第二章 合同的成立.ppt

第二章合同的成立,第一节合同成立的概念和要件第二节要约第三节承诺第四节合同成立的时间和地点第五节缔约过失责任,本章重点,1.合同成立的条件2.要约、承诺各自的概念及有效要件3.缔约过失责任,第一节合同成立的概念和要件,一、合同成立的概念1.合同符合一定的法定要件而被法律认为客观存在。合同成立意味着各方当事人的意思表示一致。2.重要作用（1）解决合同是否存在的问题（2）区分违约责任与缔约过失责任的根本标志（3）成立与生效是两个不同的概念，但是二者密切联系,二、合同成立的条件,（一）订约主体存在双方或多方当事人1.订约主体实际订立合同的人：未来合同当事人or合同当事人的代理人2.订约主体vs合同主体未来合同当事人or合同当事人的代理人Vs实际承受合同权利义务的人3.须为两个利益不同的订约主体,（二）订约当事人对主要条款达成合意,1.合同成立的根本标志：当事人就合同的主要条款达成合意。Art.12：第十二条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。【注意】当事人约定为主要条款的，即使依据合同性质不是合同的主要条款，也可以成为有关合同的主要条款。,并非每个合同所必须包括的主要条款,（二）订约当事人对主要条款达成合意,合同法解释（二）第1条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”,（三）合同的成立应具备要约和承诺阶段,Art.13：当事人订立合同，采取要约、承诺方式。合同的成立应经过要约和承诺阶段，意味着当事人应具有明确的订立合同的目的。,第二节要约,一、要约的概念和法律性质1.概念又称发盘、出盘、发价、出价或报价等，是指一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。要约人vs受要约人、相对人和承诺人Art.14：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。2.注意（1）要约是一种意思表示，但不是民事法律行为。A.要约须经受要约人的承诺，才能产生要约人预期的法律效果vs民事法律行为都可以产生当事人预期的法律效果B.要约所涉意思表示：合法or非法vs合法（2）要约对要约人和受要约人产生一种拘束力主要是对要约人产生须在要约有效期限内受要约内容拘束的效果。,二、要约的有效条件,（一）要约是由特定人作出的意思表示只有要约人是特定的，受要约人才能对之承诺。我国法律要求当事人在订立合同时要具有相应的民事行为能力，因此要约人欲以订立某种合同为目的而发出某项要约，应当具有订立该合同的行为能力，这样才能使其要约产生效力。订立合同的当事人本人作出，也可委托其代理人作出（二）要约必须具有订立合同的意图要约人通过其发出的要约表达出来-口头或书面；决定订约意味着要约人已经决定订约。,具有订约能力,二、要约的有效条件,（三）要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出要约原则上应向特定的人发出，特定人可以是一个人，也可以是数个人。如果不是向特定人发也的提议，原则上应视为要约邀请。合同法规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书等都属于要约邀请；商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。【动因】要约发出后，只要要约人在要约有效期内收到受要约人无条件接受的意思表示，双方合同成立。（四）要约的内容必须具体确定指要约的内容必须明确，而不能含糊不清，使受要约人不能理解要约人的真实含义，否则无法承诺。+“完整”，指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条件。（五）要约必须送达到受要约人,练习,某汽车销售商于报纸上发一广告，称“新到一批德国原产奥迪轿车，价格50万人民币，见报后10天内保证有货。”请问本广告是否构成要约？为什么？主体适格，对象适格；“见报后10天内保证有货”表明广告发布者有受拘束的意思表示+订立合同的目的；内容具体，即已包含合同主要条款；可送达受要约人。因此符合要约的五大要件，构成要约。,练习,1.甲对乙声称：“我正在考虑卖掉家中祖传的一套红木家具，价格暂定20万元。”2.甲对乙声称：“我愿意卖掉家中祖传的一套红木家具，价格为20万元。”请问1、2中甲的声称各自是否构成要约？为什么？2构成，1不构成不具有订立合同的意图。,三、要约与要约邀请的区别,（一）要约与要约邀请的区分标准1.要约邀请：希望他人向自己发出要约的意思表示。Art.15：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。（1）要约邀请是一方邀请对方向自己发出要约（2）要约发出后对要约人和受要约人都产生拘束力，而要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为，只处于订约的准备阶段（3）要约邀请只是引诱他人发出要约,练习,顾客甲在逛商场时看到一时装，上前询问销售员乙：“这件时装多少钱可以卖？”乙即问：“你出多少钱买？”甲回答：“400元，你卖不卖？”乙应声回答：“至少800元，少了不卖！”