【优秀word硕士论文】我国商业银行破产法律制度研究

我国商业银行破产法律制度研究（硕士论文摘要）商业银行作为以吸收存款、发放贷款以及办理结算为主要业务的企业法人，既具有一般企业的特征，又有其作为金融机构的特殊性。在激烈的市场竞争中，商业银行也同一般的企业一样可能因为经营不善、陷入困境，最后通过破产的方式退出市场。商业银行自身所具有的特殊性，决定了其破产的特殊性。由于商业银行破产对整个社会经济稳定具有非常重大的影响，所以，对商业银行破产问题需要谨慎对待。构建一套合理的商业银行破产法律制度，建立良好的破产预防机制，完善商业银行退出市场的方式，对于稳定金融市场，保证经济健康发展有着至关重要的作用。我国的破产制度发展还不够成熟，目前，我国商业银行破产问题主要由中华人民共和国企业破产法和中华人民共和国商业银行法等法律以及相关的行政法规来调整，尚未形成一套统一协调的商业银行破产制度，对商业银行破产的法律规定也还有许多不完善的地方。本文首先从商业银行的特殊属性进行入手，分析了构建商业银行破产法律制度的重要性。立足于企业破产法与商业银行法，对我国现行法律中对商业银行破产的相关规定进行综合分析，找出我国当前商业银行破产立法的不足之处。并通过对美国和英国的商业银行破产法律制度的比较分析，从中寻求值得我国借鉴的地方。最后结合我国的法律制度现状，以及市场经济发展的成熟度等实际情况，探求构建我国商业银行破产法律制度的方法。要构建符合我国实际情况的商业银行破产法律制度，不仅要尽快出台相关的实施办法，还应当对现有的法律法规进行修改，使其中关于商业银行破产的规定相互协调、保持一致，避免在法律适用上的冲突。同时，还应当借鉴美国等国家的经验，逐步建立起存款保险制度，在保护存款人利益的同时，加强对银行的监管。从我国的实际国情出发，循序渐进，逐步建立和完善一套合理的商业银行破产法律制度，有利于稳定金融市场，保证经济的健康发展。关键词商业银行破产制度存款保险RESEARCHONBANKRUPTCYLEGALSYSTEMOFCOMMERCIALBANKINOURCOUNTRY（ABSTRACTOFMASTERSTHESIS）COMMERCIALBANKSASDEPOSITS,LOANSANDSETTLEMENTPROCESSASTHEMAINCORPORATEBUSINESS,NOTONLYHASTHEGENERALCHARACTERISTICSOFENTERPRISES,ASWELLASITSSPECIFICITYINTHEFIERCEMARKETCOMPETITION,COMMERCIALBANKSARETHESAMEASTHEGENERALBUSINESSMAYBEINTROUBLEBECAUSEOFPOORMANAGEMENT,ANDFINALLYWITHDRAWFROMTHEMARKETBANKRUPTCYOFCOMMERCIALBANKSHASAVERYSIGNIFICANTIMPACTONTHEENTIRESOCIOECONOMICSTABILITYSOTHEBANKRUPTCYPROBLEMOFCOMMERCIALBANKSNEEDTOBETREATEDWITHCAUTIONCONSTRUCTIONOFAREASONABLECOMMERCIALBANKINSOLVENCYLEGALSYSTEMISIMPORTANTTOSTABILIZETHEFINANCIALMARKETSBANKRUPTCYSYSTEMINCHINAISNOTMATUREENOUGHATPRESENT,CHINASCOMMERCIALBANKSTOBANKRUPTCYPROBLEMSAREADJUSTEDMAINLYBYTHE“PRCENTERPRISEBANKRUPTCYLAW“AND“PEOPLESREPUBLICOFCHINACOMMERCIALBANKLAW“ANDADMINISTRATIVEREGULATIONSRELATEDTORESTRUCTURINGWEHAVENOTYETFORMEDAUNIFIEDANDCOORDINATEDSYSTEMOFCOMMERCIALBANKSINBANKRUPTCYLAWSOFBANKRUPTCYOFCOMMERCIALBANKSALSOHAVEMANYIMPERFECTIONSTHEAUTHORANALYSESTHEIMPORTANCEOFBUILDINGLEGALSYSTEMOFBANKRUPTCYFORCOMMERCIALBANKSBASEDONCHINASEXISTINGLAWSONCOMMERCIALBANKSTOCARRYOUTTHEPROVISIONSOFBANKRUPTCYANALYSIS,TOIDENTIFYTHECOMMERCIALBANKSOFCHINASCURRENTBANKRUPTCYLEGISLATIONINADEQUATELEARNINGFROMTHEEXPERIENCEOFBRITAINANDTHEUNITEDSTATES,WILLHELPUSTOESTABLISHTHELEGALSYSTEMOFCOMMERCIALBANKBANKRUPTCYINOURCOUNTRYTHEAUTHORADVICESTOREVISETHEEXISTINGLAWSANDREGULATIONS,SOTHATALLTHESTANDARDOFBANKRUPTCYOFCOMMERCIALBANKWILLBECONSISTENTTHEN,WESHOULDESTABLISHDEPOSITINSURANCESYSTEMTOPROTECTINTERESTSOFTHEDEPOSITORSSOTHATTHEFINANCIALMARKETINOURCOUNTRYWILLBESTABLEKEYWORDSCOMMERCIALBANKSBANKRUPTCYSYSTEMDEPOSITINSURANCE目录导言1第一章商业银行破产立法的理论基础2第一节商业银行破产的涵义2一、商业银行的界定2二、商业银行破产的涵义2第二节商业银行破产的一般性与特殊性2一、商业银行的一般性2二、商业银行的特殊性3三、商业银行破产具有特殊性4第三节商业银行破产理论的内容及发展5一、一般破产主义5二、存款人特殊保护主义5三、破产预防主义6第四节商业银行破产立法的重要性6一、稳定金融市场6二、优化资源配置7三、促使银行加强自身管理7第二章我国商业银行的破产法律制度的现状7第一节我国商业银行破产立法现状7第二节我国的商业银行破产的行政预防措施8一、商业银行的接管8二、商业银行的重组9三、最后贷款人制度10四、行政预防措施与司法程序的冲突10第三节我国商业银行破产程序中的法律问题11一、商业银行的破产标准11二、商业银行的破产申请人12三、破产管理人15四、破产重整程序16五、破产清算程序17第三章国外商业银行破产法律制度19第一节美国的商业银行破产法律制度19一、破产标准19二、破产申请人20三、存款保险制度20四、破产接管制度20第二节英国的商业银行破产法律制度21一、破产标准21二、破产申请人21三、管理程序22第三节借鉴之处22第四章我国商业银行破产法律制度的发展思路23第一节我国商业银行破产法律制度的缺陷23第二节我国商业银行破产法律制度的改进23一、完善破产法律体系23二、制定商业银行的特殊破产标准24三、建立存款保险制度25四、明确司法权和行政权的界限26结语27参考文献28我国商业银行破产法律制度研究导言随着市场经济的发展,金融业的竞争也越来越激烈。从金融市场的发展历史来看,商业银行等金融机构破产可能直接或间接地引发金融危机,并且由此引发的金融危机影响都比较大,波及范围比较广,给金融机构带来更大的经营压力。商业银行与其它企业一样,要面对市场竞争中优胜劣汰的现实。在自由竞争的市场中，有市场主体进入,也会有市场主体退出，商业银行与其它现代企业一样,要遵循市场竞争的一般规律,所以商业银行也可能因为经营不善而陷入危机从而被迫退出市场。建立合理的机制，使经营不善陷入困境的银行退出市场，是非常必要的。纵观商业银行的发展历史,其退出市场的方式主要有解散、撤销、并购和破产。商业银行破产与其它几种退出机制相比较，其涉及到司法参与程序，所以更具复杂性,同时在实践中的运用也是比较有限的。商业银行作为金融机构,具有自身的一些特殊性，特别是危机传导性，个别金融机构的危机就可能引发整个金融系统乃至整个社会的危机。因此，在处理商业银行等金融机构的破产等问题时，要将其与一般的企业区别对待。随着世界经济一体化，我国金融市场的竞争愈来愈激烈，我国的商业银行也在市场竞争中面临着严峻的挑战，这就难以避免个别银行由于缺乏竞争优势，被市场淘汰。近年来金融危机的冲击,更是给我国商业银行等金融机构的发展带来了更大的挑战。我们应当思考如何完善商业银行的破产制度从而使商业银行的市场退出机制更加合理,这也客观上要求我们必须要加快对商业银行破产法律制度的构建，完善商业银行市场退出机制,确保我国金融市场的稳定与发展。第一章商业银行破产立法的理论基础第一节商业银行破产的涵义一、商业银行的界定探讨商业银行破产立法，首先要对商业银行的涵义和范围有明确清晰的认识。中华人民共和国商业银行法（以下简称商业银行法）第2条有明确的规定“本法所称的商业银行是指依照本法和中华人民共和国公司法设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。”在我国，对商业银行通常作如下分类国有商业银行，如工商银行、建设银行等；全国性股份制商业银行，如浦发银行、招商银行等；地方性商业银行，如上海银行、北京银行等。商业银行无论其具体属于哪一类，通常都具有下列特征经营对象主要是货币及与货币相关的金融产品及服务；分支机构多、分布区域广；高负债经营，债权人众多，与社会公众利益密切相关，受到银行监管法规的严格约束和政府有关部门的严格监管，等等。二、商业银行破产的涵义商业银行破产是陷入危机的商业银行退出市场的方式之一。具体是指商业银行由于经营管理不善，财务状况恶化，不能支付到期债务，达到法律所规定的破产标准时，由法院宣告其破产，并对其资产进行清算，偿付债务的一种司法程序。破产有广义与狭义之分广义的破产包括破产的申请与受理、破产重整程序、和解以及破产清算程序等；狭义的破产仅仅指破产清算程序。1本文所探讨的商业银行破产法律制度中，“破产”一词也应以广义破产的涵义来理解。1李永军论破产法的程序结构，载尹正友、王欣新主编破产法论坛第一辑,法律出版社2008年版。第二节商业银行破产的一般性与特殊性一、商业银行的一般性根据商业银行法第2条的规定可以看出，商业银行在本质上是企业法人。同时商业银行法第4条规定“商业银行以安全性、流动性、效益性为经营原则，实行自主经营，自担风险，自负盈亏，自我约束。商业银行依法开展业务，不受任何单位和个人的干涉。商业银行以其全部法人财产独立承担民事责任。”