简论企业用工管理中试用期的约定

1/7简论企业用工管理中试用期的约定内容摘要长期以来，在许多企业的用人管理机制中，试用期的管理一直是个不可或缺的环节，究其原因，不外乎是因为法律赋予了企业在试用期内用工的考察权。企业通过这种考察权的行使，可以大大降低用工风险，占据管理的主动地位。然而，企业在管理实践中，由于对试用期法律适用的缺位和管理的不到位，导致企业的试用期管理丧失了应有的意义，这其中，又以试用期的约定环节所存在问题较为突出。鉴于这个问题，本文试就企业有关试用期约定环节内所涉及的一些法律以及管理问题进行归纳分析，以便于企业能够“追本溯源”，从源头把握和认识试用期的相关法律政策，更好的适用法律，提高自身的管理水平，减少不必要的劳动争议。一、试用期的概念“根据高级汉语词典的解释，试用是使某人受到一段时期的检验或试工以便能确定这人是否适合于做某事，试用期是指在正式使用之前的应用期间，看是否合适。”劳动部办公厅对的复函对试用期作了如下的定义试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。可见，试用期的存在是以劳动关系双方当事人的约定为前提的，因约定的存在而存在。试用期不同于见习期、学徒期。见习期是对大中专应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度，期限一般为一2/7年，不是劳动合同制度下的概念，而是国家人事制度下的做法。学徒期是对进入某些特定工作岗位的新招工人进行熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式，在实行劳动合同制度后，这一培训方式仍应继续采用，并按照技术等级标准规定的期限执行。二、试用期合法约定的意义无论是劳动法还是劳动合同法都规定了，对“试用期内被证明不符合录用条件的”员工，企业可以单方解除劳动合同。这是法律赋予给用人单位的，专属于试用期内的劳动合同单方解除权。出于“用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择”而约定试用期的立法本意，上述用人单位在试用期内的劳动合同单方解除权所受到的限制和所需支付的成本自然是相对较少的。以现行劳动合同法的规定为例，企业上述在试用期内的单方解除权具备如下优势可随时行使解除权，无提前通知义务。试用期内，企业行使上述单方解除权，不须要提前三十天书面通知劳动者，在行使解除权的条件成就时，可随时单方解除劳动合同。无须支付任何经济成本劳动合同法第四十条、第四十六条规定了企业单方解除劳动合同时的“代通知金”及经济补偿义务。但，该两条规定均排除了上述企业试用期内的单方解除权的行使。可排除禁止解除条款的适用职业病、工伤、女性“三期”等情形下的劳动者，是法律保护的重点，对存在类似情形的劳动者，法律一般都禁止企3/7业行使劳动合同的单方解除权。对此，劳动合同法第四十二条也有明确规定。但即便是如此，这种禁止性条款，也仍然把试用期内企业行使上述单方解除权的情形排除在外了。即，即便是劳动者存在劳动合同法第四十二条规定的情形，但只要企业证明其在试用期内不符合录用条件的话，仍然可以单方解除劳动合同，且无须支付任何经济补偿。综上三点所述，由于企业试用期内的单方解除权具备的种种优势，使得大多数企业在招聘之初，均本能的选择了与劳动者约定试用期并使用法律赋予的这种解除权。然而，法律在赋予一种权利的时候，必然要对这种权利的行使同时赋予一定的限制或监督，这是基本的立法思维。故，企业要想有效地约定试用期并有效行使上述单方解除权显然必须要满足一定的条件。但是，实践中，许多企业往往忽视了这些条件的存在或缺乏对这些条件的有效准备，从而导致自身的管理行为丧失了合法性。三、如何进行试用期的约定完善的录用条件是进行试用期约定的前提。