在建工程转让的法律问题

在建工程转让的法律问题目前，在中国房地产行业中，一些房地产企业由于政策环境紧张或自身资金不足，在项目开发中遇到困难，希望将在建项目进行转移。同时，也有资金相对充裕的企业希望进入这个市场。然而，由于土地供应的增加和批准新的房地产开发项目的困难，他们已将目标转向在建项目。此外，基于集团的战略调整和内部资产重组，关联企业之间在建工程的转移也频繁发生。因此，在建工程的转让市场普遍处于相对活跃的时期。在实践中，在建项目的转让主要包括两种方式：在建项目整体资产转让(以下简称“资产转让”)和为开发建设项目而专门设立的项目公司股权转让(以下简称“股权转让”)。资产转让是指未开发完成的在建工程(包括土地使用权、在建工程及其相关附属设施)的所有者整体转让给受让方并收取转让价款的转让方式。股权转让是指权利人将项目公司的股权转让给受让方，以达到转让在建项目的目的。本文拟从转让条件、转让程序、转让成本和转让风险四个角度对上述两种模式进行比较分析，希望能在一定程度上澄清两种模式的优缺点，供相关企业和专业人士参考。一、转让条款中华人民共和国城市房地产管理法(以下简称“房地产管理法”)第38条第1款规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时应符合以下条件：(1)土地使用权的所有出让金已经支付，并按照出让合同取得土地使用权证书；(二)按照出让合同的约定进行投资开发，属于房屋建筑工程的，应当完成开发投资总额的25%以上，开发地块的，应当具备工业用地或者其他建设用地条件。根据上述规定，结合本条关于禁止转让的规定，以资产转让方式转让在建工程应当具备以下条件：1.应支付所有土地出让金根据有关规定，土地使用权证必须在所有土地出让金付清后才能取得。然而，事实上，一些地方政府往往采取一些灵活的措施，可能在全额支付土地出让金之前就获得土地使用权证书。对此，受让方应认真审核土地使用权的支付文件，或由相应的房管部门出具土地使用权出让金已全部支付的证明。2.投资开发条件房地产管理法规定，住房建设项目必须已经开发，且必须完成开发总投资的25%以上，这是为了避免开发商为转售而不是房地产开发获得土地溢价利益而设定的限制性条件。3、不属于司法机关和行政机关依法裁决、决定查封或者以其他方式限制房地产权利，不属于依法收回土地使用权，且房地产权属明确，权属证书依法登记的。但是，如果在建项目通过股权转让方式转让，上述限制性条件将不适用。换句话说，除非项目公司在转让土地时与当地政府就其股权变动的限制达成明确协议，否则项目公司的股东可以在任何阶段通过股权转让的方式转让在建工程，第二种方式不受上述要求的限制。有些人认为这种做法可能会逃避法律。对此，笔者认为股权转让是在项目公司股东和受让方之间进行的根据现行有关法律法规，以资产转让方式转让在建工程应遵循以下程序：1.逐一核对双方确定的转让内容，或经专业评估机构评估后确定转让价格，并在此基础上签订书面转让合同；2.在相应的行政机关办理相关转移登记。因项目公司主要资产转让导致注册资本减少的，还应当通知债权人并在报纸上公告，项目公司在履行相应的债权债务关系后，应当办理相应的注销手续；3、受让人应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内，持房地产开发项目转让合同到房地产开发部门备案；4.对在建工程的建设用地规划许可证、施工许可证等部分或全部建设程序进行更名的审批程序；5.设计、施工、监理、银行按揭贷款、商品房预售等与在建工程相关的已签订合同、协议的权利义务转移程序。以股权转让方式转让在建项目的，必须签订股权转让协议，并按规定办理股权转让工商登记手续(外商投资企业也应办理相应的股权变更审批手续)，方可完成转让。由于外部土地使用权主体和项目主体没有发生变化，因此不需要办理土地使用权或资产转让所需的相关权属变更登记手续。综上所述，以资产转让方式进行在建项目的转让，涉及的内容相对较多，程序较为复杂，政府主管部门审批等不可控因素也较多。相比之下，股权转让的程序更简单、更快捷。三、关于转移成本在建工程的转让成本包括各种应付税款、评估和审计费用、各种变更登记费、代理费等。其中税收是成本的主要部分。