《医疗事故处理条例》的几个问题浅析

1/24医疗事故处理条例的几个问题浅析【摘要L医疗事故处理条例首次将医疗事故从私法中侵权法的角度来进行立法，根据私法的基本原理和原则来规定医疗事故的概念、构成、责任范围等，表明了医疗事故立法价值上的进步。但在进步的同时，也存在着与我国现有的民事立法与司法实践不相一致的地方。【关键词】价值取向，范围，民事赔偿【中图分类号】1392216；R05【文献标识码】A【文章编号】1007929720XX01一O00905由国务院发布的新的医疗事故处理条例以下简称条例已于20XX年9月1日代替原来的医疗事故处理办法以下简称办法。新的条例注意吸取办法实施过程中的种种教训，并充分吸收了这期间的法学研究成果，应该说是进步明显。但由于我国医疗体制改革的步伐缓慢，也由于行政立法之不可避免的本位保护，因此，条例仍不可避免地存在着许多不足。本文拟就其主要的几个方面分析其进步及不足，并希望能对我国民法典最终2/24从法律的高度来定位医疗事故有些许参考价值。一、立法的价值取向办法从其性质来说，与其说是行政法规，还不如说是一部保护医疗机构的行政本位的法规更恰当。因为从办法的总体而言，如医疗事故的概念、医疗事故的鉴定、医疗事故的补偿、医疗机构的法律责任等等，都贯穿了极力保护医疗机构的立法价值之取向。尽管这种价值取向有其客观原因，如医疗机构的福利性质，但仍然被学者们所诘难。因为医患关系从其本质上说应该是一种平等主体之间的民事契约关系。既如此，在处理其相互关系时应该是按照处理民事纠纷的有关原则来处理才是恰当的和合理的。换言之，在处理医患纠纷时应以权利义务相平衡的原理去确定双方的责任，尤其是医疗机构方的违约或侵权责任，医疗事故的处理应能体现法律的公平的价值理念和最终追求。而这币IL追求公平应该是要极力减少其他因素的干扰，譬如说医瘸I叽构的福利性质。不可回避，医疗机构的福利性质3/24确实会彰响医疗事故的处理，赔偿过多会影响医疗机构和医学技术自身的发展，从而影响福利的继续。但我们绝对没有理由认为，如此就应该以牺牲患者的利益来保证医疗机构的福利性质。其实在患者利益和医疗机构的福利性质之间并不存在不可解决的矛盾。一则医疗机构的福利性质本身继续存在的价值就值得研究，过去那种国家包办的医疗体制在其运行过程中也暴露了许多的问题，时下正在进行的医疗体制改革恐怕也是因为其实施过程中的种种不当。再则。医疗机构有限的福利性也是完全可以通过其他途径来保障的，如医疗保险就是一种可行的途径。国家办医疗与社会办医疗相比，恐怕是后者更佳。所以，条例最终还是从善如流，在立法之价值取向上采民事法性质，贯穿了平等地处理医疗纠纷的理念，致力于追求公平与正义，这从下文的有关条例进步性的论述可以看出来。应该说立法价值的根本转变是条例的最大进步。不过遗憾的是它毕竟属于行政立法，仍不可避免地会带有行业保护的痕迹。这4/24例如条例第36条规定“卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告后应当组织调查，判定是否属于医疗事故；10同样由后文来具体论证。这里先撇开具体制度设计的进步与不足，先就医患纠纷的公平、公正的处理的几个问题略作论述。首先是从我国现实来看仍存在着福利性质的医疗机构，以适应不同患者的不同需求。然而条例却并未采学者们的建议区别对待，对不同性质的医疗机构在处理医疗事故纠纷时是按相同的原则和标准来处理的。这样做对患者保护的充分性自然是不用说，但是否会产生其他和不良作用，譬如说对更多患者的不利。因为从根本上说，福利性医疗机构也有一个经营成本的问题，也有其自身的独特营利追求的问题，所以这种医疗机构也存在盈亏计算问题，而这种医疗机构在医疗器械、医务人员的水平等软、硬件方面5/24的条件比纯营利医疗机构更差，因而产生医疗事故的可能性也就更大。