建筑工程施工合同无效的法律风险及其防范

建筑工程施工合同无效的法律风险及其防范(第一期)随着昆明地铁项目的顺利开展，地铁一、二、三、六号线的工程建设在市委、市政府、公司各级领导的关心和建设部门的合作下，顺利而热情地展开。 建筑工程施工合同已成为昆明轨道交通有限公司最重要和最常见的合同种类之一。作为昆明轨道交通有限公司多年的法律顾问，基于“积极预防、早期控制法律风险”的原则和方针，建筑工程施工合同及其相关法律风险的识别和控制成为我们法律工作的重点。 其中，哪个建筑工程施工合同属于无效合同，如何预防建筑工程施工合同无效的法律风险是重要的课题。一、无效建筑工程施工合同的判断和识别标准根据中华人民共和国民法通则、中华人民共和国合同法、中华人民共和国建筑法、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 (法律解释200414号)、关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见 (法律解释200942号)等法律、法规、司法解释的规定和精神分析，最基本的建设工程施工合同的无效类型是中华人民共和国合同法 (一)签约人以欺诈、恐吓的手段签订合同，损害国家利益；(二)合同相关人员恶意勾结，损害国家、集体或者第三方利益；(三)合同以合法形式的名字掩盖不正当目的的事实；(四)合同的约定或者合同目的损害社会公共利益；(五)合同对法律、行政法规的强制规定那么，如何在实践中快速正确地判断建筑工程的施工合同是否无效呢？ 建筑工程施工合同无效的法律结果如何？认为建筑工程施工合同具备以下情况之一，可以初步判定为无效合同(一)承包人没有取得建筑施工企业资质或者超过资质等级签订或履行合同的我国实施施工企业资质等级标准，其目的是通过工程设备、人员等多方面的审查、认证，确定各级施工企业能加工的工程范围，保证工程质量。作为建筑工程施工合同承包人的施工者可以依法通过行政主管部门的资质审查，取得相应等级的资质证明书后，在其资质等级的许可范围内签订有关建筑工程施工合同，从事建筑工程活动。 禁止未取得建设工程企业资格证书的企业和个人签订合同和加工工程，禁止建设工程企业超过本企业资格等级许可的业务范围签订合同和加工工程。(二)无资质的实际施工者借用有资质的建筑施工企业的名义签订合同没有法定资格的公司和个人一般以有法定资格的建设工程企业的名义与所有者签订的建设工程施工合同以合同、共同经营、内部承包等形式使用。 中华人民共和国建筑法等多项法律禁止无资质的公司或个人以其他建筑施工企业的名义承包工程，允许建筑施工企业以任何形式使用本企业的资质证明书、营业许可证，禁止以本企业的名义承包工程。没有法定资质的公司或个人，以有法定资质的建筑施工企业的名义与所有者签订建设工程的施工合同，与施工合同的实际承包人、施工人和合同的名义主体不一致或不一致。 在这种情况下，实际的加工人员、施工人员往往不具备加工这种类型的工程的经验、能力、设备，其工程质量无法得到保障。(三)建设工程应当招标，但不招标或者中标无效的中华人民共和国招标投标法规定了主要招标的三种工程项目和六种中标无效的情况。在这种情况下，没有进行招标和中标的建设工程往往很有资质，有能力的施工者与这个工程项目无缘。 部分工程由于不具备加工能力、资质的施工者施工，导致工程质量下降，有危险。(四)承包人非法承包建设工程根据建设工程质量管理条例第78条的规定，非法承包是指承包机构承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将承包的建设工程全部交给别人，或者将承包的建设工程全部拆除后以承包的名义交给别的机构的行为。(五)承包人非法承包建设工程的。根据建设工程质量管理条例第78条的规定，违法转包是指以下行为：(一)总承包单位将建设工程转包给没有相应资质条件的单位的(二)建设工程总承包合同没有约定，没有建设部门批准，承包部门承包的一部分建设工程由其他部门完成的(三)工程总承包机关将建设工程主体结构的工程转包给其他机关的(四)重新承包承包商承包的建设工程的。二、无效建筑工程施工合同的几项可能的民事法律结果(一)、折扣补偿，即工程检验合格的，参照合同约定的工程价款的折扣补偿建设工程施工合同确认无效后，建设工程竣工检查合格，或者修复后检查合格(修复费用由承包人承担)，承包人参照合同约定支付工程价款的，法院应当支持。无效合同一开始就没有法律约束力，无法产生当事人期望的法律结果，无效合同的法律结果之一是归还财产，复原。 但是，建筑工程施工合同承包人因其劳动和建筑材料物理化为建筑工程，建筑工程施工合同无效时，不可能归还财产，只能用折扣补偿方式处理。 上述司法说明，没有采用参照合同结算工程价款为折扣补偿的原则，以工程分配为基准，通过鉴定确定建设工程价值的补偿原则。(二)不支付工程款，即质量不合格无法修复的工程，业主有权不支付工程款根据上述司法解释的规定，合同无效，承包人修复建设工程后经过竣工检查仍不合格的，对承包人要求支付工程款的诉讼请求，法院不支持。(3)、过失赔偿建设工程施工合同无效、建设工程不合格的，对建设工程不合格造成的损失，发包人有过失的，发包人也应当承担相应的民事责任，即承包人对得不到工程价款的损失，应当承担过失造成的赔偿责任。(四)法院征收当事人取得的非法收入按照上述司法解释的规定，承包人非法分包、非法分包建设工程或者无资格的实际施工人借用合格的建设工程企业名与他人签订建设工程施工合同的，人民法院可以按照民法通则第一百三十四条的规定，征收当事人取得的非法所得。由此可见，立法机关和司法机关在把握建筑工程施工合同无效方面很慎重，不能容易断定合同无效。 合同无效的法律后果严重，给业主和施工人员带来了很大的风险和损失，无法实现双方的合同目的。但是，如果合同无效的情况确实出现，必须坚决认定合同无效。 可以说立法机关和司法机关在法律实施与促进、保护交易之间取得了一定的平衡。