从经济学的角度看，商业银行与其他一般的工商企业一样，都是以营利为目的，依法自主经营，自负盈亏的经济组织，所以，在市场竞争中，商业银行也同一般的工商企业具有平等的市场地位，同样都要遵循市场优胜劣汰的竞争规则。从法律的角度看，商业银行是以其全部法人财产对外独立承担民事责任的法人组织，所以商业银行在法律上享有民事主体资格，与一般工商企业具有同等的民事主体地位。上述商业银行的一般性决定了其同一般企业一样，在理论上具有了破产的可能性，此外，商业银行破产法第71条规定的“商业银行不能支付到期债务，经国务院银行业监督管理机构同意，由人民法院依法宣告其破产。”以及中华人民共和国企业破产法（以下简称企业破产法）第134条规定的“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。”又从法律上肯定了商业银行的破产主体资格。二、商业银行的特殊性（一）商业银行经营的产品具有特殊性一般工商企业经营的是具有一定使用价值的商品或服务，而商业银行经营的产品是作为一般等价物的特殊商品货币以及与货币相关的金融产品或金融服务。（二）商业银行的运营具有高负债性商业银行的业务包括负债业务、资产业务和中间业务。负债业务是指通过吸收存款、发放金融债券、借款等方式获得资金，顾名思义，这些资金都属于商业银行的负债。商业银行的负债业务是资产业务和中间业务的基础，是银行获得资金的主要渠道,银行必须通过负债业务筹集资金，才能在此基础上拓展各类资产业务。在商业银行的运营中，其自有资金较少，而大部分资金都是通过吸收存款、发行金融债券等负债业务获得的。因此商业银行的负债率是很高的，是属于高负债经营的企业。（三）商业银行经营风险具有极强的传染性金融市场是一个内部关系及其错综复杂的系统，每一家商业银行作为金融市场的组成部分，都对整个金融市场有重要的影响。如果其中一家银行因为经营管理不善，导致该银行信用度下降，则有可能引发挤兑现象。这样，不仅使该银行自身陷入流动性危机，更为严重的是，有可能使整个社会的陷入信用危机。由此可以看出，商业银行的经营风险具有极强的负外部效应，很容易发生危机的连锁反应，乃至无限扩大，这就在客观上要求我们要加强对银行业的监管，从而预防金融危机的发生。三、商业银行破产具有特殊性商业银行的一般性决定了商业银行与一般的企业一样，在陷入危机后可以通过破产的方式退出市场。但是商业银行的特殊性又决定了商业银行在破产过程中不能完全按照一般企业破产的程序进行。商业银行破产的特殊性主要表现在以下几个方面（一）商业银行破产的社会影响特别大一般的企业破产虽然也可能给市场带来负面影响，但其影响力是有限的，单个工商企业的破产可能会损害该企业债权人的利益，给上下游企业带来不利后果，或者给同行业的其他企业带来影响，但是其影响力远不如银行破产所带来的社会影响大。银行破产可能造成整个社会的信用危机，波及整个金融市场，可能引发全社会的经济危机。（二）存款人享有优先受偿权一般企业在破产时，无担保的债权是平等受偿的，这是法律维护社会公平的价值体现。但是，现在大多数国家的法律都规定在银行破产时，存款人比其他普通债权人优先受偿。虽然这与普通破产法所规定的平等受偿不同，但这并不表示此规定就违反了社会公平的原则。法律之所以作出这样的规定，是为了保护广大存款人的利益。相对于银行以及银行的其他债权人，银行的存款人主要是广大市民，他们属于较弱势的一方，而法律规定他们享有优先受偿权正式为了保护弱者利益，追求社会公平。（三）破产过程有行政权的介入商业银行破产过程中，除了司法机构的参与，还涉及到行政权力的介入。相关的金融监管机构在银行破产过程中或多或少都起着比较重要的作用。在美国这一类行政主导的银行破产体例中，监管当局的作用更是巨大，几乎是主导整个破产程序的主要力量。而对于英国等以法院主导的银行破产体例中，金融监管机构也在破产的申请，重整等过程享有一定的权力。第三节商业银行破产理论的内容及发展商业银行破产理论已经有很长的发展历史，随着银行业的发展以及整个社会经济的发展，其具体内涵在不同的时期有着不同的内容和时代特色。商业银行破产理论主要经历了以下三个阶段的发展。一、一般破产主义一般破产主义理论认为，商业银行等金融机构也是以营利为目的的企业法人，故商业银行在本质上和一般工商企业并没有区别，所以在破产制度中，银行等金融机构都应当与一般工商企业一样受到相同的法律约束，遵循同样的破产程序，接受相同的处置办法。这种理论重在强调市场的平等性，即商业银行等金融机构应当与其他企业一样受到平等的待遇。但是，该理论只强调了商业银行的一般性而忽视了商业银行的特殊性，没有考虑到商业银行等金融机构破产对社会经济的特殊影响力。二、存款人特殊保护主义随着西方经济学的发展，经济金融理论更加成熟，对金融立法也产生了深刻的影响，与此同时，经济危机的发生，也从客观上促进了金融立法的成熟和完善。20世纪30年代,美国为了应对金融危机,通过了格拉斯斯第格尔法案，决定设立联邦存款保险公司（FDIC）。存款保险制度开始建立起来，此后其他国家也逐步设立起存款保险制度。建立存款保险制度的最初目的是为了保护银行和存款人的利益，但随着这一制度的不断发展和完善，存款保险机构在银行监管方面，以及银行破产制度中，都发挥出相当重要的作用。存款保险制度的建立，标志着商业银行破产理论从一般破产主义过渡到存款人特殊保护主义。2存款人特殊保护主义，重视对广大存款人利益的保护，可以从宏观上稳定公众对商业银行系统的信心，并保证了存款人在商业银行破产以后也能得到偿付，因此，存款人特殊保护主义对稳定金融市场有积极作用。