在这种情况下，由其像纯营利性医疗机构一样承担赔偿责任，是否会因增加国家或其他投资人的负担，并最终影响到这种医疗机构的存在和运行，或是否会促使这种医疗机构最终将这种费用转嫁到广大患者身上。而无论是生存的困难还是转嫁风险都会影响到广大患者的享受福利医疗的权利，从而造成一种新的不公平。但同时由于上文所述的原因，如不实行同样的处理原则和赔偿标准，其实也是对弱者中的更弱者的利益保护的不充分，因为享受这种福利医疗的已不是传统意义上的国家工作人员或其他享受公费或他费医疗的人，而是经济承受能力更差的更弱者。所以我们认为，条例这样规定应该是无可厚非的，但由此对医疗体制的改革也就提出了更高的要求。其实，是否有必要同时存在两种不同性质的医疗机构这个问题是值得研究的。对不同经济承受能力的患者区别对待是可以的，但其最佳办法应该不应该是由不同的医疗机构来接待不同的患者，而应该是在其他方面去想办法，如是否可借鉴法律援助的方法，对经济承受能力确实很低的患者实旌医6/24疗援助呢不必存在不同性质的医疗机构，而通过途径来区别对待患者的就诊，这样可能更有利于对患者的平等对待和公平保护。其次是反向歧视问题。所谓反向歧视，就是指由于不加限制地强调保护弱者，从而实际上对“强者”一方造成不公平的后果，并产生一些其他负面效果。条例对医疗机构的责任包括民事责任和行政责任作了较为详细的规定，这对加强医疗机构和医务人员责任感，促进规范管理，预防和减少医疗事故的发生确实是很有必要和很有积极意义的。但同时，由于保护弱势群体情结，条例将医疗事故的范围又扩大了许多，结合最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定有关医疗损害赔偿案件实行特定事项举证责任倒置的规定，我们几乎可以说“凡是违法或者违章医疗行为过失造成患者人身损害都属于医疗事故”，这实际法律与医学杂志20XX年第10卷第1期上是将医疗机构置于不利的地位了。而在以往，由于医疗事故就发生过围攻医院、殴打医护人员甚至杀人、爆炸等7/24恶性事件，这固然有处理过程不公正的原因，但也不排除患者及其家属无理取闹的原因。而条例实施后，可以预见，凡是患者对医疗效果不满意的，大多可以怀疑为医疗事故，而其处理结果也一定不会使所有患者都满意的，于是借机闹事的可能性会更大，加上处理中保护弱者的情结作祟，也可能偏向患者，这对医疗机构的正常的工作秩序、正当的权益都会产生不良影响，一句话，极有可能构成对医疗机构的反向歧视。而法律的公平应该是对双方都是公平的，反向歧视也应被法律所禁止。而条例只是在第59条规定了“以医疗事故为由，寻衅滋事、抢夺病历资料，扰乱医疗机构正常医疗秩序和医疗事故技术鉴定工作，依照刑法关于扰乱社会秩序罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”这对防止反向歧视是不够的。8/24笔者认为，防止反向歧视，可从如下几个方面人手1由国务院卫生行政主管部门制定医疗机构工作秩序管理规定，加强对医疗机构正常的工作秩序的法制管理；2人民法院应严格依法办案，对不构成医疗事故的不能迁就患者或其家属，不能让同情心代替法律的规定，对无理取闹者也应严格依法进行处罚；3新闻舆论应把握好宣传导向，在宣传依法保护患者利益的同时也应加大对无理取闹者的处罚的宣传力度。二、医疗事故的范围条例规定的医疗事故的范围要远大于办法的规定，具体体现在以下几个方面第一，医疗事故概念界定扩大了医疗事故的范围。原办法和条例对医疗事故的界定最明显的差别是，前者规定构成医疗事故必须是导致功能障碍，后者规定是过失造成患者人身损害。新规定的医疗事故概念的外延明显比原来宽，凡是违法或者违章医疗行为过失造成患者人身损害都属于医疗事故。过去不能认定为医疗事故的造成人身损害但没有造成功能障碍的医疗损9/24害，现在可以定为医疗事故。第二，对医疗事故的类型和等级划分，由原来分为医疗责任事故和医疗技术事故两类、三个等级，现统称为医疗事故、四个等级，其中第四级医疗事故为造成明显人身损害的其他后果。