行政规章制定中的“根据”问题研究

行政规章制定中的“根据”问题研究（硕士论文摘要）行政规章混乱的状况很大程度上是由于规章制定所参照的明确依据和标准的缺乏。宪法和立法法中只规定了规章的制定要根据上位法，但是对于如何“根据”却没有一个明确的标准。这篇文章的目的，是要讨论规章制定中的“根据”的涵义和性质，分析出规章制定时应如何“根据”上位法以及对于不同种类的事项规定所遵循的原则和标准，使行政规章更具有合法性，从而使审判实践和执法实践中有更加明确和合法的适用依据。本文分为四大部分，第一部分主要是通过城市生活垃圾方面的规章和一些案例的分析，找到实践中规章混乱、违反上位法的具体表现，以及给司法和执法实践造成的困扰。第二部分主要是讨论规章中“根据”原则的涵义。规章制定要根据上位法，即对立法法中规定的所有的上位法都要进行“根据”，但这个“根据”并不是简单的照抄照搬上位法的规定，而是视情况的不同有所调整。学界对规章有创制性立法、执行性立法、职权立法和授权立法之分，那么对于不同类型的规章所“根据”的内容就不一样。在执行性立法中，下位法要严格按照上位法的要求对其规定进行细化，不得违反上位法的要求。在创制性立法中，下位法就要视某一事项的具体情况来进行创制，但仅限于行政管理的事项，对于其中涉及的法律权利和义务，还是要依据上位法中的规定。对于授权性立法，下位法要按照授权立法中所规定的授权目的、授权事项和授权主体等规定来进行立法，此外还要符合其他上位法对于相关事项的规定。但是根据我国立法法的规定，我国的授权立法不包括对部门规章和地方政府规章的授权，所以由于历史原因仍存在的不符合现状的授权立法应得到清理。对于职权立法，地方政府要按照宪法和组织法所赋予的管理职权对当地的具体的情况进行立法，在有关法律上的权利义务方面还是要遵循上位法的规定，不得违反。第三部分主要讨论的是行政规章在制定时所依据的上位法的先后顺序。通过对城市生活垃圾方面的规章中所依据的上位法先后顺序不一致的混乱状况进行比较分析，并对审判实践中法院在适用法律依据时对法律依据违反上位法的情况的处理思路进行分析借鉴后，笔者认为，规章制定过程中所依据的多个上位法应按照由低向高的顺序进行“根据”，比如对某项规定，几个不同位阶的上位法都有规定，并且都符合上位法的要求，则规章要先根据最低位阶的上位法来制定。若上一位阶的法违反了更高一位阶的法的要求，则规章应直接根据更高一位阶的法来制定。上一位阶的法没有相关的规定，但更高一位阶的法有合法的相关规定，则应直接按照更高一位阶的法进行制定。第四部分通过类型化分析的方法探讨了规章在根据上位法制定的过程中对不同的事项所应遵循的具体标准。即规章的内容有第一条对上位法依据的规定、权利性规定、义务性规定、责任性规定、程序性规定和管理性规定。对不同的内容笔者提出了相应的建议。最后以结束语简要的总结了全文，并提出了对行政规章法律体系的完备及我国法制统一建设的展望。本文的新颖性主要体现在以下几个方面首先，选题新颖，从如何“根据”上位法的角度对规章制定进行分析，从源头上优化行政规章的质量，对司法和执法实践提供了明确和优质的法律依据，不仅大大缓减法院和行政机关的面对问题规章的无所适从的局面，而且更有利于保护公民的合法权益。其次，观点新颖。本文在分析行政规章如何“根据”上位法时，认为行政规章应根据立法法中规定的所应依据的所有的上位法，并按照一个从低到高的顺序进行“根据”。第三，思路新颖。本文在讨论规章“根据”上位法时应遵循的顺序时，吸收了审判实践中的处理作为审判依据的上下位法不一致的思路和做法，并希望这个思路能对整个立法、执法、司法起到统一规范的作用。第四，内容新颖。本文主要分析了城市生活垃圾方面的规章存在的问题，希望以此能对其他规章的制定起到以小见大的作用。第五，方法新颖。本文主要采取了实证分析、案例分析和类型化分析的方法，从实践中找出问题，并针对这些问题提出具体的对策。