三、破产预防主义破产预防主义与存款人特殊保护主义相比,前者更加重视对银行破产前的预防,而后者则着重于破产后对存款人的利益保护。存款保险制度的建立，确实对稳定金融市场有很大的作用，但是从另一方面看，也增加了存款人逆向选择的道德风险。并且，存款保险制度主要定位于商业银行破产后对存款人的补偿，故不可能有效地杜绝银行危机的发生。而较之事后补救，这种事前预防的理论更加适合金融市场的稳定需求。第四节商业银行破产立法的重要性一、稳定金融市场在市场经济条件下,企业是通过自由竞争,追逐利润的最大化，但是自由竞争的前提条件是要存在一个有秩序的市场环境。因此，合理有效的法律制度是保证有序市场环境所必不可少的。只有建立起完善、有效、合理的法律制度，2刘仁伍，金融机构破产的法律问题，社会科学文献出版社，2007年版，第19页。规范金融市场，才能更进一步推动金融市场健康快速的发展的。而商业银行破产立法，是规范商业银行退出市场的制度之一，它规定了如何处置经营不善的商业银行的措施，使缺乏竞争力的银行通过法定的程序和方式有序地退出市场，及时有效的处理银行危机，防止负外部效应的扩散，使金融市场的整个环境的运行更加有序。二、优化资源配置商业银行破产立法的发展与完善，使缺乏竞争力，信用度降低的银行通过合法的程序退出金融市场，从而留给其他有竞争实力的银行更大的发展空间，使有限的金融资源得到更加有效的配置，整体上提高了金融市场银行业整个行业的质量。从另一个角度看，如果一个金融市场没有有效的银行破产制度使经营不善而资不抵债的银行及时退出市场，而是任由其继续经营下去，一方面，该银行可能会背负越来越多的债务无法清偿，从而损害更多的存款人的利益，同时加剧了潜在的金融危机爆发的可能性，另一方面，也从客观上纵容了其他银行过度投机，可能导致更大的损失。三、促使银行加强自身管理商业银行破产立法，从客观上要求商业银行增强风险意识，加强对自身的经营管理，鼓励我国商业银行谨慎经营，加强内部控制，降低经营风险。商业银行破产立法的严格化,从法律制度层面上对银行的运营施加压力,约束商业银行的经营行为,防止银行投机或者进行高风险经营,对预防银行危机有一定的积极作用。第二章我国商业银行的破产法律制度的现状第一节我国商业银行破产立法现状目前,我国关于商业银行破产的规定，散见于许多独立的单行法律中，还没有一部专门性的银行破产法律或法规。关于商业银行破产的主要是依据企业破产法，在特别法中，对商业银行破产也有一些规定，如商业银行法、中华人民共和国人民银行法、中华人民共和国银行业监督管理法（以下简称银行业监督管理法），此外，国务院制定的一些条例中也有相关规定如金融机构撤销条例。以上这些法律法规对银行破产做出了一些一般性的规定，但是，由于这些对银行破产的规定比较分散，且还存在一些法律规定的冲突，导致实务操作存在一些困难。总的来说，我国尚缺乏一套协调统一的商业银行破产程序。从我国现有的法律规定来看，我国的商业银行破产目前采用的是普通公司破产法框架。3尽管我国现行的相关法律法规对商业银行的接管、重组等破产预防措施作了一些规定,也规定了存款人的优先受偿权,但是从总体上评价,我们仍可认为我国商业银行破产制度的构建仍停留于一般企业破产的理念上,仍停滞于银行等金融机构破产法理论的原始期，其实还没有从一般破产主义过渡到存款人特殊保护主义，更没有在实质上完成到破产预防主义的飞跃。4第二节我国的商业银行破产的行政预防措施破产预防措施顾名思义，就是为了预防商业银行进入破产清算程序，而对其实施的挽救措施。在破产预防主义为主导的破产法律制度时期，破产预防措施具有相当重要的意义。商业银行破产的行政预防措施，是以银行业监管机构为主体而实施的。行政预防措施与破产制度有非常密切的联系，因为行政预防措施实施的效果，将影响到商业银行是否进入破产程序。行政预防措施的结果主要有两类一类是危机银行经过挽救恢复了生机，继续正常经营；另一类就是救助无效，危机银行最终走向破产。我国法律中也规定了一些对商业银行破产的行政预防措施，主要包括接管、机构重组以及最后贷款人制度。一、商业银行的接管商业银行接管是指银行业监督管理机构根据法律的授权，对经营管理不善3黎四奇我国商业银行破产法律制度的现状及其矫正，载上海金融2005年第9期。4黎四奇金融监管法律问题研究以银行法为中心的分析，法律出版社2008年版，第196页。或有违规行为，已经或者可能发生信用危机但有具有挽救价值的商业银行，介入该银行的经营管理，组织实施相关的救助措施，防止其经营状况进一步恶化，旨在恢复其经营能力和银行信用，保护存款人的利益。银行业监督管理法第38条规定“银行业金融机构已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人和其他客户合法权益的，国务院银行业监督管理机构可以依法对该银行业金融机构实行接管或者促成机构重组，接管和机构重组依照有关法律和国务院的规定执行。”商业银行法第64条也作了相关的规定“商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管。”从法律的角度看，商业银行接管有以下几个特点第一，商业银行接管是一种行政干预措施，而非司法程序。对商业银行的接管是由银行业监管机构根据法律授权而进行的，接管的决定权在银行业监管机构，在单纯的接管程序中并不涉及司法机构的参与，这也是接管程序与破产程序的重要区别之一。第二，商业银行被接管后仍然继续经营，其债权债务关系不变。