第四级医疗事故显然就是造成一般的人身损害事故，包括了过去不予赔偿的”医疗差错”。条例使用医疗过失行为概念，与原来的医疗差错概念并不相同，是医疗事故构成的客观要件而不是免责条件。第三，删除了办法中不合理的”虽有诊疗护理错误，但未造成病员死亡、残废、功能障碍的不属于医疗事故”规定。第四，通过扩大医疗事故的责任主体扩大了医疗事故最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第4条第8项“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。杨立新医疗事故处理条例的新进展及审判对策，载10/24HTTPWWWCIVILLAWCORNCLI参见徐畅文医疗事故鉴定第三方力量亮相。载于经济观察报第20XX年8月12日A5版杨立新医疗事故处理条例的新进展及审判对策，载HTTPWWWCIVILLAWCORN。CN法律与医学杂志20XX年第10卷第1期的范围。条例将医疗机构扩大到“依照计划生育技术服务管理条例的规定开展与计划生育有关的临床医疗服务”的“县级以上城市从事计划生育技术服务的机构”。显然，条例将医疗事故定性为侵权行为。其构成权要件可以分析为如下几点1发生患者人身损害的事实；2行为违法或违规，包括违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；3违法违规行为与损害事实之间存在因果关系；4医疗机构或医务人员有过错。结合最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，医疗机构要对患者的人身损害不负责任时，须举证证明医疗机构或医务人员不存在过错或违法违规行为与损害事实之间不存在因果关系，否则即要承担赔偿责任。医疗事故范围的扩大，举证责任的倒置，对保护患者的11/24利益自然是很有益处的。但如认真分析的话，应该说条例在扩大范围的同时也还有一些不彻底的地方。最明显就是因故意所致的医疗事故的民事赔偿问题。条例第2条规定“本条例所称医疗事故，是指过失造成患者人身损害的事故。”其中“过失”一词较为模糊。根据民法的基本原理，归责原则有过错责任原则，无过错责任原则和公平原则三种。其中，过错责任原则又叫过失责任原则，包括故意和过失两个方面。如条例中的“过失”指的是归责原则的过失的话，则对医疗机构来说无疑责任过重。因为“在法人内部成员故意造成损害时，由于其已不是在执行职务，其意志已非法人的意志，体现出的是自己的人格，因此，除应当承担相应的刑事、行政责任外，还应当承担民事责任。”“若法人能举证证明自己不存选任和监督的12/24过失”，则由其为该医务人员承担责任是不公平的；如该“过失”系指与故意并列的过失，则对患者的利益保护又不利。笔者认为，从法律用语的严谨出发，应将该“过失”改为“过错”，使其毫无疑问地包括故意和过失，并都医疗机构承担相应的赔偿责任。其理由有1医患双方属平等主体间的医疗服务合同关系，合同的双方当事人即医疗单位和患者，医务人员只不过是作为医疗单位的成员并代表医疗单位履行合同而已。医疗单位作为法人或者其他非法人组织，其过错是通过其内部人员行为中的过错表现出来的，反过来说，医务人员的过错即是医疗单位的过错，医疗单位之所以是医疗过错的责任主体其原因就在于此。诚如上述，过错是包括故意和过失两种状态的；2医务人员故意在医疗过程中制造医疗事故，其故意的动机是多种多样的，或是与患者之间的私人恩怨，或是对医疗单位的某些方面不满，或是由于其本身的性格缺陷，等等，而无论是出于何种动13/24机特别是当出于除私人恩怨之外的动机，都很难说医疗单位不存在“选任和监督的责任”，甚至可以说“医疗单位客观上为故意行为提供了条件”；3从保护患者利益的角度来说，由医疗单位承担因医务人员的故意而致的医疗过错11责任比由医务人员承担责任更能充分及时。