法家之纯粹法哲学

1/13法家之纯粹法哲学法家之纯粹法哲学纯粹法理论所以纯粹，便在于其不受“异质因素”之干扰；换言之，关键就在于其对道德与事实问题皆不屑一顾。其论证主要建筑于“法与自然”和“法与道德”的分析之上，进而对“何谓法律”这一问题深度阐释。本文也就凯尔森和法家对上述三个方面论述进行比较分析，以示中国古代法家哲学之纯粹性，并借以肯定凯尔森提出的纯粹法理论的普世性。一、法与自然外观与客观意义凯尔森认为法律乃一社会现象，自可于社会中加以观察；然而社会与自然本属殊途，其构成要素迥然有别。其将一切被称为或归入法律之物区分为两类要素一类是发生于时空之中而可感知之外在事实，多为人之行为。凯尔森将其分为“外观”或“自然事实”；另一类则是内在或附着此行为之意义一种特殊意义。凯尔森称之为“客观意义”或“法律意义”。上述“外观”为自然之一部，故受因果律支配。其非法律认知之对象，更不具任何法律属性。令其成为法律行为者，惟其“客观意义”而已。换言之，“外观”惟有受法律规范规制时，方始为法律行为。此2/13法律行为则受法律之归属律支配，也基于此“法律与自然判然两立，社会与自然本属殊途”。在法家的理论中，国王虽然可以随时立法，但本文由论文联盟HTTP/收集整理就法的存在来说，法必须成文且公布。法律一经成文记载，公布周知，便有了客观性。有了客观性，一切行动才有依据，可以依法制事，依法量功论罪。这就是韩非说的“动无非法”。另外，法家又提出“使人无离法之罪”，即是说“行为之处罚，以行为时法律有明文规定为限”。换言之，事实行为惟有受法律规制时方为犯罪行为，此罪则由法律之赏罚支配。法家的“客观性”和“使人无离法之罪”之理念使法律具有了客观意义，即未经更改则独立运行，更改后也不得溯及既往。自然规律与归属律在凯尔森看来，因果律可以这样理解“如果有A，必然有B”。因果律并非人类与生俱来之思维形式。初民社会据以解释其所感知之事实者，与确定其与同伴关系者并无二致，皆为社会规范，而自然规律不过是人类自“泛神论”解放以后有赖科学所造。考虑及此，因果律就其本质而言也不过是报应律之客观普遍化而已。所以现代科学仍将因果关系之特性归结为非对称性并坚持因必先于果，皆由于因果最初本指报应。早期自然科学正是从报应律中推演出了因果律。关键在于，此普遍规律已不必为规范或神3/13意，而成为一种非人格化客观之必然宣言。归属律则可以这样表达“如果有A，应该有B”。归属律也如因果律一般连接要素A要素B，并描述两要素之间的关系，然其对要素间关系之描述却迥异于因果律。因果关系不由人或超人之行为定夺，而归属关系却由造法行为所建立。而所谓造法行为，即以某规范为其意义者。此意义即规定或许可，一言蔽之，即应发生某情形或应为某举动。归属关系乃由规定或许可即“规范”建立，对其连接之要素关系则以“应当”为谓词。法家主张“人设之势”和“信赏必罚”。“人设之势”，是法家的势论，见于韩非子难势篇。所谓“人设之势”，是指“抱法处势”。“抱法处势”，是君主通过立法，利用赏罚来行使政治权力。操权而后可以行法，反之行法所以运势。“人设之势”着重在权力的运用。这种权力是在固定的法制下，借“信赏必罚”来运作的。“信赏必罚”是法家的重要观念。简单讲，就是有功必赏，有罪必罚，依法规定严明而彻底执行。我们也可以这样表述，如果有A，应该有B。这正是凯尔森提到的初民社会之“报应律”。这种“报应律”乃由王权通过立法来设定，并赋予其客观意义，即“人设之势”。