请问本例中甲的询问、乙的反问以及甲、乙各自回答的意思表示各是要约邀请、要约还是承诺？甲的询问与乙的反问是要约邀请，甲乙各自回答的意思表示均为要约。,（一）要约与要约邀请的区分标准,2.根据司法实践和理论，可从如下几方面区分（1）以法律规定作出区分即法律如果明确规定了何种行为是要约，何种行为是要约邀请，即应依其规定。Art.15：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。司法解释二Art.3规定，悬赏广告属于要约。,2.根据司法实践和理论，可从如下几方面区分,（2）根据当事人的意愿来作出区分根据当事人已经表达出来的意思来确定A.有受要约拘束的旨意vs只是希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示如当事人再其订约的建议中提出“须以我方最后确认为准，”或标明“仅供参考”或“对方不得对其提议作出承诺”或指出他无意使其提议具有法律约束力，”等，就表明当事人不愿意接受要约的约束，因此订约提议只是要约邀请，而非要约。B.看提议中的声明是否有明确的订约意图尤其看到，要约是在订立合同时的意思表示，因此要约应包含了明确的订约意图，而要约邀请只是希望对方向自己提出订约表示，所以要约邀请中订约意图并不是很明显。,2.根据司法实践和理论，可从如下几方面区分,（3）根据提议的内容是否包含合同的主要条款来区分A.要约的内容中应该包含合同的主要条款，这样才能因承诺人的承诺而成立合同，而要约邀请只是希望对方当事人提出，因此它不必包含合同的主要条款。甲对乙称“我有位于某处房一幢，愿以低于市场价出售，你是否愿买。”因该提议中并没有明确价款，不能认为是约。如甲明确提20万元售，则因其中包含合同主要条款而认为是一项要约。B.在我国司法实践中，常以是否包含合同主要条款作为判断一项广告是要约还是要约邀请的主要标准。即如果广告中包含了合同的主要条款，如提出了名称、价款、型号、性能等内容，可以认为要约；如没有则认为要约邀请。,2.根据司法实践和理论，可从如下几方面区分,（4）根据交易习惯即当事人历来的交易作法区分。如出租车司机将车停在路边招揽顾客，属于要约还是要约邀请？如果可以拒载，是要约邀请；如果不可拒载，则是要约。如当事人之间因多次从事物品买卖，始终未改变货物品种价格，那么根据交易习惯，一方仅向对方提出买卖数量，也可构成要约。,（二）几种典型的要约邀请行为,1.寄送的价目表虽然包含了商品名称及价格条款，且含有行为人希望订立合同的意思，但由于从该行为中并不能确定行为人具有一经对方承诺即接受承诺后果的意图，而只是向对方提供某种信息，希望对方向自己提出订约条件，因此只是要约邀请而非要约。例外：当事人按照要约的条件表达价目表的内容+从周围情况以及所使用的文字中看出其本人愿受拘束，则应将其视为要约。,最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第3条：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”,（二）集中典型的要约邀请行为,2.拍卖公告（蔡铭超竞买铜兽首事件）（1）拍卖公告：要约邀请（拍卖法Art.45）（2）拍卖（竞买）：要约（拍卖法Art.46）（3）拍定（卖定）：合同成立（拍卖法Art.51）（4）签订成交确认书：对合同的确认（拍卖法Art.52）,（二）集中典型的要约邀请行为,3.招标公告（1）招标公告或招标邀请书：要约邀请（招标投标法Art.16-17）（2）投标：要约（招标投标法Art.27（1）（3）决标（定标）：承诺（招标投标法Art.45）（4）订立书面合同：合同成立（招标投标法Art.46）,（二）集中典型的要约邀请行为,4.招股说明书通过向投资者提供股票发行人的各方面的信息，从而吸引投资者向发行人发出购买股票的要约，但其本身并不是发行人向广大投资者所发出的要约，而只是一种要约邀请。但如果招标人招标公告中明确表示必须与报价最优者订立合同，则为要约。同理，招股说明书亦是要约邀请。,（二）集中典型的要约邀请行为,5.商业广告（1）原则上为要约邀请（2）内容符合要约规定的，视为要约某公司于报纸上发广告称：“我公司现有某型号的水泥1000吨，系水泥厂名牌产品，每吨价格为300元，我公司可送货，先来先买，欲购从速，现货供应。”Q：请问本案中的广告属于要约邀请还是要约还是都不是？要约,（二）集中典型的要约邀请行为,6.悬赏广告（1）概念即以广告申明对完成一定行为的人给予一定报酬的特种广告，英美法视其为要约，而在大陆法系则存在着不同的意见，有的视为要约，有的视为单方法律行为。我国理论界亦有此两种意见。,6.悬赏广告,（2）性质合同法解释（二）第3条将悬赏广告定性为向不特定人发出的要约，相对人完成指定的行为为承诺，从而在当事人之间产生悬赏广告合同。这样，在我国，悬赏广告是要约。（3）悬赏广告的要约悬赏广告的要约，指以广告方式声明对完成一定行为之人给予报酬的意思表示。,6.悬赏广告,（4）承诺相对人完成指定的行为为承诺。相对人完成指定的行为之时，就是承诺生效之时，该承诺不以通知为生效要件，更不以通知到达悬赏人为生效要件。该承诺属于以意思实现的方式作出的承诺，无需通知。,6.悬赏广告,（4）承诺A.不知悬赏广告而完成悬赏广告指定行为的人，其报酬请求权不因此而受影响。