因为一则医疗单位的经济实力更强；再则作为医疗过错来处理，由于实行过错推定，患者的举证责任比其他民事诉讼包括刑事附带民事诉讼的举证责任要小得多；其三，通过刑事附带民事来获得赔偿，由于要经过侦查、审查起诉等阶段，比较费时，而发生医疗事故后，患者往往又要立即进行治疗；而当医务人员的故意行为由于情节轻微，危害不大，不认为是犯罪时，患者要获得充分、及时的赔偿就更困难了。当然，在这种情况下，医疗单位更可以通过向行为者行使追偿权而确保自己的利益不受损失。三、医疗事故的赔偿14/24条例第50条规定，构成医疗事故的，赔偿的范围包括医疗费、误工费、住院伙食费、陪护费、残疾生活补助费、残疾用具费、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金，总共11项。在第51条又规定“参加医疗事故处理的患者近亲属所需交通费、误工费、住宿费，参照本条例第50条的有关规定计算，计算费用的人数不超过2人。医疗事故造成患者死亡的，参加丧葬活动的患者的配偶和直系亲属所需交通费、误工费、住宿费，参照本条例第50条的有关规定计算，计算费用的人数不超过2人。”这些规定，使医疗事故的具体赔偿有法可依，改变了原规定的一次性象征性赔偿办法，提高了赔偿标准。首先，在性质上，将过去带有浓厚行政色彩的补偿改为了赔偿。这也前述立法价值取向根本变化的结果，可谓还医疗事故赔偿以其本来面目。其次，在赔偿费的项目上，条例的规定既继承了我国民法通则第119条的规定，“侵害公民身体造成伤害的，15/24应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”同时，又新补充了一些赔偿项目，如参与处理的患者亲属的有关费用，精神抚慰金等。从赔偿的项目的角度言之，应该说是较为完整的。再次，条例明确规定医疗事故赔偿费用，“由承担医疗事故的医疗机构支付”，这是继条例第2条明确将医疗机构作为医疗事故的主体来规定的又一次明确规定医疗机构的民事责任，把民法通则规定的企业法人对其法定代表人和工作人员的经营活动承担民事责任的规定明确地予以再规定，这样可以避免在实务中部分医疗机构非法转移赔偿责任，对患者自然是有益的。然而，在具体的赔偿标准上，条例却比此前的有关民事法律法规的规定要低。具体表现有1规定赔偿费用或者赔偿年数的上限，如计算收入超过医疗事故发生地应为患者所在地上一年度职工平均工资3倍以上的，按照3倍计算第50条第2项，这与民法通则的实际损失赔偿16/24原则也是相抵触的，年限限制如“对不满16周岁的，抚养到16尹飞论医疗事故中民事责任的若干问题，载杨立新主编侵权法热点问题法律应用民商卷，人民法院出版社。第1版。20XX年L1月，第314318页。尹飞论医疗事故中民事责任的若干问题，载杨立新主编侵权法热点问题法律应用民商卷，人民法院出版社。第1版。20XX年L1月，第309页。L2周岁”第50条第8项，这与我国法律关于成年年龄18周岁的规定也是相矛盾的；2精神损害赔偿称为“精神损害抚慰金”，这与国务院此前颁布的办法称“补偿”一样带浓厚的行政色彩，抚慰与赔偿在数额上肯定会有差别，另外，精神损害赔偿的提法，“法学界已经约定俗成，且在实务上，最高人民法院在司法解释中也使用了精神损害赔偿这一概17/24念”。条例的赔偿标准虽然与办法相比有很大提高，但是仍然过低。究竟是执行条例的赔偿标准，还是执行民事侵权赔偿标准呢1992年最高法院关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿案如何适用法律作了一个解释，其要领有三点一是强调医疗事故处理办法等行政法规、规章与民法通则的基本精神一致，都可以适用。二是适用的原则是依照民法通则、医疗事故处理办法和参照地方政府的实施细则。前者为依照，后者为参照，适用效力并不相同。