小结由于法家所处之战国时期，自然科学尚不发达，因4/13此其阐述中并无“因果律”与“归属律”之分，也无“必然”与“应该”之别。就因果律之“必然”意味着“不以人的意志为转移”而言，法家的“必然”与凯尔森的“应该”实为同义。纯粹法理论所注重者既非作为事实之法律规范，也非对法律规范之意欲或想象，而仅在于作为意义之法律规范。换言之，事实惟有成为法律规范之内容，即为法律规范所规制时，始为纯粹法理论之对象。而只有将纯粹法理论的研究对象限定于此，纯粹法理论方能作为特殊法律科学而独立存在，不至于被自然科学所吞并。法家哲学并未受自然科学所影响，其同样认为法律以其客观意义而存在，借归属律而运行。通过上文之比较，不难得知两者虽“法之表述”不同，其背后“法之理念”却如出一辙。二、法与道德关于凯尔森之“法与道德”的论证，概述如下正如法律有别于自然一般，也必须将法律这一精神现象区别于其他精神现象，尤其是区别于其他类型之规范。其中首要破除者便是法与道德之联系，从而令法律获得解放。不消说，其意并不在于拒绝“法应合道德、法应良善”之要求此要求理所应当，至于其真意所在，那又另当别论了。所应排除者，仅系“法律乃道德之一部”之成见，即“一切法律皆在某种意义和某种程度上合乎道德”云云。5/13法律一旦成为道德范畴，便等同于正义。正义一词用于描绘绝对正当社会秩序此秩序令所有人皆大欢喜。自心理学角度观之，对正义之憧憬是人类对幸福之永恒渴望。此幸福无法独自获致，人类便于社会中寻之。故社会幸福即正义，正义由社会秩序保障。然而正义一词间或也在法律意义上运用，即指符合实在法若一般规范适用此案，却不适用与之相似的彼案，此即不义；而此不义却与该一般规范自身之价值无关。在此意义上，称某事“公正”仅表明符合某一规范这一相对价值；则“公正”不过是“合法”之另一表述而已。正义之本意与其法律含义大相径庭，“正义”所表征者乃是绝对价值，亦即“社会幸福”。然而，并不存在令人人皆幸福的社会秩序，作为绝对价值之正义乃是非理性之理想，尽管其对人之意志和行为不可或缺，其内容非纯粹法理论所能定，甚至也非是一切理性认知所能知。迄今为止，对此付出之努力换来的只是一些空洞无物的公式，诸如“行善避恶”、“各得其所”、“恪守中庸”之属。纵然叩认知科学之门，对于如何确定绝对价值意义上之“应然”依旧难得要领，其答案也不外乎是“汝当为汝所当为之事”而已。只缘正义之绝对效力要求我辈只能想象一个异于且高于实在法之秩序，这本身便超越了一切经验。在理性认识视野中，惟有利益及其相互冲突。解决此类冲突的办法6/13只能是满足一利益而牺牲另一利益，或实现两利益之妥协。而两者之中任何一种秩序之“正义”也非理性认知所能知。对理性而言只能对正义难题进行有条件的、相对的解决，即只能理解基于客观上可确定的实在秩序。该秩序即实在法。惟有实在法才成科学之对象，此科学试图认知现实和可能之法律，而非正义。然而，基于经验，纯粹法理论却只能持这样一种态度只有那些不是满足一利益而牺牲其他利益，而是对彼此对立之利益实现妥协，从而将可能产生之冲突与摩擦最小化的法律秩序相对而言才可以忍受和值得期待。惟有此法律秩序才足以在相对持久之民意基础上维护社会的和平安宁。尽管正义理想在其原初意义上与和平理想有所不同，然而却存在一种将二者等同、至少也是使和平理想屈从于正义理想之倾向。