例一甲饲养的名贵藏獒走失，甲遂于街区张贴启事，声明：“如有发现并送还者，酬谢3万元”。乙不知甲所发启事，发现并认出该藏獒，迁回送还于甲。请问乙是否有权请求甲支付报酬？为什么？乙虽然在完成指定行为之时不知甲发布的悬赏广告，但乙对甲的报酬请求权不因此而受影响，乙有权请求甲支付报酬3万元。,6.悬赏广告,（4）承诺B.完成悬赏广告指定行为之人为无民事行为能力人、限制民事行为能力人的，无需经过其法定代理人同意，亦可主张报酬请求权。例二甲饲养的藏獒走失，遂于街区张贴启事，声明：“如有发现并送还者，酬谢3万元”。乙8岁的女儿丙知道后立即开始寻找，乙因担心耽误学业坚决反对，丙不顾反对继续寻找，终于找到并送还甲。请问丙能否请求甲给付报酬？丙虽为无民事行为能力人，但其报酬请求权不因此而受影响。,6.悬赏广告（4）承诺,C.报酬请求权重点强调以下两点：两个以上的人“先后”完成指定行为的：（a）仅最先完成的人享有报酬请求权；（b）广告人已经对最先通知者支付报酬的，广告人支付报酬的义务消灭，受领报酬者对最先完成之人负有返还不当得利的义务。例三甲发布悬赏广告，声称：“解答此谜语者，奖励3万”。乙、丙、丁分别于3月1日、3月2日、3月3日解答成功。丁最先通知甲，并领取报酬。请问本案该如何处理？乙享有报酬请求权；甲已经向最先通知的丁支付报酬，甲支付报酬的义务消灭，乙不得请求甲向自己支付报酬；乙有权请求丁返还不当得利3万元；丁最后完成解答，不能获得报酬的风险由自己承担。,6.悬赏广告（4）承诺,D.两个以上的人“同时”分别完成或者“共同”完成指定行为的：行为人共同取得报酬请求权；广告人已经对最先通知者支付报酬的，广告人支付报酬的义务消灭，受领报酬者对其他同时完成或者分别同时完成之人负有返还不当得利的义务。例四甲发布悬赏广告，声称：“解答此谜语者，奖励3万”。乙、丙、丁分别在各自家中于3月1日解答成功。丁最先通知甲，并领取报酬。请问本案该如何处理？乙、丙、丁共同对甲取得报酬请求权，实质上为连带债权。甲已经向最先通知的丁支付报酬，甲支付报酬的义务消灭，乙、丙不得再请求甲向自己支付报酬；乙有权请求丁返还不当得利1万元；丙也有权请求丁返还不当得利1万元。,7.商店（商场）标价出售商品,（1）商店橱窗标价商品陈列。通常认为是要约，但当橱窗陈列商品已经构成商店艺术装潢的组成部分，或者转移陈列商品会干扰商店正常经营时则为要约邀请。【注意】出售陈列商品不延及库存商品，仅限于橱窗中陈列的商品。（2）自选商场标价商品陈列。一般视为要约邀请，顾客购买为要约，收银员收款为承诺。,四、要约的法律效力,（一）要约开始生效的时间Art.16:要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。1.只要送达到受要约人所能够控制的地方即为到达。未限定限制时间合理时间2.数据电文形式该电子数据到达对方3.在发出要约但未到达受要约人之前可撤回或修改要约的内容Art.16（2）：采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。,受要约人及其代理人是否看到，在所不论。,练习,甲于3月1日向乙发出一商业要约普通信函，要以优惠价购买乙的某种商品。3月5日到达乙处。请问：1.该要约什么时候生效？2.如果要约函3月5日到达乙的信箱，恰巧乙外出办事，3月7日回来后才发现该要约函。请问该要约什么时候生效？3月5日3月5日,（二）要约的存续期间,1.要约人自由决定2.无约定，则视具体情况确定合理期限：（1）口头形式：立即作出承诺（2）书面形式：规定无规定，应确定一段合理时间为要约存续的期限。【合理期限】1.要约到达受要约人的时间2.做出承诺所必要的时间3.承诺通知到达要约人所必需的时间,（三）要约法律效力的内容,1.对要约人的拘束力要约一旦生效，要约人不得随意撤销要约或对要约随意加以限制、变更或扩张。2.对受要约人的拘束力受要约人在要约生效时即取得承诺的权利而非义务（1）除非要约中明示可转让，否则不得转让；（2）受要约人可放弃承诺。,撤回：撤回通知在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人,?要约的撤回和撤销的区别,撤销：撤销通知在要约人发出承诺通知之前到达受要约人,要约人后悔了怎么办呢？,五、要约的撤回和撤销,（一）要约的撤回1.概念要约人在要约发出以后，到达受要约人之前，有权宣告取消要约。条件：撤回的通知先于或同时与要约到达Art.17:要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。2.注意（1）任何要约都可以撤回（2）并非任何要约实际上都能撤回电子商务中要约一般无法撤回。,此时要约尚未生效！,对尚未生效的要约阻止其生效的意思表示。,练习,甲3月1日向乙发出一商业要约普通信函，但3月2日市场行情发生突变，于是甲于3月3日发出撤回要约的信函，以特快专递寄出，于3月4日到达乙处。请问3月5日到达乙处的要约有无效力？无效。要约已于3月4日被撤回。,（二）要约的撤销,1.概念要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭。原则上可撤销，条件：要约的撤销在受要约人做出承诺之前到达受要约人。Art.18：要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。