依照用人单位对试用期内员工行使解除权的法律规定来看，企业首先必须要制定自己的录用条件，这是法定要件之一，否则，有关试用期的约定将变得没有任何意义。对于录用条件，我国法律没有明确、具体的界定。录用条件一般由用人单位在不违反法律强制性规定或公序良俗的前提下自主制定。实际上，由于各用人单位的用人机制、人才价值4/7理念等具体情况的千差万别，我们也不可能奢求法律能够对录用条件做出何种具体的、明确的规定。故，由用人单位自主制定录用条件的做法是较为妥当、可行的。企业制定录用条件，应注意以下方面的问题1录用条件须在劳动关系建立前明确告知劳动者。录用条件绝对不是可以在用人单位用得着的时候，随便“说说”就可以的。录用条件的制定应当放在实施招聘计划之前，在招聘开展时至劳动关系建立前这段时间内把录用条件明确告知给求职者，且注意保留证据。实践中，常用的告知方法有很多，企业可根据自身的情况灵活选用，如下两种方法，谨供参考选用报纸、期刊等书面形式发布招聘广告时，要同时公布录用条件，并保存相应的报纸、期刊。招聘广告中的企业名称要和企业营业执照上一致，不可用简称或随意缩写。公布录用条件时，最好直接使用“录用条件”四个字后加冒号的方式进行表述，以免发生相似概念上的混淆。通过非书面的方式发布招聘广告的企业，要在正式与求职者建立劳动关系前，制作书面的关于录用条件的告知单，由被招录的人员亲笔签字确认后保留。2录用条件规定要合法且具备可操作性。录用条件的规定不得与法律强制性规定或公序良俗相冲突，否则无效，比如“怀孕的女职工不予录用”等之类的规定。录用条件也要同时具备可操作性，它包括两个方面，一是条件本身要具体明确、不可含糊不5/7清，尤其是“软”条件方面更应量化具体，否则无法考核。二是条件要实用、可行，不能超脱现实，经一般努力而无法达到的条件不称其为条件，最多称其为目标。就录用条件的可操作问题，本文提供如下思路，谨供参考“硬”性的条件不可少。所谓“硬”性的条件，是指那些可以通过自然规律、社会规律或其它客观标准予以明确判断的条件，比如人的视力、听力以及是否患有传染性疾病等或者是否具备一定学历、学位、专业、职业资格证书等。由于这些“硬”性的条件比较直观，很容易确定和判断，故，在把这些条件规定为录用条件时，自然就具备了可操作性。“软”性条件要和“硬”性条件相联系或和考核相配套。如上文，“硬”性的录用条件固然具备可操作性，但是单纯规定“硬”性的条件是无法涵盖一个岗位胜任素质的全部的。故，企业在规定“硬”性录用条件的同时往往要规定一些“软”性的录用条件。比如，很多企业把“诚实信用”、“符合岗位技能要求”、“团队合作意识”等内容作为录用条件来予以规定。问题是，由于“软”性的录用条件往往无法通过一种公认的或客观的标准来进行判断，从而使其大大丧失了可操作性。为了解决这个问题，可以采用如下两种做法A可以把“软”性条件和“硬”性条件联系起来，用“硬”性条件来证明“软”性条件。以“诚实信用”这条“软”性录用条件为例，可以要求被录用人员在6/7入职时填写详细的人事资料，其中就包括了很多可以判断的“硬”性内容，如学历、学位、民族、家庭住址、工作经历、工作年限等等，在被录用人员填写完毕后，要附带签署一份诚信声明，以确认其所填写的信息真实、准确、无误。同时，要要求被录用人员在其提交的各种书面文字材料上写上“本复印件与原件一致”或“本材料内容真实、有效”等字样并亲笔签名确认。这样，如果一旦发现被录用人员所填写或提交的信息、材料不实，则即可使用上述材料来证明被录用人员不符合“诚实信用”的录用条件。从而，可以使“诚实信用”这条“软”性条件具备可操作性。B建立完善的考核制度体系，把“软”性条件和考核相配套。完善的考核制度体系应当包括考核机构的设立；考核项目及所占权重；考核的程序和方式；考核等级、结果及其对劳动者利益的影响程度等等。需要注意的是，该考核制度的制定必须要经过法定的民主程序，即要经过全体职工或职工代表大会的讨论和提议，经公司与工会平等协商后确定。在考核制度的制定中