建设工程违法分包、转包问题法律风险分析及对策

不可持续的发展之路 建设工程违法分包、转包 问题法律风险分析及对策 主要内容 一、认识违法分包和转包 二、违法分包、转包中的法律风险及应对 三、可持续发展的正途 让合法分包成为企业的助力引擎 风口浪尖的违法分包、转包 2010南京 2008济南奥体中心火灾 京沪高铁工程质量 2011沈铁“骗子承包、厨子施工” 2011广州亚运会建设工程违法分包 上海、杭州在建地铁事故 国家、地方党委、政府、职能部门已经高度重视建筑施工市场的转包、违法分包问题，严厉措施相继出台，违法的成本急剧提高的趋势明显。 沿用传统运营模式风险高、不可持续！ 非法转包和违法分包是引发工程质量和安全事故的万恶之源，一旦发生质量安全事故，损失最大、最直接的当事人是建设单位，近年来发生的一系列重大工程质量和安全事故，均可从转包和违法分包或分包混乱中找到原因。 朱树英 一、认识违法分包和转包 分包 合法分包 违法分包 工程分包 无合意分包 劳务分包 分包给无资质 再分包 肢解分包 转包 整体转包 内部承包 零散的劳务承包 成建制的劳务分包 规范分包、转包的规范性文件 合同法 法律 建筑法 招投标法 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 法规 建设工程质量管理条例 建筑市场管理条例 部门规章 房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法 工程总承包企业资质管理暂行规定 建筑业企业资质管理规定 . 二、 违法分包、转包中的法律风险 及应对 甲方解除合同 （一）法律风险 没收非法所得 陷入长时间法律纠纷 资质管理风险 （ 二）行政风险 市场清退 行政罚款 （三）行业风险 行业发展、社会责任 原告：黄某 2005年 2月，某工程局将部分开挖工程分包给一建筑队施工，黄某被建筑队聘为工地安全员。工作中黄某被下落的石块砸伤，在协商不成的情况下，黄某将建筑队负责人和工程局共同告上法庭。 被告：建筑队、某工程局 法院经审理，认定建筑队没有施工资质，不具有工程施工的资质和能力，工程局系违法分包，故判决工程局承担事故责任。 承担工伤事故责任 风险提示： 建筑法 合同法 都明确规定，工程发包时，分包单位必须具备相应的资质。只有具备相应资质，才具有从事建筑施工的资格及承担民事责任的能力。否则，一旦发生纠纷后，不具备相应资质的分包单位不愿承担责任而引发诉讼，作为发包方的施工企业就可能面临因分包行为违反法律强制性规定而被法院认定分包行为无效，最终承担相应的法律责任。 防范措施： 施工企业在进行工程分包时，要依法严格进行。依据 建筑法 及 合同法 规定，建筑工程可以分包，但不允许转包。同时，施工企业在发包工程时，要注意工程分包须同时符合五个条件：须经业主单位同意；主体工程不允许分包；不允许肢解分包；分包方须具备承揽工程的相应资质；分包方不能再次分包。 农民工 2008年 5月，某工程局将一部分混凝土浇筑工程分包给一包工队施工，包工队负责人为刘某。工程局对刘某所代表的包工队付款时一直采取预借款的方式，再由刘某发放农民工工资。后刘某因施工组织不当导致亏损，擅自携款而逃。农民工拿不到工资，便到工程局所在的项目部索要，又到业主单位和政府部门反映。 某工程局 当地政府出面，指出项目部通过刘某发放农民工工资是违法的，督促、责令项目部将这部分农民工工资进行发放。无奈，项目部只得垫付了农民工工资。 工资发放监督不力 风险提示： 包工头拖欠工资的恶劣行为不仅令许多农民工拿不到辛苦钱，也让一些作为发包方的施工企业蒙受了不白之冤。按道理，作为发包方的施工企业对包工头所雇民工并不负工资管理上的义务。然而国家及相关政府部门从稳定及建立和谐关系出发制定相关政策及法规，2004年劳动和社会保障部发布的 建设领域农民工工资支付管理暂行办法 规定：“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给包工头或其他不具备用工主体资格的组织和个人”。发包方垫付工资后，再向包工头追偿几乎无望。 防范措施： 选择有资质、履约能力强、信誉好的施工企业作为分包队伍。这样，不仅工程施工质量、进度有保障，而且，也意味着其承担民事责任的能力有保障。即使负责人携款而逃或恶意拖欠，但“跑了和尚跑不了庙”，其所在企业仍须承担责任。发包方应监督农民工工资发放，约定履约保证金或质量保证金，对工程款支付进行控制，严禁超付资金，监管分包方资金流向。 原告：供料方 2004年，某工程局将一部分土石方运输工程分包给一王姓包工头施工。