例外不可撤销：Art.19：有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。,对已生效但未获得承诺的要约消灭其拘束力的意思表示,练习,甲3月1日向乙发出一商业要约普通信函，信函于3月5日到达乙处。乙收到要约时准备于3月8日下午发出承诺。3月5日，甲发现市场行情发生突变，于是当日发出撤销要约的通知，以特快专递寄出，于3月8日一早到达乙处。请问：1.乙能否在3月8日下午发出承诺？2.如果甲发出的要约信函中称：“你若承诺，必须在3月9日前作出，过期不候。”那么乙能否在3月8日下午发出承诺？3.如果甲发出的要约信函中称：“事急，请贵方早回话，并造作履行准备，我公司期待与贵方的合作。”乙见函后立即着手备货，并于3月6日基本背起。那么乙能否在3月8日下午发出承诺？1.不能。2.能。3.能。,练习,A于8月9日以航空信发要约给B，并在要约中注有“不可撤销”字样，规定受要约人于8月16日前答复才有效。但A又于8月10日以电报发出撤回通知。该通知于8月11日上午送达B处。下午B才收到A空邮给其的要约。请问该要约的效力如何？该要约已被撤回。该要约虽然明示不可撤销，但是该要约在到达受要约人之前已被撤回，即要约自始未生效，而要约的撤销只能发生在要约生效后。,六、要约失效,前提：要约曾经生效过-要约已经到达受要约人(承诺人)否则不涉及失效的问题!,六、要约失效,1.概念要约丧失了法律拘束力，即不再对要约人和受要约人产生拘束。Art.20：有下列情形之一的，要约失效：（一）拒绝要约的通知到达要约人；（二）要约人依法撤销要约；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。,一旦拒绝，要约时效。但受要约人在拒绝要约后，可以撤回拒绝的通知，但须先于或同时于拒绝要约的通知到达要约人。,须存在明确规定的承诺期,要约被撤回后，要约是否失效？为什么？,撤回的对象是尚未生效的要约，故不存在失效的问题。,一般是指Art.12所列的八大条款的变更，但不可僵化理解。,甲向乙发出信函：急需1000号水泥1000吨，价格300元/吨，货到付款。“乙当即回函：“同意发货，款到交货。”请问乙的回函是什么性质？,六、要约失效,要约失效后，要约人不再承担必须接受承诺的义务；受要约人也丧失了承诺的资格，即使再向要约人表示接受，也只能作为新要约。,七、本节小结,要约,承诺,A,B,撤回,撤销,甲公司于6月10日向乙公司发出要约订购一批红木，要求乙公司于6月15日前答复。6月12日，甲公司欲改向丙公司订购红木，遂向乙公司发出撤销要约的信件，于6月14日到达乙公司。而6月13日，甲公司收到乙公司的回复，乙公司表示红木缺货，问甲公司能否用杉木代替。甲公司的要约于何时失效？A6月12日B6月13日C6月14日D6月15日B,第三节承诺,一、承诺的概念和要件（一）概念,指受要约人同意要约的意思表示。,如果对要约人提出的主要条件作出变更，则承诺人所作出的意思表示是什么性质？,反要约/新要约,同意要约的意思表示是否意味着受要约人完全接受要约的所有内容？,NO！,（二）要件,1.承诺必须由受要约人向要约人发出（1）由受要约人作出A.只有受要约人有权作出承诺B.第三人不是受要约人，无权承诺C.可由受要约人或其代理人作出（2）须向要约人（或其代理人）作出,第三人作出的承诺，属于什么性质？,要约,练习,甲发给乙一要约，乙收到后未置可否，丙于乙处见到该要约，即以乙的名义对甲发出一承诺函，承诺函到达甲处，甲未置可否。请问甲丙之合同是否成立？为什么？未成立。丙发出的承诺函实际上并非承诺，而是一个新要约，甲对新要约未置可否，意在以沉默表示拒绝。,（二）要件,2.须在规定的期限内到达要约人Art.23：承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。（1）对话方式即时（2）非对话方式合理期限：交易惯例、受要约人收到要约后需要考虑和作出决定的时间以及发出承诺并到达要约人的时间,在要约人控制的范围内,对失效的要约作出的承诺，属于什么性质？,要约,（二）要件,2.须在规定的期限内到达要约人（3）以数据电文形式订立合同的，适用Art.16（2），即收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间。建议：未指定特定系统的，以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间。,承诺一旦生效，合同成立平衡双方利益,（二）要件,3.承诺的内容必须与要约的内容一致Art.30：承诺的内容应当与要约的内容一致。同意主要条款/不变更实质性内容条款，承诺有效。两种例外情形Art.31：承诺对要约的内容做出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容做出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。（1）要约人及时表示反对（2）要约表明承诺不得对要约的内容做出任何变更,标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法,不可僵化理解,练习,甲建筑公司向乙、丙两水泥厂各发一函，均称：“急需1000号水泥1000吨，价格300元/吨，货到付款。”