银行业监管机构对商业银行进行接管，主要是通过直接行使银行的经营管理权，改善银行的经营状况，以挽救银行的危机，而银行本身的债权债务并不发生移转。二、商业银行的重组商业银行重组是指通过并购等方式，对商业银行的产权结构进行调整，追求更加优化的产权结构。商业银行的重组也可以分为两种情况一种是对运营良好的商业银行进行重组，可以实现规模效应，提高银行的盈利性；另一种是对陷入危机的商业银行进行重组，帮助其恢复活力，或者平稳地退出市场，避免对金融市场造成过大的干扰。本文所涉及的重组主要是指对危机银行的机构重组。重组的主要目的是凭借债转股等方式提高有问题银行的资本水平，从而缓解有问题银行的债务清偿压力，或者是对有问题的银行机构整体或部分地吸收其业务，从而改善其资产的流动性，达到恢复问题银行的机构的流动性或保持有问题银行机构业务经营的继续性。5对商业银行的机构重组与接管一样都是银行业监督机构的行政干预措施。5黎四奇著金融监管法律问题研究以银行法为中心的分析，法律出版社2007年版第194页。但二者的区别在于，接管是强制性的干预措施，由监管机构决定并直接介入，监管机构是主导者；而在机构重组过程中，监管机构的角色是催化剂而非决定者。根据银行业监督管理法第38条规定，银行业监督管理机构可以“促成”危机银行的机构重组，而非“决定”。商业银行机构重组的最为典型的案例就是1999年中国投资银行被国家开发银行和中国光大银行收购，国家开发银行和中国光大银行接受其债权债务，中国投资银行退出金融市场。三、最后贷款人制度最后贷款人制度是指当银行出现资金流动性危机等情况的时候，无法及时支付存款人的存款，央行向该银行提供再贷款，以满足该银行暂时的资金需求的紧急援助制度。最后再款人制度可以帮助银行渡过暂时性的资金流动性危机，防止因单个银行偿付不能而引发整个银行系统的挤兑。在我国，最后贷款人职能是中国人民银行的基本职能之一，当商业银行陷入流动性危机，人民银行向其提供再贷款，人民银行也由此变为该银行的新的债权人。但是最后贷款人制度只是一种紧急救助措施，只能解决银行暂时性的资金流动性危机，而不能从根本上改善银行的经营状况。从本质上来看，最后贷款人制度仅仅是发生了债权的转移，央行代替一般存款人成为被救助银行的新的债权人。对于被救助的银行来说，其所负债务并无量的变化，仅仅是债权人发生了改变。所以最后贷款人制度适用的对象应该是陷入短期流动性危机的银行，这些银行本身的资产状况并没有多大的问题，可能只是由于一时的资金运用管理不善而发生了暂时性的资金短缺，从而无力支付存款人的存款。而对于那些已经资不低债，问题重重的危机银行，最后贷款人制度也难以发挥作用了。四、行政预防措施与司法程序的冲突上述破产预防措施均属于行政干预，在出现危机的商业银行被接管或机构重组的时候，可能出现司法机关的介入，最典型的情况就是债权人向法院提出破产申请。这时就出现了司法权和行政权的冲突。究竟应该何种权力优先行使，企业破产法第134条对此作出了规定“国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。”上述规定可以称之为行政权优先的原则。但是商业银行法第68条规定的接管终止的情形之一为在接管期限届满之前，该商业银行被合并或宣告破产。也就是说，商业银行仍然有可能在接管期内被法院宣告破产，则此时接管终止，被宣告破产的商业银行进入破产清算程序。这可谓之司法权优先原则。可见我国现行的法律对司法权和行政权哪个优先适用的规定仍然存在着冲突，在实际操作中存在困难。第三节我国商业银行破产程序中的法律问题一、商业银行的破产标准破产标准也称为破产原因，是指认定债务人丧失清偿能力，当事人得以提出破产申请，法院据以启动破产程序的事实标准。在各国立法中，对于一般企业破产标准的规定可以分为两种模式。一是列举的方式，即在法律法规中，将破产标准逐一列出，如英国的破产法就列举了十种具体行为，只要满足其中一条行为的界定就被认为是达到了破产标准；二是概括的方式，即仅用法律概念对破产标准做出抽象的概括，而不具体列举，如德国、意大利等大陆法系国家多采用此种方法。对比上述两种方法，各有优劣，前者较为具体明确，但是缺乏弹性，难免会有遗漏之处，难以适应实际情况的变化发展；后者又缺乏实际可操作性。企业破产法第2条第一款规定“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”商业银行法第71条第一款规定“商业银行不能支付到期债务，经国务院银行业监督管理机构同意，由人民法院依法宣告其破产。商业银行被宣告破产的，由人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算。”以上法条都只对申请破产的标准做了概括的规定，及不能清偿到期债务。但是，具体来看，企业破产法与商业银行法的规定仍然存在差异性。商业银行法对银行的破产标准只规定了一个条件，即不能清偿到期债务，而企业破产法则规定了在不能清偿到期债务时的两种情形即不能清偿到期债务且资不抵债，或者不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力。那么对于商业银行破产的标准，究竟该以哪一个标准执行呢。此外，这个规定是比较模糊的，究竟怎样才算不能清偿到期债务呢，尤其是对商业银行这种特殊的企业法人，其最大的特征之一就是具有高负债经营性。所以目前我国的法律对商业银行这类特殊金融机构的破产标准的规定不够明确，而是赋予了监管机构较大的自由裁量权。