正义概念之演变与正义问题从靠不住的主观价值判断领域退出，而建立在现有社会秩序的坚实基础上之趋势息息相关。在此意义上，“正义”即“合法”。将法律描述为道德范畴之绝对正义的分支，无异于要求法律对道德亦步亦趋，抑或承认作为道德之一部之法律其实也具道德性。上述两途不过是想将道德所信奉之绝对价值强加于法律而已，其背后的意识形态倾向此刻表露无疑。在此基础上，便不难明了凯尔森在法律理论上驱逐道德因素之原因所在，我可以归纳为以下三点第一，道7/13德范畴之“正义”的本意有别于其法律含义，“正义”所表征者乃绝对价值，即“社会幸福”；然其法律含义不过是“合法”之表述。第二，作为绝对价值之正义乃是非理性之理想，甚至也非是一切经验理性所能认知。在理性认识视野中，惟有利益及其相互冲突。也惟有法律才足以在相对持久之民意基础上维护社会的和平安宁。第三，将法律描述为道德范畴之绝对正义的分支，无异于要求法律对道德亦步亦趋，将道德所信奉之绝对价值强加于法律而已。中国儒家主张仁义道德，“正义”则属仁义道德范畴。其认为法乃道德之一部，法必须合乎于道德。在儒家的著述里可以见到这样一个推理因为人有相同或相近的“性情”，由这共同的性情可以推展出“理”来，最易见的便是“絜距之道”，用孔子的话说就是“己所不欲勿施于人”，和“己欲立而立人，己欲达而达人”。道德最接近理性和人情，最容易被人接受，所以它是一套最广泛的准则；法律也可以合乎理性和人情，但是并非必然，因为它是权威者制定的，这些人未必公正、明智，而常常为了自己的利益立法，所以人为法没有证实自身正当性的能力，需要靠道德去判断它。法家则基于实效的功利价值观，主张“务法”，反对儒家提倡的仁义道德。法家认为知识起源于感官经验而且要通过实际的检验过程，这样的知识才是理性认知的真象。否则就是“无缘而妄意度”的“前识”。8/13“前识”是猜测之词，靠不住。法家就是在这个观点去批评儒墨为“愚巫之学”。其在显学篇说“孔子、墨子俱道尧舜，而取舍不同，皆自谓真尧舜，尧舜不复生，将谁定儒墨之诚乎殷、周七百年余岁，虞、夏两千余岁，而不能定儒墨之真，今乃欲审尧舜之道于三千岁之前，意者其不可必乎”透过参验的方法和实证的过程，所能认知到的是人性的自私自利和历史的演化不居。其在韩非子难三篇说“好利恶害，夫人之所有也喜利畏罪，人莫不然。”也就是说，人际关系惟有利益之纽带。法律便是利用“趋利避害”之人性，借以赏罚调整人的行为，其不仅是“是非”的标准，更是人们行为的准则。除了上述原因，之所以拿法当做“是非”的标准，还因为历史的演变不居，即“世异则事异，事异则备变”。依其看法，历史可分为三个时期“上古竞于道德，中世逐于智谋，当今争于气力。”对于想用“先王之政，治当世之民”的儒墨，是其批判的对象，并否认其道德的绝对价值。同时，法家认为法律也不是绝对的、一成不变的，其提倡“法与时转”。算地篇说“不观时俗则其法立而民乱。”综观法家“法与时转”的观念，主要考虑在时势、人心、民情、风俗、世事等因素的改变，而这些因素可以用一句话来说，就是人民的需要。法律要适合当时人民的需要，这种法律才能施行，政治才有绩效可言，这正是“法与时转”的精9/13义所在。由此可以看出，法家旨在反对复古，否认道德的绝对价值，其意也并非法律不考虑与道德相关的某些因素。至此，我同样可以将法家反对“尚德”之理由归纳为如下三点第一，在道德范畴，“正义”即合乎于道德；对于法律而言，“正义”即合法。第二，儒家所谓的“道德”是主观的己心猜想，无法经过客观事物的检证，模糊不清。