乙水泥厂收到函后当即回函称：“同意发货，价格300.10元/吨。”甲收到乙的回函后发来传真称：“贵方擅改吨价，不可。”请问1.甲、乙之合同是否成立？若成立，其吨价是多少？2.若甲收到乙的回函后，未予回复。请问甲、乙之合同是否成立？若成立，其吨价是多少？参考答案：1.不成立。要约人及时表示反对。2.成立。要约中未表明承诺不得对要约的内容做出任何变更+要约人未及时反对。因此，根据承诺，吨价为300.10元/吨。,练习,甲建筑公司向乙、丙两水泥厂各发一函，均称：“急需1000号水泥1000吨，价格300元/吨，货到付款。”乙水泥厂收到函后当即回函：“同意发货，款到交货。”甲收到回函后立即回去30万元至乙账户。请问乙的回函属于什么性质？甲、乙之合同是否成立？为什么？乙的回函为新要约；甲、乙合同成立，因为甲对乙的新要约以行为方式作出了承诺。,（二）要件,4.须表明受要约人决定与要约人订立合同5.承诺的方式必须符合要约的要求Art.20：承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。（1）要约规定须以特定方式作出，须符合要约规定的承诺方式特殊生效要件（2）要约无规定，非承诺特殊生效要件。（3）要约中无规定，根据交易习惯也不能确定承诺的方式A.口头或书面B.行为,明示方式：口头、书面不得以缄默或不行为来做出承诺,练习,甲建筑公司向乙、丙两水泥厂各发一函，均称：“急需1000号水泥1000吨，价格300元/吨，货到付款。”乙水泥厂收到函后即传真给甲：“函收到，即日发出。”丙水泥厂收到函后未回函，但当即组织车队运输1000号水泥1000吨，给甲送去。请问甲与乙、甲与丙之合同是否成立？为什么？均已成立。甲所发的函在性质上为要约。因为乙以通知方式，丙以行为方式作出了有效的承诺。,承诺必须在承诺期限内到达要约人？,承诺的方式必须符合法律和要约的要求,承诺必须由受要约人（或其代理人）向要约人（或其代理人）作出,（三）要件小结,谁,时,内容,方式,承诺必须与要约的内容一致,-承诺必须表明受要约人决定要与要约人订立合同,目的,练习,中美两公司磋商一普通商品贸易合同，美方发来要约，中方承诺全部同意，但承诺函又加上一句：“贵方应提供商品原产地证明。”美方收到后未予回复。后在履行合同中，中方要求美方提供原产地证明，美方称无此义务。请问中美双方谁的请求有道理？为什么？中方。因为中方的承诺中对美方的要约作出非实质性变更。由于美方所发出的要约并没明示不得做任何修改，且美方对中方所作的变更并没有及时表示反对，因此该项变更有效。合同内容以承诺的内容为准，因为中方的请求有道理。,二、承诺的期限,（一）要约规定期限在该期限内承诺Art.23：承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。【注意】作出承诺的期限是指承诺人发出承诺的通知+通知实际到达要约人的期限。（二）要约未规定期限Art.23：要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。1.要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺：作出+到达2.要约以非对话方式作出的，在合理期限内承诺：作出+到达,1.要约到达受要约人手中的时间；2.受要约人作出考虑的期限；3.承诺到达要约人手中的合理时间。,三、承诺的生效,1.承诺通知生效采到达主义Art.26：承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。2.以行为作出承诺的，作出行为时即生效；3.承诺生效的意思是指合同成立Art.25：承诺生效时合同成立。,四、合同成立的时间,（一）合同法有关条款之间的关系Art.25：承诺生效时合同成立。Art.32：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。Art.33：当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。【注意】合同书的性质：确认书对要约所作的最终的、明确的、肯定的承诺。1.多数理论情况下，Art.25与Art.32、33的规定是一致的。2.但在实践中，Art.25与Art.32又往往是不一致的；不一致时，以Art.32为准。即以当事人签字或盖章时为合同成立时间。3.Art.25与Art.33不一致时，以Art.33为准。即以当事人签订确认书时为准。,练习1,甲于6月1日发出一要约（即合同文本且有甲的签名），6月5日到达乙，乙于6月7日作出承诺（即在合同文本上签名）并当场交给甲。则合同于何时成立？6月7日。乙作出承诺的行为也是签订合同书的行为，故6月7日即是承诺生效的时间，也是当事人签订合同的时间，所以合同于6月7日成立。,练习2,甲、乙两家公司自3月1日起开始磋商一贸易合同，最后就所有条款基本达成一致。甲于3月11日正式发出要约，乙于3月15日收到并作出承诺，3月19日到达甲。双方依要约中约定，3月25日在某市某某大酒店会议中，在贵宾厅由双方董事长正式签署了合同书。请问：甲、乙之间的合同何时成立？为什么？于3月25日成立。应以双方在合同书上签字或盖章时间为合同成立时间。