当商业银行发生不能支付到期债务的情况时，究竟是否符合破产的标准，还需要监管机构作出判断，从而决定是否同意其破产。二、商业银行的破产申请人（一）银行业监督管理机构企业破产法第134条规定“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。”由此可以看出，对于商业银行破产，银行业监管机构有权力作为破产申请人，向法院提出破产申请的。赋予银行业监管机构作为商业银行破产申请人的权力，是合理且必要的，可以提高破产的效率。首先，金融监管机构作为监管者，对整个金融市场有着宏观的了解和把握，在申请商业银行破产时，能够充分的考虑到整个金融市场的运行状况。其次，金融监管机构人员比起一般的债权人更加专业，对商业银行的运营机制更加熟悉和了解，并且可能利用金融监管机构本身的地位更加准确及时地查明银行的运营状况。由于商业银行的债权人人数众多，而且多为普通居民，由于市场本身存在的信息不对称，以及信息传递滞后等情况，一般的债权人可能无法及时了解银行的具体经营状况，即使某家商业银行已经陷入经营危机，濒临破产，一般的债权人由于不了解情况，不能及时申请破产，有可能导致银行经营的继续恶化，从而无法及时的控制损失。所以，将金融监管机构也列入商业银行的破产申请人，可以有效及时地将陷入危机的银行推入破产程序，防止损失的进一步扩大和危机的蔓延。（二）清算组根据企业破产法第7条第3款的规定“企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”公司法第188条也有相关的规定“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。”企业破产法第7条第3款所称负有清算责任的人即指清算组。对于商业银行而言，主要是指在该商业银行被撤销时，由中国人民银行组织成立的清算组。清算组可能作为清算中企业的破产申请人；并且清算组不是作为一般的权利人提出申请的，而是作为负有提出申请义务的主体。6清算组有成为破产申请人的可能性是指，该清算组正在清算的企业在清算完毕之前，资产不足以清偿债务，此时，清算组才可以提出破产申请，如果该被清算的企业并没有资不抵债的情况，则不能提起破产申请。清算组是负有提出破产申请义务的主体是指，只要被清算企业发生了资不抵债的情况就应该向法院提出破产申请，由法院决定将一般的清算程序转为破产程序。企业破产法第7条第3款以及公司法第188条都规定在清算对象资不抵债时，清算组“应当”而不是“可以”向法院提出破产申请，可见法律在此明确了清算组在被清算企业资不抵债时提出破产申请的义务。（三）债权人和债务人对于商业银行破产，债权人和债务人是否享有破产申请权，不同的国家的规定也不尽相同，主要存在以下三种模式一是债权人和债务人与银行业监管机构平等的享有破产申请权；二是债权人和债务人有权提出破产申请，但必须事先经过监管机构的同意；三是债权人和债务人没有破产申请权，而由监管机构排他的享有。我国的法律规定，在一般企业破产中，债权人和债务人都有资格向人民法院提出破产申请，这一点是非常明确的。但是对于商业银行这类特殊企业的破产申请人的范围，相关法律法规并没有作出明确的规定。有的学者认为，由于商业银行法第71条规定“商业银行不能支付到期债务，经国务院银行业监督管理机构同意，由人民法院依法宣告其破产。”就认为我国的债权人人和债6付翠英著破解企业破产的十大法律难题，中国法制出版社2008年版，第22页。务人在向法院提出破产申请之前必须经过监管机构的同意。但笔者认为这是不合理的，因为该法条规定的是破产宣告需经监管机构同意，但并没有涉及破产申请的前置程序。还有的学者认为，企业破产法第134条的规定，表明了债权人和债务人都不能启动对金融机构开始破产程序，只有国务院金融监管机构才能启动。7笔者认为企业破产法第134条属于授权性法律规范，明确授予了金融监管机构对金融机构的破产申请权，虽然没有明确授予一般债权人以及金融机构自身破产申请权，但是我国现行法律中，也并没有明确的条文来排除商业银行破产中债权人和债务人破产申请资格，所以，笔者认为，由于法律法规没有对商业银行自身及其债权人的破产申请资格作出明确的规定，则可适用破产法的一般性规定，即商业银行的债权人和该银行自身都有提出破产申请的主体资格。但是由于商业银行等金融机构的特殊性，可以考虑在将来的立法中对其破产申请权加以一定的限制，以防止商业银行自身及其债务人对破产申请权的滥用，扰乱金融市场秩序。1、债权人在破产法的发展历史中的任何时期,债权人都是有资格申请债务人破产的合法主体。债权人是依法律规定对债务人享有财产请求权的人，而破产法律制度的最主要功能之一就是保护债权人的合法利益，所以在商业银行破产程序中，债权人当然有资格成为破产申请人。而在我国现行法律中，虽然没有明文规定商业银行的债权人可以向法院提出对商业银行的破产申请，但是根据企业破产法第7条第二款的规定“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。”当商业银行作为债务人不能清偿到期债务是，债权人享有破产申请权。2、债务人（商业银行）企业破产法第7条第1款规定“债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。”所以商业银行作为债务人，其自身也享有破产申请权。