完工后，进行结算并结清了工程款。时隔几个月，当地村民以欠款为由将工程局告上法庭。经了解，该王姓包工头在施工中，以工程局下属的“土建二队”名义出具欠条，购买了当地村民的建筑材料。而所谓的“土建二队”是工程局为管理上的方便而内部进行的命名。 被告：某工程局 尽管工程局反复阐述施工队与其没有任何隶属关系，但法院根据相关资料认定“土建二队”是客观存在的，故成立表见代理，判决工程局承担本案债务。 随意命名施工队 风险提示： 一些施工企业在分包管理中，为了内部管理方便，将一些分包队伍纳入下属序列进行命名，临时将一些外协队伍命名为“第 工程处”“土建 队”“第 工区”等，有的还以文件、会议纪要、发放工牌、安放标志牌等形式进行“序号”管理。一些不良分包队伍便堂而皇之以下属的“某某工程处”“某某土建队”或“某某工区”等名义对外签订合同或购买货物，发生债务后便往发包单位身上推，而发包单位也极有可能因“表见代理”而承担法律风险。 防范措施： 禁止施工企业或下属单位对外协分包队伍编排序号或命名进行管理；注意施工企业内部的一些文件材料、会议纪要、结算文书等勿流失到分包队伍手中；由企业的合同管理部门对分包队伍实施统一管理，为每家分包队伍建立档案，对一些诚实守信、工程质量良好、实力突出的分包队伍，登记在优秀分包队伍名册中，与之保持长期合作；反之，对一些欺诈蒙骗、工程质量低劣、甚至恶意诉讼的“劣迹”分包队伍，登记在“黑名册”，在分包工程时坚决予以摒弃。 实际施工方 某公司承接了一段高速铁路建设项目，工程开工后，公司项目部与某劳务公司签订了一份 某高速铁路某标段工程劳务分包合同 ，劳务公司授权张某负责合同的签署、履行等事宜。目前，工程接近尾声，经结算某公司尚欠劳务公司 50 万元左右的款项（双方约定按照业主的付款进度支付，该部分款项尚未到期）。近日，某公司接到法院传票，李某诉劳务公司张某要求支付工程款 48 万元（张某以个人名义向李某出具了一张欠条为据），同时要求我公司承担支付义务。 劳务公司与分包人 某公司该怎样应对？ 实际施工人维权 风险提示： 实际施工人突破合同相对性直接向总承包人分包人主张权利。 应对措施： 严格管理分包工程和行为；视相对人的不同身份采取不同应对策略。 原告：供料方 某公司将承包的一项工程中的部分工程分包给了陆某带领的施工队，陆某组织施工期间，以自己的名义签订合同，对外采购了砂石料及板材等工程所需的材料。后因陆某拖欠材料商的材料款而导致材料商向某公司主张款项支付，并认为某公司应当为此承担连带责任。 被告：实际施工人、分包人 某公司应怎样应对？ 劳务分包管理不严 风险提示： 法条认知不清容易承担不应承担的责任 应对措施： 实际施工人不应该存在采购材料的问题，因为实际施工人仅仅是提供劳务，不应该涉及材料，劳务合同本身是包工不包料的合同。但是，实践中确实存在以劳务分包为名以工程分包为实，由实际施工人采购材料的情况。 原告：供料方 张某系 从 出具了欠条，该张欠条上加盖了项目部的公章。后因其未及时支付货款，被诉至法院。原告将 A 公司和张某均列为被告。经庭审查明， 被告：项目经理、公司 最终法院判决由 A 公司承担给付货款的义务。此案中项目经理张某的对外经济行为显然是一种职务行为。 项目经理的职务行为 原告：供料方 王某系 C 公司的项目经理，其因工程需要，从 D 公司定制了一批工程材料，王某以工程项目部名义与 D 公司签订了加工承揽合同，后因加工费未及时付清， D 公司以王某和 C 公司为共同被告，诉讼至法院。另查明，在双方签订的合同中明确载明该批工程材料为该项目部工程定制，项目经理承包该工程，包工包料。 被告：项目经理、公司 最终法院判决由王某个人承担责任 ， 驳回了其对公司的诉讼请求 。 项目经理的表见代理 原告：供料方 孙某名为 E 公司的项目经理，实际是 E 公司将其中标的工程转包给孙某施工。孙某以 E 公司项目部的名义施工，在施工工程中， F 供应工程材料给孙某，孙某出具了欠条。后因款项未付清， F 诉至法院，要求孙某和 E 公司立即偿付欠款。E 公司辩称其与 F 之间没有合同关系，材料款应由孙某支付。孙某辩称 F 所诉属实，但因 E 公司没有向我付款，所以我也无力向 F 付款。庭审中原告 F 出具了孙某以个人名义出具的欠条，孙某出具给原告的“委托书”，委托 F 前往 E 公司结款。 被告：项目经理、公司 孙某的行为是个人行为 随意命名施工队 原告：实际施工方 在某公司负责分包的一项施工工程中 ,某公司将该工程有分给了一个包工头 ,由包工头组织人员具体实施工程施工与管理