,练习3,甲、乙两家公司自3月1日起由双方业务代表以信件磋商一贸易合同，最后就所有条款基本达成一致。甲于3月11日正式发出要约，乙于3月15日收到并作出承诺，3月19日到达甲。双方依要约中约定，于3月25日由双方董事长正式签署了确认书。请问：甲、乙之间的合同何时成立？3月25日。,练习4,9月1日，大陆甲公司与香港乙公司就购买一批文化用具进行磋商，甲公司在船政中声明如达成协议则以最终签订售货确认书为准。乙公司在接到甲公司的最后一份传真时认为双方已就合同的价格、履行期限等主要问题达成一致，遂于9月20日向甲公司开出信用证，但甲公司以信用证上注明的价格条件不能接受为由拒绝发货。下列有关该案的表述中正确的是：A.买卖合同不成立，甲公司有权拒绝发货；B.买卖合同不成立，甲公司有权拒绝发货，但应该补偿乙公司相应的损失；C.买卖合同已成立，甲公司应履行合同；D.买卖合同已成立，但因未发生实际损失，故甲公司不承担法律责任。Art.33规定，当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。因此A,（二）Art.32的进一步分析,Art.32：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。司法解释（二）Art.5：当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。合同书的订立形式包括签字、盖章与摁手印三种形式，合同自当事人完成行为之时成立：1.双方会签的，以双方完成签字、盖章、摁手印之时合同成立。2.双方异时完成签字、盖章或摁手印的，则以最后一方完成时间为合同成立的时间。3.若无特别约定，签字、盖章与摁手印择一即可。实践中，中国农村人重手印，城里人重盖章，西方人重签字，实际上三者效力等同。,双方同时签字或者盖章,练习,甲公司与乙公司签订一份书面合同，甲公司签字、盖章后邮寄给乙公司签字、盖章。请问该合同何时成立？A.自甲公司与乙公司口头协商一致并签订备忘录时成立；B.自甲公司签字、盖章时成立；C.自甲公司将签字、盖章的合同交付邮寄时成立；D.自乙公司签字、盖章时成立；E.自乙公司将签字、盖章的合同送达甲公司时成立。D,练习,甲公司与乙公司签订一份书面合同，甲公司签字、盖章后邮寄给乙公司签字、盖章。乙公司于8月8日盖章，8月9日签字，8月10日邮出，8月15日到达甲公司。请问该合同何时成立？A.8月8日；B.8月9日；C.8月10日；D.8月15日；A,五、承诺迟延,（一）概念受要约人未在承诺期限内发出承诺。（二）分类1.通常的迟延承诺人没有在承诺的期限内发出承诺。Art.28：受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。【要点】（1）要约人承认其有效的，但须及时通知受要约人，为承诺。（2）要约人不承认其有效的，为新要约。,练习,甲于3月1日发一要约信函给乙，载明乙务必于310前承诺，该要约3月5日到达乙处。乙于月3月11日作出承诺，以特快专递邮出，3月12日到达甲处。甲未置可否。请问1.甲乙之合同是否成立？为什么？2.若甲收到承诺函后，当日回电称接受该承诺函。请问甲乙之合同是否成立？为什么？未成立。乙迟延作出承诺，且甲未置可否，即以沉默的方式表示拒绝承认该承诺的效力。此时该承诺函实际上是一新要约，因而合同没有成立。成立。要约人甲及时通知受要约人乙该承诺有效，因而合同成立。,五、承诺迟延（二）分类,2.特殊的迟延受要约人没有迟发承诺的通知，但因为送达等原因而导致迟延。Art.29：受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。【要点】要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺,一般的交易习惯和生活经验，此种承诺能够按期到达,练习,甲于3月1日发一要约信函给乙，载明乙务必于3月10前承诺，该要约于3月5日到达乙处。乙于3月8日作出承诺，并当日以特快专递邮出。依特快专递惯例，3月9日即可到达甲处。但于3月15日甲才收到该邮件。经查，由于特快专递公司一职员疏忽，忘投此信，故耽误了几日；甲收到后未置可否。请问1.甲乙之间的合同是否成立？为什么？若甲次日打电话给乙，不接受该承诺。请问甲乙之合同是否成立？为什么？2.若快递公司及时投递，于3月9日将信函送达甲的信箱。但此时甲外出办公，于3月15日才看到该信函。请问甲乙之合同是否成立？若成立，该合同于什么时候成立？若乙又于3月9日早上以传真电文告知甲，原承诺无效。请问甲乙之合同是否成立？1.成立。因为乙所发的承诺按通常情况可及时到达甲处，由于快递公司职员的疏忽而导致承诺信函迟延到达，此时甲未置可否，即未及时通知承诺人乙因逾期而不接受该承诺，因此该承诺有效，合同成立。不成立。因为要约人及时通知因逾期而不接受该承诺，因此承诺为新要约。2.成立。于3月9日成立，因为承诺于3月9日到达要约人甲处，该承诺并以甲实际看到为生效要件。不成立。因为承诺的撤回与承诺同时到达要约人处，该承诺被有效撤回。,一项新要约,六、承诺撤回,1.概念受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。2.条件Art.27：承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。