关于建筑工程施工合同无效的法律风险防范措施，下一期讨论。(云南治国律师事务所唐浩律师)(第二期)上一篇文章在重点讨论了规范建筑工程施工合同的主要法律规范和司法解释的基础上，对如何识别和判断无效的建筑工程作了一定的说明。同时，还介绍了无效的建筑工程施工合同的法律结果，本期将重点探讨建筑工程施工合同无效的法律风险预防。一、严格履行招标程序中华人民共和国招标投标法规定了主要招标的三种工程项目。即，要在中华人民共和国国内进行下列工程建设项目的调查、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标1、大型基础设施、公共事业等与社会公共利益、公共安全相关的项目2、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目3、使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目。招投标法招标项目作了相应的规定，招标项目在金额标准认定和“社会公共利益”等定义的解释定义上相当模糊，不可操作性。 上述缺陷是一项实际工作，很难掌握具体项目是否需要招标，相关法律规定以形式流动。为了转变上述局面，国家发展改革委员会(旧国家计划委员会)根据招投标法第3条第2项授权，经国务院批准于2000年5月1日公布执行工程建设项目招标范围和规模标准规定。本法规对必须招标的三种工程项目进行了细分和定义(一)涉及社会公共利益、公共安全的基础设施项目范围包括：1、煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目2、铁路、道路、管道、航运、航空其他交通运输业等交通运输项目3、邮政、电信集线器、通信、信息网络等邮政通信项目4、防洪、灌溉、排水、引水、滩涂管理、水土保持、水利中心等水利项目5、道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放和处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目6 .生态环境保护项目七、其他基础设施项目。(二)涉及社会公共利益、公共安全的公共事业项目范围包括：1、供水、供电、供气、供热等市政工程项目2 .科学技术、教育、文化等项目3、体育、旅行等项目4、卫生、社会福利等项目5 .包括商品住宅、经济适用住宅6、其他公共事业项目。(3)使用国有资金投资项目的范围包括：1 .使用各级财政预算资金的项目2 .使用纳入财政管理的各种政府性特别建设基金的项目3、使用国有企业事业单位拥有资金，国有资产投资者实际拥有控制权的项目。(四)国家融资项目的范围包括：1 .使用国家发行债券筹措资金的项目2 .使用国家对外借款或担保筹措资金的项目3 .使用国家政策贷款的项目4 .国家批准投资主体融资的项目5、国家专利融资项目。(五)使用国际组织或外国政府资金的项目范围包括：1 .使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织融资资金的项目2 .使用外国政府及其机构贷款的项目3、使用国际组织或外国政府提供资金的项目。(6)上述范围内的各种工程建设项目，包括项目调查、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到以下标准之一的，应当进行招标1、施工个别合同报价在200万元以上的；2、重要设备、材料等货物购买、个别合同估价在100万元以上的；3、采购调查、设计、监理等服务，个别合同报价在50万元以上。4、个别合同的估价低于第一、二、三项规定的标准，但项目总投资额在3000万元以上的。结合国家发展改革委员会上述规范，有关具体建设项目是否需要招标已经具有相当的操作性和可行性。违反上述规范的，不进行招标招标的建设项目面临合同无效的法律风险。二、全面监测承包人的资质和实际交易情况传统的建设工程施工合同与BOT、EPC等新型合同不同。 在BOT，特别是EPC合同中，所有者对承包人的控制力大幅度削弱。 业主往往提出相关的使用要求、远景和金额限制，由承包人从设计、施工、设备购买、试运行等多阶段、多阶段完成工程，工程完成后交给业主使用，所以通称“钥匙交付工程”。 正因为掌握了承包人的全过程，业主往往对承包人自己是否实际履行合同、履行合同的实际过程不太了解。上述问题涉及建设工程施工合同无效风险的其他几个方面：承包人没有取得建筑施工企业的资质，或者没有超过资质等级签订合同或履行合同的实际施工人以有资质的建筑施工企业名义签订合同的承包人非法承包建设工程。因此，对合同签订(招标)阶段承包人(招标人)的资质进行严格的审查，排除没有取得资质或没有超过资质等级签订合同或履行合同的承包人。合同签订后，业主、监理等有关主体应当根据合同签订的施工主体，全面监测其实际交易行为，防止非法转包和非法转包。同时，监测实际履约的全过程，其意义也在于工程质量的管理。 按照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 (法释200414号)、关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见 (法发200942号)等司法解释的规定，确认建设工程施工合同无效，但建设工程竣工检验合格或修复后检验合格(修复费用由承包人承担)的，请其精神和重要性在于，无效合同没有法律约束力，但由于建设工程施工合同的承包人将劳动和建筑材料物理化为建筑工程，建筑工程施工合同无效的情况下，没有归还财产的可能性，当事人期待的法律结果之一是无法归还财产，复原。 如果工程质量检查合格，业主的合同目的也能实际达到，结果业主在建设工程合同的主要合同目的是在规定的时间内，通过按合同付款获得质量合格的建设工程项目。 因此，在全过程中监视承包人的实际履行不仅是防止合同无效风险，也是