同时，医疗事故处理办法并未规定具体的赔偿数额，同时又以民法通则作为“依照”之首，其含义是相当明确的。三是要根据案件的具体情况妥善处理如果按照一次性限额赔偿能够保护受害人权益的，可以使用这种方法；如果用这种办法不能全部赔偿受害人的损失，则应适用18/24民法通则第119条。20XX年最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第10条规定“法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”据此，精神损害抚慰金的赔偿标准应执行条例。从表面上看，以上两个司法解释是矛盾的。前者的精神是医疗事故赔偿数额的确定可以适用民事普通法，后者是特别法有规定的依照特别法。但是，只要考察一下它们的背景就可以发现，它们并不矛盾。前司法解释出台时，原办法对损害赔偿标准规定过低，不能保障受害人的权利，违背普通法的精神，因此，司法解释规定可以适用普通法确定赔偿责任。后司法解释是一般的法律原则，在条例对损害赔偿作了新的规定以后，按照特别法优于普通法的原则，19/24当然应适用特别法。这样的原则不应仅适用于精神损害抚慰金的赔偿，而是应适用于医疗事故的全部赔偿。医疗机构对医疗事故受害人予以赔偿，实际上是“羊毛出在羊身上”，对受害人的赔偿最终还是要分摊到所有患者身上，而不是由国家出资赔偿。因此，在审判实践中适用条例的较低赔偿标准是可以理解的。但是，法院应保留最终的司法决定权，如果按条例赔偿标准确定的数额显失公平，不足以救济受害人的损害，法院可以确定更高的赔偿数额。笔者同时认为，在我国司法实践中，业已按照现行民事法规来确定医疗事故的赔偿标准了，如今，条例的规定再次低于司法实践中的标准，这就使我国的医疗事故的赔偿标准经历了一个办法规定的较低的“一次性补偿”司杨立新侵权法论，吉林人民出版社，1998年版，第315页。法律与医学杂志20XX年第10卷第1期20/24法实践中的按照民事法律处理的与其他民事侵权等同的标准条例规定的高于办法的标准却又低于此前司法实践中的标准，这是一个曲折的发展过程，此过程尽管如上所述可以理解，但对患者权益的保护却是不利的，因此，笔者建议在将来我国制定民法典时，在确定医疗事故侵权的责任时，其将赔偿标准应再次等同于其他民事侵权的赔偿标准。四、医疗机构和医务人员的责任不管赔偿如何全面，发生医疗事故后，受害最深的自然是患者。而在现实中，许多的医疗事故本身却是完全可以避免的。所以，如何减少医疗事故，避免医疗事故的发生，应该是对患者的最大的关怀。这一方面需要加强防范和预防，另一方面在事故发生后对有过错的医疗机构或医务人员应给予适当的处罚使其吸取教训，加强责任感，以杜绝今后出现类似的医疗事故。在这方面，办法没有关于医疗事故的预防的规定，对造成医疗事故有过错的医疗机构或医务人员也仅是规定了造成医疗责任事故的责任者的较轻21/24的行政处分。条例则首先就规定了医疗事故的预防，措施具体，责任明确；在“罚则”部分又规定了卫生行政部门、医疗机构、医务人员的行政责任、刑事责任等，而且非常具体，如仅医疗机构承担责任的情形就达十几种之多。结合民法通则等其他法律法规的规定，医疗机构和医务人员的责任就比较全面了。责任的全面具体，有利于增强医疗机构和医务人员的责任感，能促使其加强管理，认真工作，最大限度地减少医疗事故的出现，这对患者来说自然是最大的福音。但条例在这一问题上也存在如下两个瑕疵。一是医务人员承担责任的种类。条例在第55条规定了医务人员的刑事责任、行政责任包括行政处分、纪律处分、暂停执业和吊销其执业证书，但没有规定负有责任或有过错的医务人员的经济补偿责任。医务人员对因自己的过错造成医疗机构的经济损失的，应承担相应的补偿责任，这对医务人员本人来说，可促使其吸取教训，在以后的工作中尽职尽责；对医疗机构来说，也是一种补偿，可降22/24低医疗机构的经营成本，可避免医疗机构因赔偿而变