但商业银行是特殊企业，受到银行业监管机构的监督管理，所以，当商业银行自身要提出破产申请时，应当先征得监管机构7李永军论破产法的程序结构，载尹正友，王欣新主编破产法论坛第一辑,法律出版社2008年版。的同意。8对此，法律虽然没有明文规定，但是从有效监管的角度看，当银行自身作为破产申请人时，监管机构应当有权力决定是否允许其提出破产申请。在破产制度中，允许债务人自己申请破产，实质上是一种激励机制，以求更加及时地解决危机，最大程度地保护债务人和债权人的利益。其有利之处体现在以下几个方面1鼓励债务人在发生清偿危机时主动积极地启动司法程序以及时地解决危机,防止损失进一步扩大，降低债务人自身的经济损失。2债务人最了解自身的财务运行状况，在恰当的时机提出破产申请，可以及时地调整债务关系，防止债务继续恶性膨胀。3债务人提出破产申请，最终也有利于保护债权人的利益，维护社会经济稳定。所以，商业银行自身也可以成为启动破产程序的申请人，当银行出现危机，商业银行可以向法院提出破产申请，及时地采取相应措施，以保护存款人的利益，同时防止危机的传导和蔓延，从而维护金融市场的正常运行。三、破产管理人破产管理人是指在破产程序进行过程中负责破产财产的管理、处分、业务经营以及破产方案拟定和执行的专门机构。9企业破产法第13条规定“人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。”（一）破产管理人的指定管理人由人民法院指定，并且不得无故辞去职务，债权人会议对指定的管理人有异议的，可以申请法院更换。最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定第18条、第21条、第22条对商业银行等金融机构的破产管理人的指定方式等作了详细的规定，具体可以归纳为以下几点1、对于经过行政清理、清算的商业银行，人民法院可以指定清算组担任管理人。10清算组被指定为管理人后，人民法院还可以从政府有关部门、编入管8付翠英著破解企业破产的十大法律难题，中国法制出版社2008年版，第22页。9李永军著破产法律制度，中国法制出版社2000年版，第150页。10最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定第22条。理人名册的社会中介机构、金融资产管理公司中指定清算组成员，此外，人民银行及金融监督管理机构可以按照有关法律和行政法规的规定派人参加清算组。112、对于经过行政清理、清算的商业银行，人民法院也可以在金融监督管理机构推荐的已编入管理人名册的社会中介机构中指定管理人。人民法院可以采取公告的方式，邀请编入各地人民法院管理人名册中的社会中介机构参与竞争，从参与竞争的社会中介机构中指定管理人。参与竞争的社会中介机构不得少于三家。123、对于一般企业破产，人民法院既可以指定中介机构，也可以指定有资质的个人担任破产管理人，而商业银行的破产管理人只能通过竞争的方式选出中介机构担任。（二）破产管理人的职责依照企业破产法的规定，自人民法院裁定受理破产申请之日至办理注销登记完毕的次日，管理人负责依法全程执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。因此，管理人需要承担破产程序中的绝大部分工作。13企业破产法第25条对管理人的职责作了列举式的规定，管理人的权力是非常广的，归纳起来主要包括管理债务人的财务以及其他内部事务；管理和处分债务人财产；代表债务人参加诉讼等法律程序等等。但是为了防止管理人的权力的滥用，法律也对其权限作了一定的限制。例如，企业破产法第26条规定在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止债务人的营业或者有本法第六十九条规定行为之一的，应当经人民法院许可。第69条规定管理人在作出某些处分债务人重要财产权力的行为时，应当报告债权人会议或者人民法院。11最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定第19条。12最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定第21条。13尹正友破产管理人实务中的问题研究，载尹正友，王欣新主编破产法论坛（第一辑），法律出版社2008年版。四、破产重整程序重整程序的目的是使陷入危机但是还有挽救希望的企业避免破产清算，恢复生机。企业破产法对一般企业的破产重整程序有较详细的规定，但是对于商业银行这类特殊的金融机构，在适用破产重整程序的时候，也有几个方面需要注意。（一）破产重整申请的提出根据企业破产法第70条的规定债务人和债权人都有权直接向人民法院提出对债务人进行重整的申请。这是针对一般工商企业的一般性规定。对于商业银行这类特殊的金融机构，除了债务人和债权人有权申请重整，金融监督管理机构依据企业破产法第134条的规定也有权向法院提出破产重整的申请。（二）破产重整计划自法院裁定破产重整之日起至重整程序终止，为破产重整期间。在重整期间,债务人可以继续营业,一种是由债务人自行管理财产和营业事务,另一种是由管理人管理财产和营业事务。若是由债务人自行管理则由债务人制定重整计划,由管理人管理则由管理人制定重整计划,也就是说关于重整计划的制定权是遵循谁管理谁制定的原则。