Q：承诺能否撤销？为什么？撤销的对象是已经生效了的承诺，而承诺一旦生效，合同成立。,七、关于合同的实际成立,（一）交叉要约订约当事人采取非直接对话的方式，相互不约而同地向对方发出了内容相同的要约。注意从鼓励交易的需要出发，可以认定双方已经达成了合意。但前提是双方意思表示在合同内容上完全意思表示一致+已经到达了对方。,练习,2010年4月5日，甲公司致函乙公司，欲订购1000套女士西装，并提供了规格、单价，询问是否同意。同月同日，乙公司也致函甲公司，表示现有1000套女士西装，询问甲公司是否可以接受。双方收信后，均未给对方回复。4个月后，乙公司向甲公司发货，甲公司拒绝收货付款。本案中甲公司与乙公司的关系如何认定？A.合同未成立B.合同已成立C.合同成立且生效D.合同成立但未生效A。虽然交叉要约能够成立合同，但需以双方意思表示一致且意思表示已到达对方为前提。本案中，双方没有就规格、单价、履行期限、履行地点等重要内容达成一致，故不符合交叉要约的要件，合同未成立。,（二）关于依据国家下达的任务订立合同的问题,Art.38：国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。注意不根据国家下达的任务订立合同，该合同是无效的。,（三）合同的实际成立,Art.36：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。1.须是双方实际从事了履行行为：以行为方式缔约2.须是双方履行了主要义务3.如果双方的实际履行不损害国家或社会公共利益，则可以确认其有效,（四）意思实现【补充】,1.意思实现是指根据习惯、事件性质或要约人为要约时的预先声明，承诺无须通知，受要约人在承诺期限内有可认为承诺的事实时，合同即告成立的现象。2.可认为承诺的事实包括履行行为（履行因合同成立而负担的债务，如发货）和受领行为（行使因合同成立而取得的权利）。3.Art.26：承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。Eg:使用现物要约人寄来的物品；对宾馆存放在房间内的饮料或食品取而用之等。此处的意思实现省略了承诺通知。,练习,某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用，价格明显高于市场同类商品。房客关某缺乏住店经验，又未留意标价单，误认为是酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒。结账时酒店欲按照标价收费，关某拒付。下列哪一选项是正确的？A.关某应按标价付款B.关某应按市场价付款C.关某不应付款D.关某应按标价的一半付款,A根据事实合同的缔约理论，酒店将明码标价的洋酒陈列于客房内，构成以实物形式提出的买卖合同要约；关某自行取而饮之的行为构成承诺，故双方之间的买卖合同成立。关某误认为该客房酒水免费而做出意思表示，属于对合同内容的重大误解，有权利请求法院或仲裁机构变更或撤销合同。但由于洋酒已经被消费，所以事实上无法返还原物，因此本案在司法实践中应该变更合同。但问题在于题中没有提到撤销的事实。对于可撤销的合同，在被撤销之前是有效的，故关某应当按照合同规定的价款即酒店的标价支付价款。,第四节合同成立的地点,1.两大法系有关合同成立的地点的规定大陆法系：到达主义，意思表示到达的地点为合同成立地点英美法系：送信主义，发信人所在地为合同成立的地点。2.我国的规定Art.34：承诺生效的地点为合同成立的地点。Art.35：当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。（1）承诺生效的地点为合同成立地（2）以合同书订立合同的，双方会签的，以会签地为合同成立地（3）以合同书订立合同的，双方异时异地签字、盖章的，以最后一方签字、盖章地为合同成立地。（4）司法解释（二）Art.4规定，约定签章地与实际签章地不一致的，以约定签章地为准；唯有在没有约定签章地时，才以最后一方签章地为合同成立地。,练习,A市甲公司发要约给B市乙公司，乙公司次日承诺，第三天到达甲公司。请问合同成立地是哪里？A市。上海市甲公司与北京市乙公司签订一份书面合同，甲公司签字、盖章后邮寄给乙公司签字、盖章。请问该合同成立地是哪里？北京市上海市甲公司与北京市乙公司签订一份书面合同，甲公司签字、盖章后邮寄给乙公司签字、盖章。乙公司于8月8日盖章，8月9日签字，8月10日邮出，8月15日到达甲公司。请问该合同成立地是哪里？北京市,第五节缔约过失责任,缔约过失理论的提出，肯定了当事人因为缔约行为而产生的一种类似契约的信赖关系，此种关系属于与合同责任不同的法定之债的关系，从而完善了债法理论。因此，在合同订立阶段，使当事人不得不注意和照顾相对方，为彼此之间的交易活动确立了一种新的义务规则，它促使人们意识到在订约的前期阶段也应当受到法律的调整。,第五节缔约过失责任,一、缔约过失责任的概念和构成要件（一）概念在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则和法律规定的义务致另一方的信赖利益的损失时所应承担的损害赔偿责任。,（二）缔约过失责任的构成要件,1.发生在合同订立过程中（1）合同尚未成立或虽已成立但因不符合法定生效要件而被确认为无效或被撤销（2）当事人之间须存在缔约上的联系2.