以参验之理性方法所能认知的，惟有人性之利害和历史之演化。因此，只有将法律视为“是非”的标准，行为的准则，社会才可以得到有效的治理。第三，以道德作为最广泛的行为准则，作为检验法律的标准，无异于主张道德的绝对价值，而这种主张早已不合时宜了。通过上述两家对法与道德的理念之比较，从处于不同范畴之正义的区分，到作为绝对价值之正义的非理性认知，再至以实在法为秩序准则的主张，无不显现其背后观念的相似，即以实证的认识方法去考察法律，排除异质因素的制约，方显理论之纯粹。三、何谓法律人类的法律是人类社会的一个特征。那么，何谓法律从古至今，在所有具有科学气质和哲学素养的学者们的团体中，这是个尖锐且至今争论不休的问题。对于很多法律工作者甚至某些法哲学家来说，公开承认对此问题已10/13有无可争辩之解答，必会显得令人不可容忍的狂妄。然而事实是，致力于该问题研究领域之中的人们，谁都不能不对法律的存在和我们怎样认识抱有某些或多或少的明确的看法。一般来说，每一家的思想都由许多观念组成，把主要观念弄清楚，这一家一派的思想，大抵就可以把握。本文继上述两节论述，来简要介绍法家和凯尔森两家对“何谓法律”的认识，加以求论证法家哲学的纯粹性。作为强制规范之法法律规范乃强制规范，此为十九世纪法律理论之共识，并以此区分法律与其他规范。纯粹法理论在此对十九世纪之传统实证主义法律理论不持异议。凯尔森认为，法条中系于特定法律要件之效果乃国家强制行为包括刑法及民事及行政制裁据此，仅当条件事实被界定为不法行为时，结果事实始为此不法行为之效果。令人之行为不法者乃其罪过，此罪过既非行为自身之品质，也非其与某超越实在法之道德价值的关系；而仅在于此行为被法条规定为特定效果之要件，仅在于实在法秩序为其设定了强制行为。法家在法的强制性方面持有上述相同的观点。其认为，法是以必然的赏罚为制裁，这样便具有拘束力，有了拘束力，便可以责效求功。法家用强制性的法责效求功，他得方法就是“循名责实”。“名”即法，“实”指事情的现11/13象。与此相对应的法理念便是“无离法之罪”，即“仅当条件事实被界定为不法行为时，结果事实始为此不法行为之效果”，该效果仅在于此行为被法条规定为特定效果之要件，仅在于实在法秩序为其设定了强制行为。作为社会技术之法在地道的实证主义者看来，法律不过区区外部强制秩序而已，凯尔森另主张，法律更是一种得强制实施之特殊社会技术通过对相反行为加以强制从而鼓励社会所欲行为发生。法律秩序显然以人之趋利避害为出发点。法律之目的无非是诱使人们为其所欲之行为，手段则是宣扬若不行立法者所欲之举，则将恶害加诸其身。正是出于上述动机，法律才追求实效。法律的独到之处在于将被认为具有社会危害性之行为与对行为人之制裁相联系，此种手段可用于达成任何社会目的。对于法家来说，法同样是一种技术性的工具或专制的利器。韩非论法，就想拿法来维持社会秩序。其认为，“欲治者必恶乱”，要止乱，就得行法了。有度篇说“一民之轨，莫如法。”八经篇又说“设法度以齐民。”所以说法家之法，其实就是帝王用来统御臣民的一种利器，或也可成为技术性工具。设法之目的，无非是利用人之趋利避害的本性，将行为与赏罚相联系，以求人民行君主所欲之举。四、纯粹法理论的普世性12/13纯粹法理论乃是彻底的现实主义法律理论。其对实在法不做评价，其要务仅限于研究实在法之本质并分析其法律结构此即作为认知科学的纯粹法理论之使命。纯粹法理