论水上交通行政处罚中想象竞合和法条竞合的适用

1/9论水上交通行政处罚中想象竞合和法条竞合的适用论水上交通行政处罚中想象竞合和法条竞合的适用一、实际案例中竞合情形案例一近日，某地方海事处检查时发现，某船轮机员李某未持有任何有效证件在船任职，而根据该船船舶最低配员证书规定，该船应配备三类轮机员一名。对此案的处理，执法人员产生了不同的处理意见第一种意见认为，该违法行为属于“未按照船舶最低安全配员证书的规定配备足数的船员”的情形，应按照中华人民共和国内河交通管理条例（以下简称内条）第六十五条规定“责令限期改正，处以1万元以上10万元以下罚款；逾期不改正的，责令停航或者停止作业”处理。处罚对象是船舶的所有人或经营人。第二种意见认为，该违法行为属于“招用未取得相应有效证件的人员上船工作”的情形，应按照中华人民共和国船员条例（以下简称船员条例）第六十条规定“由海事管理机构责令船员用人单位、船舶所有人改正，处3万元以上15万元以下罚款”处理。处罚对象是船舶的所有人或经营人。第三种意见认为，该违法行为属于“（船长）管理和指挥船舶时未履行职责保障船舶的最低安全配员”的情2/9形，应按照船员条例第五十八条规定“由海事管理机构处2000元以上2万元以下罚款；情节严重的，并给与暂扣船员适任证书6个月以上2年以下直至吊销船员适任证书的处罚”。处罚对象是船舶的船长。第四种意见认为。该违法行为属于“未取得适任证件或者其他适任证件的人员擅自从事船舶航行”的情形，应按照内条第六十六条、中华人民共和国内河海事行政处罚规定（以下简称内规）第三十条规定“本文由毕业论文网收集整理责令其立即离岗，对直接责任人员处以2000元以上2万元以下罚款，并对聘用单位处1万元以上10万元以下罚款”处理。处罚对象是违法船员、以及所有人或经营人。案例二某船从A港装载石子至B港卸货，经检查，该船本航次未办理签证手续，也未办理指泊管理手续。该违法行为既违反了内条第十八条“船舶进出内河港口，应当向海事管理机构办理船舶进出港签证手续”，也违反了杭州市水上交通管理条例（以下简称杭水条）第二十一条第二款“凡从事装卸作业的船舶和排筏应按水上交通管理机构指定的区域进行停泊与作业”。对本案的处理，亦产生了不同的意见第一种意见认为该船本航次同时存在两种违法行为，即未办理签证和未办理指泊管理手续，应当依法对两3/9种违法行为分别进行认定、处罚、合并执行。第二种意见认为该船存在一个违法行为，但同时违反了两个法律条文的规定，可借鉴刑法中关于“想象竞合犯”的处理方法，适用“从一重事处理”的原则，根据内条第十八条“未按照规定相海事管理机构办理船舶进出港签证”处罚。第三种意见认为可以在两个违法行为中择其一进行处罚，由执法人员根据案件情况综合考虑选择。二、法条竞合和想象竞合的概念特征法条竞合源于刑法理论，是指同一犯罪行为，因法条的错综规定，出现数个法条所规定的构成要件在其内容上的重合或者交叉。在行政处罚领域，法条竞合通常是指行为人一个自然意义上的行为同时违反了多个法律条文，而由于数个法律条文之间存在外延上的包容或交叉关系，只能适用其中一个法律条文的情况。例如在案例一中，李某未取得任何有效证件的在船上担任轮机员这一行为，违法了四个法规条款。其中，在处罚对象都指向经营人或者所有人的条件下，内条关于“未按规定配备船员擅自航行”的规定包含了船员条例关于“招用未取得相应有效证件的人员上船工作”的规定，二者在外延上存在重叠，都是对未依法聘用合格船员的评价。与之相对的是想象竞合，刑法中的想象竞合犯，是4/9指行为人基于一个罪过，实施一个犯罪行为，而同时触犯数个罪名的情况。行政法领域中，想象竞合就是一个行为违反了数个行政法规的情况，且这些行政法规之间不存在逻辑上的包含与被包含的关系。例如上述案例二中，当事人在未办理进出港手续的情况下擅自航行作业，违反了内条第十八条的规定，但同时当事人在未办理指泊管理情况下航行作业也违反了杭水条第二十一条第二款的规定。可见在案例二中，某船从A港装载石子至B港卸货的行为，违反了两个不同的行政法律法规的规定，且这两个法律法规之间内容并无交叉，外延上也完全不相同，分别属于海事签证管理和港政指泊管理两个不同的范畴。三、法条竞合和想象竞合的异同法条竞合与想象竞合存在极大的相似性都是行为人实施了一个违法行为；行为人实施的一个违法行为同时违反了数个行政法律法规；对于这一违法行为最终都只能按照一事进出处罚，适用一个法律规范。但是，两者的差异也很大。其一，法条竞合的出现，从根本上讲是某些行政法规规定的违法行为具有重合关系的必然结果，在法律制定时即可预见，通过对法律条文的研究已不难认识，从一定程度上讲，数法条之间的联系是必然的，与违法行为的发生与否无关；而想象竞合中规定不同种法律法规的数个法5/9条之间发生关联，是以行为人实施特定的违法行为为前提或中介，此法条之间的联系是偶然的，于法律制定时难以预见。