一方违背其依诚实信用原则所应负的义务（1）先合同义务（法定义务）：要约生效后、合同成立生效前，缔约双方在磋商过程中发生的说明、告知、注意等义务。（2）主观有过错：一方对于合同的不成立、无效或者被撤销存在着过错，也即具有可归责性。【注意】如果双方均无过错，即使合同不成立或无效或被撤销，不发生缔约过失责任，而可能属于正常的商业风险。,主观义务+客观义务1.主观义务是指在订立合同的过程中，合同成立之前，缔约人必须始终以诚实信用的心态积极接触磋商，最终目的是为了促成合同的成立，而不能以不正当竞争、刺探商业秘密等违背诚实信用原则的意图恶意磋商。2.客观义务是指缔约人在订立合同过程中，客观上必须为或不为一定的行为。具体指缔约人在订立合同过程，必须负有提供与订立合同有关的真实情况，不得故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，保守在订立合同过程中知悉的商业秘密，及时通知与订立合同有关的重要事项，与缔约相对人互相协作，共同促进合同的及时合法成立等义务。,要约生效之前，双方并无信赖关系可言，通常不负有先合同义务,缔约上的过失发生在合同订立过程中开始时间：要约到达受要约人处终止时间：一般认为是在合同生效之前。不以合同的成立为前提,（二）缔约过失责任的构成要件,3.造成他人信赖利益的损失相信合同有效存在而合同并不存在时所导致的损失，包括直接损失（缔约费用、准备履行合同而支出的费用，如鉴定费、咨询费等、上述费用的利息）和间接损失（丧失与第三人订立同类合同的机会所长产生的损失）。【注意】信赖利益在数额上一般不应超出合同履行利益，其项下的赔偿损失最高数额通常不得超过合同有效情况下当事人所享有的履行利益。4.因果关系,赔偿的结果，是使对方的财产状况恢复到缔约之前的状态。信赖必须是合理的，因不合理的信赖造成的损失，不属于缔约过失责任的赔偿范围。,例一甲向乙借钱10万元盖房，乙不愿意，碍于面子假装答应。为了表明自己很够哥们，乙对甲说：“十五天后你到我家去取，钱没问题。你抓紧时间动工，不要耽误。”甲信以为真，立即开挖地基，购进部分原材料。十五天后，甲前往乙家取钱，乙留下信件曰：“我已于昨日赴美留学三年，因学费昂贵，暂无钱可借，请海涵！”甲四处借钱未果，盖房之日遥遥无期。请问：1.甲乙之间的借贷合同是否成立？为什么？2.甲乙之间的纠纷应如何处理？（乙应当承担什么责任？为什么？）,参考答案：自然人甲、乙间的借款合同属于实践合同，自乙交付金钱后借款合同成立，故甲、乙之间的借款合同尚未成立。乙因过错违反了忠实义务，不讲实话，违反了先合同义务。甲善意相信借款合同将会成立，并因此信赖造成了“合理的”信赖利益的损失（盖房遥遥无期，开挖地基、购买原材料会产生部分沉没资本）。乙违反先合同义务的行为与甲的信赖利益损失之间具有因果关系。因此：甲有权请求乙承担缔约过失责任。,例二房地产开发商甲伪造商品房预售许可证，将违章建筑出卖个不知情的乙，并交付房屋。乙受让房屋后，理解着手装修，花费20万元。请问甲乙之间的纠纷如何解决？此例中：因甲未取得商品房预售许可证（最迟须于起诉前取得），甲、乙之间的房屋买卖合同无效。甲因过错违反了先合同义务。乙因善意相信房屋买卖合同将有效，而遭受了合理的信赖利益损失（部分装修费用打了水漂）。具有因果关系。因此：乙有权请求甲承担缔约过失责任。,例三北京的甲公司与天津的乙公司约定于某日在海口签订合同。后甲公司董事长要求改于哈尔滨签订合同，但甲公司忘记通知乙公司。结果，乙公司一行八人乘飞机到达海口后才得知情况，辗转到达哈尔滨后愤愤然与甲公司签订了合同。请问：1.甲乙之间的合同是否成立？为什么？2.甲是否应当承担缔约过失责任？为什么？参考答案：甲、乙的合同有效成立；甲公司因过错违反了通知、照顾等先合同义务；乙公司因此遭受合理的信赖利益损失。因此：乙公司可以“节外生枝”地要求甲公司承担缔约过失责任。,二、缔约过失责任的类型,Art.42:当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。Art.43：当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。,（一）假借订立合同，恶意进行磋商,假借根本没有与对方订立合同的目的，与对方进行谈判只是个借口，目的是损害对方或者他人利益。恶意假借磋商、谈判，而故意给对方造成损害。1.行为人主观上没有谈判意图；2.行为人主观上具有给对方造成损害的目的和动机。【注意】受害方需要举证证明另一方具有假借磋商、谈判而使其遭受损害的恶意。,练习,甲乙两人各开一酒店，两酒店相邻，生意都很兴隆。后甲因投身其他行业欲将酒店转手给丙，丙出价80万元。乙得知后担心财力雄厚的丙接手甲的酒店后，在日后竞争中自己落于下风。于是乙积极与甲磋商，表明自己有决心买下酒店并出价100万元。甲见乙出价高，遂终止与丙的磋商，转而一心一意与乙谈判。乙见丙退出，即对甲提出自己无意买下该酒店。请问乙应对甲承担什么责任？为什么？缔约过失责任,（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,欺诈：一方当事人故意实施某种欺骗他人的行为，并使他人陷入错误而订立的合同。民通意见Art.68：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错