法也是为了加入WTO，履行TRIPs协议而被动进行的。因此，我国在建立地理标志法律保护制度的过程中不可避免地参考借鉴了国外保护制度。如商标法的体系借鉴了美国的证明商标保护制度，专门法的体系借鉴了法国的地理标志保护。无论何种模式，其产生和发展都有着相应的历史背景、法律传统和经济利益。因此笔者认为在考虑葡萄酒这种特殊的地理标志产品的保护模式时，必须考虑以下几个方面的因素。第一，应考虑我国的社会结构和行政体制，尤其是葡萄种植所在的农村的社会结构，这样才能更好地设计制度的主体；第二，应考虑葡萄酒地理标志法律保护制度的成本与收益。从制度经济学角度看，制度成本也是交易成本，交易成本低，制度才能够保证持续有效；第三，应考虑我国葡萄酒地理标志产品在国际贸易中的状况，比如是否有利于增强其国际竞争力，或能否使我国在国际谈判中获得利益等。笔者赞成我国应对葡萄酒这种特殊的地理标志产品建立专门法保护制度，适用特别规定，而对于普通的地理标志则可以选择商标法制度来保护，同时反不正当竞争法可以对商标法和专门法保护的两个体系起到补充作用，尤其是针对未注册的地理标志的保护。事实上，欧盟针对葡萄酒和烈酒建立了专门的注册制度，但同时也允许其他的地理标志注册为共同体集体商标。又如在美国，虽然以商标法保护为主，但也对葡萄酒实行了专门的标签管理制度。所以，在葡萄酒产品领域建立一套专门的体系是可行的，且单一保护对象的立法成本并不会过高，且在葡萄酒领域的专业性使得其专门法保护的模式选择尚无需打破我国两套体系并行的行政管理方式。当然，在专门法建立之后，更需要关注的问题仍集中于在宏观上，怎样解决我国地理标志两个行政主体两套法律法规的冲突。（二）建立防止冲突的数据库体系在多哈回合中，TRIPS讨论的重要议题就是建立关于葡萄酒和烈酒的多边注册和通知机制。这一机制的重要效用，就是使各国的葡萄酒地理标志能够有效、全面地得到公示，各成员在处理国内的地理标志有关注册事宜时，便可以向该机制咨询和确证，从而有效地避免本国地理标志在外国被侵权，及外国地理标志在本国被侵权的问题。我国疆域辽阔，地名多样，即使避免了县级以上的地名的冲突，也无法避免县级以下单位较小的地理标志的相互冲突，所以我国可以建立葡萄酒地理标志和商标的数据库，由主管机关统一惯例，在审核商标和地理标志的申请时，预先检索是否有冲突的在先权利，提前预防和解决可能产生的冲突。（三）细化实体法中“善意例外”的条件商标法第10条和第16条分别规定了两个涉及“善意”的例外，存在语焉不详的立法缺陷。第一，即“善意例外”的时间点问题，即两个条文中的“已经注册”如何理解。1988年的商标法实施细则中规定“使用前款规定名称（指县级以上行政区划名称和公众知晓的外国地名）已经核准注册的商标继续有效”，该条措辞一直沿袭至商标法1993年和2001年的两次修订后的版本，始终没有提及“已经注册”的时间点问题，即“已经注册”是指1988年修订时为时间点还是解释为是设置解决与在后地理标志权利的冲突规则，有待明晰。第二，何为“善意”，即“善意使用”的外延模糊。TRIPs协议中的善意例外是多方博弈的结果，追求的是国家之间利益的平衡，具体到我国，在一个国家内“善意例外”存在的目的似乎并没有利益冲突之虞，所以需要立法者进一步细化它的适用范围。有学者就曾提出，历史遗留的在市场经济以前通过行政命令注册的地名商标，在该商标可能误导地理来源的情况下，是否还能算作“善意”的问题。1笔者认为，“善意”的标准应该限定在一个较为狭隘的范围内，欧盟第2081、92号条例第13条第3款，及美国兰哈姆法，在考虑与地理标志相冲突的在先商标时均参考了“由于长期使用而取得较高声誉”的因素，这一条件合理平衡驰名的地理标志和在先商标之间的利益保护，可以考虑纳入立法解释中。（四）与TRIPs协议的最低标准相衔接根据前文的分析，应该给予葡萄酒和烈酒的地理标志权利人在商标法下符合TRIPs规定的最低水准的保护。根据我国商标法第16条第1款的规定，已经包含地理标志的商标在“误导公众的”的情况下会被撤销。而TRIPs协议第23条第1款规定对葡萄酒和烈酒的保护不应该附加任何条件，所以应将16条第1款中的“误导公众”的要件排除。（五）完善中国葡萄酒行业协会制度根据笔者对葡萄酒行业运用“信息不对称模型”和“公地悲剧模型”2的分析结果，葡萄酒地理标志生产者之间极易产生恶性竞争，而且由于信息传导机制中消费者的弱势地位，真正的地理标志产品会遭到弱化。解决上述问题的最有效的方法是完善中国的葡萄酒行业协会制度。首先，行业协会具有一定的自治权，包括制定会员的权利义务、议事规则，是一个独立高效的以服务会员为目标的组织；其次，行业协会可以协调内部关系，统一葡萄酒产品的质量标准，价格和筹措市场宣传手段，使得同