转让涉及的税种包括：营业税、城市维护建设税、教育费附加、契税、土地增值税、企业所得税、印花税等。在资产转让方式中，转让方应缴纳的税款主要包括：营业税(按营业额的5%征收)、城市维护建设税(按营业税的7%征收)、教育费附加(按营业税的3%征收)、企业所得税(按收入额的25%征收)、土地增值税、印花税(按合同金额的5/10000征收)等。受让方缴纳的税费主要包括印花税(按合同金额的5/10000计算)、契税(按转让价格的3% 5%计算)及相关登记手续。在实践中，土地增值税往往是在建工程转让中涉及的最大税种。该税的基础是房地产转让收入的增加值减去合法扣除的项目金额，并按四级超额累进税率征收。增值额不超过扣除额的50%，税额为增值额的30%；如果增加值超过扣除额的50%但不超过100%，则为增加值的40%-扣除额的5%；如果增加值超过扣除额的100%，但不超过扣除额的200%，则为增加值的50%-扣除额的15%；如果增加值超过扣除额的200%，则为增加值的60%-扣除额的35%(5%、15%和35%为快速计算扣除系数)。根据公司法(财税2002191号)，从2003年1月1日起，以股份形式投资无形资产和房地产，参与投资者利润分配，共同承担投资风险的行为不征收营业税。股权转让不征收营业税，即通过股权转让可以免除营业税，还包括城市维护建设税和基于营业税的教育费附加。同时，因为股权转让不涉及房地产转让，也与转让的税收无关此外，需要注意的是，当相关的房地产开发项目进入销售阶段时，之前转让评估的增值将成为税收意义上的企业收入，即土地增值税和所得税。因此，通过股权转让获得项目公司股权的受让方最终将承担相应的土地使用权和房屋升值的税收义务，在设计交易模式时应予以考虑。四.转移风险(1)在资产转让模式下，主要考虑房地产项目本身可能存在的以下风险：1.土地使用权有缺陷吗如果土地使用权已经得到保障，或者存在租赁权、地役权等权利，交易中应注意并妥善处理相关风险。因为根据房地产管理法第191条(以下简称“财政部、国家税务总局关于股权转让有关营业税问题的通知”)，抵押期间，未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押财产。如果土地使用权由许多人分享，但未经规定的共有人同意，土地使用权的转让就有法律缺陷。中华人民共和国物权法第105条和第97条规定，土地使用权的处置应得到三分之二以上共有人或所有共有人的同意。土地使用权被收回的法律风险，按照物权法第26条的规定，在出让合同约定的动工日期后一年以上未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费；2年内未动工开发的，可以无偿收回土地使用权。与土地使用权相关的其他风险包括土地使用权是否受到司法限制，如扣押和保全措施。2.现有合同的处理一些在建项目已进入实质性建设阶段，受转让方与建设单位、设计单位、监理和勘察单位等签订的各种合同的约束。资产转让是指合同主体的变更。应注意各种已签署的合同是否可以继续履行，是否存在风险和后果，如一方不愿意继续履行合同。3.处理相关程序的风险和所需时间的不确定性资产转让时，对在建工程项目应进行充分的尽职调查，并在资产转让合同中就上述问题的处理、费用负担等事项做出详细约定。(2)相比之下，股权转让模式的风险更加复杂，难以区分。除了资产转让中商定的项目所固有的风险之外，还可能存在股权转让模式所特有的其他风险，如项目公司的主要债权和债务。1.股权瑕疵风险如果项目公司是在虚假出资、抽逃资金等情况下设立和经营的，或者转让方已经对转让的股权进行了质押，则拟转让的股权存在瑕疵。如果受让方在转让过程中没有发现上述问题，可能会承担相应的风险。2.项目公司的债务风险股权转让后，受让方必须以其出资对项目公司的债权债务负责。当项目公司有受让方以前未知的债务(包括未披露的外部担保、潜在的违约、潜在的未付金额等)时。)，即使转让合同明确规定受让方对收购目标企业前形成的债务不承担责任，由于此类协议条款不能对抗善意第三方，买方只能在对外承担债务后向项目公司的原股东追偿。3、项目公司经营合法性风险由于股权转让的方式没有改变项目公司的主体，如果项目公司有各种违法行为(如逃税、无证建筑等)。)在股权转让前和转让完成后进行