其二，在法条竞合的场合是能找到一条能够全面完全评价当事人的违法行为的，而在想象竞合的场合，当事人所侵犯的任何一条法律法规均不能全面、恰当地评价当事人的违法行为，这些法律法规评价方向是不同的。例如案例一中，任何一条法规都能完全评价该违法行为，只是处罚的对象针对不同，以及适用的外延大小不同。但在案例二中，针对当事人未办理相关航行作业手续擅自航行的行为，内条的规定主要从保障水上交通安全方面评价，而杭水条的规定主要从规范港口管理秩序方面评价。其三，法条竞合中的一个行为是产生一结果违反数个行政法律法规，这种情形本身只是立法技术的原因造成，而想象竞合犯的一个行为则是产生数结果违反数个行政法律法规。如本文案例二中，某船从A港装载石子至B港这一个行为，产生了未办理进出港签证和未办理指泊手续两个违法后果，违反了内条第十八条和杭水条第二十一条第二款两个法律法规的规定。其四，两者发挥作用的领域不同，想象竞合是一种事数形态，故想象竞合理论主要是解决违法行为违反几个行政法律法规，如何处罚的问题；而法条竞合主要是法律6/9的适用问题，代表了法条间的关系，是在法条之间因有错综复杂的重合关系而导致均能对一行为进行评价时，如何选择一个最恰当、最全面的法规的问题。四、想象竞合和法条竞合的法律适用（一）法条竞合的法律适用法条竞合的法律适用较为简单，应择能全貌地评价当事人违法行为的规定加以处罚，通常的做法是按照“上位法优于下位法”、“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”的原则适用法律。根据立法法中的效力确定规则，上位法与下位法相竞合时应优先适用上位法的规定。在上位法没有规定、平行的法律、法规、规则之间规定不一致时，新的规定与旧的规定不一致的则适用新的规定，特别规定与一般规定不一致的则适用特别规定。其中特别规定与一般规定分为两种情况一是不同法律文件之间的特别法与普通法，此时特别法优于普通法适用；二是同一法律文件中的特别条款与普通条款，此时特别条款优于普通条款适用。通过以上分析，案例一中对当事人如何处罚就一目了然了，船员条例和内条的制定机关均为国务院，因此，二者在法的层级效力上均属于行政法规，属于同一层级的法律文件。但船员条例相对于内条来说，是新法也是特别法，应优先适用船员条例。那么处罚对象应该是经营人或者所有人，还是船长呢根据实际执法经7/9验，船舶经常会跨省运输，如果违法行为发生地的海事部门要找船舶经营人或者所有人，难度较大，加大了执法难度。而船长是船舶在运输时的全权负责人，将其列为处罚对象，有利于执法的执行。因此，该违法行为应按照“（船长）管理和指挥船舶时未履行职责保障船舶的最低安全配员”的情形进行处罚。（二）想象竞合的法律适用对于想象竞合行为的法律适用，目前较为普遍的做法是“从一重处断”或者“重法吸收轻法”的处理原则。这种处罚原则体现了该行为既区别于单纯的一个行为，又不同于多个行为的独特性质。首先，尽管行为人只实施了一个行为，但其毕竟侵犯了多个法益，社会危害性显然要比单纯的一个行为要大，行为人理应承受较重的处罚。其次，也正因为行为人只实施了一个行为，其危害性较之真正的数个违法行为要轻，如按多个法条来合并处罚显然过重。所以说“从一重处断”的做法是符合过罚相当的原则的。所谓“从一重处断”，就是按照法律规范确定的处罚幅度或处罚种类最重的那个违法事实处罚。在两个法律规范所确定的处罚种类相同的情况下，谁轻谁重自然容易判断，但在两个法律规范确定的处罚种类不同时，就值得研究了。在水上交通行政执法实践中，常出现的处罚种类主8/9要有三类行为罚、财产罚和申诫罚。所谓行为罚又称能力罚，是指行政主体限制或剥夺违法行为人特定的行为能力的制裁形式。它是仅次于人身罚的一种较为严厉的行政处罚措施。如责令停止航行作业；暂扣或者吊销适任证书。所谓财产罚是指行政主体依法对违法行为人给予的剥夺财产权的处罚形式。它是运用最广泛的一种行政处罚。包括罚款；没收财物（没收船舶浮动设施、没收违法所得）。所谓申诫罚，又称精神罚、声誉罚，是指行政主体对违反行政法律规范的公民、法人或其他组织的谴责和警戒。它是对违法者的名誉、荣誉、信誉或精神上的利益造成一定损害的处罚方式，如警告。由于行为罚不仅限制或剥夺违法行为人的行为能力和资格，而且还会导致财产利益的损失，因此，从行政处罚种类来看，行为罚重于财产罚，而财产罚又重于申诫罚。可见，面对一个条文规定的最高处罚种类比另一个重，但处罚幅度比另一个轻的情形，处罚机关可选择规定处罚种类更重的那个条文对相对人进行处罚。案例二中，内条对“未按规定向海事管理机构办理船舶进出港签证