（三）破产重整程序的终止破产重整程序的终止的情形有两种，一种是重整计划通过并获得法院的批准，由法院裁定终止重整程序，由债务人开始具体执行重整计划；另一种是指在破产重整期间，出现法律规定的情形致使重整程序无法继续进行，或者已经没有继续的必要，由法院裁定终止重整程序，并同时宣告债务人破产。根据企业破产法的规定，终止重整程序并同时宣告破产的法定情形有以下几种一类是法院可以自主裁定终止重整程序的情形，包括债务人或者管理人未按期提出重整计划草案；重整计划草案未获得通过，或者已通过的重整计划未获得批准的；另一类是经管理人或利害关系人请求，法院裁定中止破产重整程序的债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性；债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为；由于债务人的行为致使管理人无法执行职务。五、破产清算程序破产清算是指商业银行被法院宣告破产后，由法院主导，管理人具体执行，清理破产银行的资产与债务，将破产银行的财产公平的分配给债权人，最终使破产银行的法律主体资格消灭的程序。（一）破产宣告破产清算程序始于法院的破产宣告。也就是说，破产申请并不一定引起破产清算。因为被申请的商业银行也可能经过重整程序恢复生机，从而导致破产程序的终结。只有当被申请人在经过重整仍然无法恢复经营，以及失去挽救的可能性时，法院宣告该银行破产时，破产清算程序才正式启动，此时，破产银行进入实质性的破产程序。商业银行破产宣告与一般企业的破产宣告不同，法院宣告商业银行破产存在一个前置条件，即要经过银行业监管机构的同意。商业银行法第71条明确规定“商业银行不能支付到期债务，经国务院银行业监督管理机构同意，由人民法院依法宣告其破产。”法律之所以规定这样的前置条件，原因是商业银行的破产较之其他企业的破产更具有特殊性和专业性，以及更强的负面影响力。而要判断一家商业银行是否真的已经没有挽救的希望而必须破产，以及该银行的破产是否会带来严重的经济影响等实体性的问题时，由银行业监管机构来作出决定更为合理。因为银行业监管机构比法院更加具有金融方面的专业性，而且对整个金融市场的把握更加准确，同时对濒临破产的银行的具体情况更加了解。由银行业监管机构作出实体上的判断之后，再由司法机关作出程序上的宣告，在一定程度上体现了我国法律对司法权和行政权的分工，这一点是值得肯定的。（二）清算组商业银行法第71条对清算组的组成作了原则性的规定“商业银行被宣告破产的，由人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算。”但是至于有关部门和有关人员，并无具体的标准，所以在清算组成员的选择过程中，给法院以及银行业监管机构留下了较大的自由裁量的空间。这样的规定可以说是利弊皆有，有利的是，法院和银行也监管机构可以快速制定最适合担任清算工作的成员，提高清算效率；而弊端就是，法律规定过于原则和模糊，缺乏实际可操作性。此外，企业破产法规定，法院受理破产申请的同时指定管理人，管理人自人民法院裁定受理破产申请之日至办理注销登记完毕的次日，负责依法全程执行职务。那么，在商业银行被宣告破产时，其必然已经存在被法院指定的破产管理人，此时，破产管理人应当继续执行职务，对该商业银行进行清算。显然，商业银行法的规定与此不符。（三）财产分配破产清算程序中的重点就是对破产财产的分配。商业银行法第71条第二款规定“商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用以后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。”对于破产清算的具体操作程序，基本上可以依据企业破产法以及参照金融机构撤销条例中关于清算的规定。第三章国外商业银行破产法律制度第一节美国的商业银行破产法律制度在美国，商业银行破产采用特殊规则，不适用普通破产法典。美国的银行破产法律体系，是以联邦存款保险法、联邦存款保险公司改善法和存款人优先法为核心，各州和联邦的银行法以及相关的司法判例为补充。联邦存款保险公司是破产程序的执行主体。14在金融机构破产立法模式中，美国的制度具有代表性和典型性。在美国的商业银行破产制度中，联邦存款保险公司具有广泛的权力来处理银行危机，商业银行的破产与普通企业破产在制度上有很大的区别。一、破产标准美国的商业银行破产标准使用概括主义，其标准有三种，即流动性标准、资产负债标准和监管性标准。流动性标准和资产负债标准同时也是一般性企业破产的标准，不同之处就在于监管性标准的引入。监管性标准是指，即便银行资产负债表显示其所有者权益为正数，但只要银行监管者认为银行达不到监管要求，银行的财务状况不再“安全和稳健”，监管者就可以据此判定银行已经丧失清偿能力。15二、破产申请人在美国银行破产的申请人，仅仅限于银行监管当局。因为，立法者认为，如果将银行破产的申请权力交给债权人和债务人，则可能引发过多的破产申请，破坏银行的声誉，不利于金融的稳定，所以，美国的银行监管当局排他地享有商业银行破产申请权，债权人和债务人都无权对商业银行提出破产申请。三、存款保险制度存款保险制度是指一个国家或地区为了保护存款人的合法权益，维护金融体系的安全与稳定，依法设立一个或多个专门的存款保险机构，为吸收公众存款的银行提供保险的一种法律制度。16存款保险制度发源于美国，早在十九世纪二十年代，为了应对银行危机，美国的一些州就开始实行存款保险方案。到二十世纪三十年代，由于金融危机的影响，美国制定了格拉斯斯