关键词行政规章“根据”上位法顺序法制统一ONTHE“ACCORDINGTO”QUESTIONINENACTIONOFTHEADMINISTRATIVERULESABSTRACTMAJORCONSTITUTIONANDADMINISTRATIVELAWSPECIFICATIONADMINISTRATIVELAWAUTHORZHANGXINTUTORASSOCIATEPROFESSORZHUYINGPINGTHECONFUSIONCONDITIONOFTHEADMINISTRATIVEREGULATIONSISLARGELYDUETOTHELACKOFCLEARSTANDARDSFOLLOWEDBYTHEENACTIONOFADMINISTRATIVERULESTHECONSTITUTIONANDTHELEGISLATIVELAWJUSTSTIPULATETHATTHEENACTIONOFADMINISTRATIVERULESSHOULDBEINACCORDANCEWITHTHEHIGHLEVELLAW,BUTTHEREISNOTHINGABOUTHOWTOFOLLOWTHEPURPOSEOFTHISPAPERISTODISCUSSTHEMEANINGANDNATUREOFTHE“ACCORDINGTO”PRINCIPLEINTHEENACTIONOFTHEADMINISTRATIVERULES,ANALYSISTHESTANDARDTHATTHEENACTIONOFTHEADMINISTRATIVERULESACCORDINGTOTHEHIGHLEVELLAWSHOULDFOLLOW,ASWELLASTHEPRINCIPLESANDSTANDARDSINTHEENACTIONOFTHEDIFFERENTTYPEOFMATTERIHOPETHOSEANALYSISCANMAKETHEADMINISTRATIVERULESMORELEGITIMATE,ANDSOTHATTHEREAREMORECLEARANDLEGITIMATEBASISTOBEAPPLIEDINTHEJUDICIALANDADMINISTRATIVELAWENFORCEMENTPRACTICETHISARTICLEISDIVIDEDINTOFOURPARTSINTHEFIRSTPART,THROUGHANALYSISTHEADMINISTRATIVERULESINASPECTOFMUNICIPALSOLIDWASTEANDSOMECASES,IFINDSOMECONCRETEREPRESENTATIONSOFTHECONFUSIONINADMINISTRATIVERULES,ASWELLASTHEPUZZLEINTHEJUDICIALANDADMINISTRATIVELAWENFORCEMENTPRACTICEINTHESECONDPART,IDISCUSSTHEMEANINGOFTHE“ACCORDINGTO”PRINCIPLEINTHEADMINISTRATIVERULESTHEENACTIONOFADMINISTRATIVERULESSHOULDBEACCORDINGTOTHEHIGHLEVELLAW,JUSTINCLUDEALLTHEHIGHLEVELLAWSSTIPULATEDINTHELEGISLATIVELAWHOWEVER,THIS“ACCORDINGTO”DOESNTMEANTHESIMPLYCOPYOFTHEHIGHLEVELLAWSITSHOULDADJUSTBYTHEDIFFERENTSITUATIONTHEADMINISTRATIVERULESISDIVIDEDINTOCREATIVEADMINISTRATIVELEGISLATION、EXECUTIVEADMINISTRATIVELEGISLATION、AUTHORITYADMINISTRATIVELEGISLATIONANDAUTHORIZATIONADMINISTRATIVELEGISLATIONBYTHESCHOLARSWELL,DIFFERENTTYPESOFTHEADMINISTRATIVERULESHAVEDIFFERENTCONTENTTO“ACCORDINGTO”INTHEEXECUTIVEADMINISTRATIVELEGISLATION,THELOWLEVELLAWSHOULDBESTRICTLYACCORDINGTOTHEHIGHLEVELLAWTOMAKEACONCRETEENACTION,ANDNOTALLOWTODISOBEYTHEHIGHLEVELLAWINTHECREATIVEADMINISTRATIVELEGISLATION,THELOWLEVELLAWSHOULDENACTDEPENDINGONSOMESPECIFICMATTERINSOMESPECIFICCIRCUMSTANCE,BUTONLYINMATTERSOFADMINISTRATIONTHELEGALRIGHTSANDOBLIGATIONSINTHEMATTERSSTILLSHOULDBEACCORDINGTOTHEHIGHLEVELLAWINTHEAUTHORIZATIONADMINISTRATIVELEGISLATION,THELOWLEVELLAWSHOULDBEINACCORDANCEWITHTHEPURPOSE、MATTERSANDTHEMAINBODYENACTEDINTHEAUTHORIZATIONLAW,INADDITIONTOFOLLOWTHEOTHERHIGHLEVELLAWINTHERELATEDMATTERSHOWEVER,ACCORDINGTOTHELEGISLATIVELAW,OURAUTHORIZATIONADMINISTRATIVELEGISLATIONDOESNOTINCLUDETHEAUTHORIZATIONTOTHEDEPARTMENTADMINISTRATIVERULESANDTHELOCALGOVERNMENTADMINISTRATIVERULESSOTHESEADMINISTRATIVERULESDUETOTHEHISTORYREASONSHOULDBECLEAREDINTHEAUTHORITYADMINISTRATIVELEGISLATION,THELOCALGOVERNMENTSHOULDENACTTOTHELOCALSPECIFICSITUATIONINACCORDANCEWITHTHEAUTHORITYENDOWEDBYTHECONSTITUTION,BUTTHELEGALRIGHTSANDOBLIGATIONSINTHEMATTERSSTILLSHOULDBEACCORDINGTOTHEHIGHLEVELLAWTHETHIRDPARTISMAINLYABOUTTHEDISCUSSIONOFTHEORDERWESHOULDFOLLOWWHENTHEADMINISTRATIVERULESAREENACTINGACCORDINGTOTHEHIGHLEVELLAWBYTHECOMPARATIVEANALYSISOFTHECONFUSIONCONDITIONINORDERTOBEFOLLOWEDBYTHEENACTIONOFTHEADMINISTRATIVERULESINASPECTOFMUNICIPALSOLIDWASTEACCORDINGTOTHEHIGHLEVELLAW,ANDTHEANALYSISANDSTUDYOFTHETREATMENTWAYINTHETRIALPRACTICEWHENTHECOURTFINDSTHATTHELEGALBASISGOESAGAINSTTHEHIGHLEVELLAW,ISUGGESTTHATTHEADMINISTRATIVERULESSHOULDBEINACCORDANCEWITHTHEFROMLOWTOHIGHORDERTOFOLLOWTHEHIGHLEVELLAWFOREXAMPLE,TOSOMEMATTER,THEREISNOTHINGABOUTTHATINTHEHIGHLEVELLAW,BUTTHEREISRELATEDSOMETHINGINTHEHIGHERLEVELLAW,SOWESHOULDFOLLOWTHEHIGHERLEVELLAWTOENACTTHEADMINISTRATIVERULESIFTHEHIGHLEVELLAWDISOBEYTHEHIGHERLEVELLAWABOUTSOMECERTAINMATTER,WESHOULDOBEYTHEHIGHERLEVELLAWDIRECTLYTHEFOURTHPARTDISCUSSTHESPECIFICSTANDARDTODIFFERENTMATTERSINTHEENACTIONOFTHEADMINISTRATIVERULESACCORDINGTOTHEHIGHLEVELLAWTHECONTENTOFTHEADMINISTRATIVERULESINCLUDESTHESTIPULATIONOFTHEHIGHLEVELLAWSINTHEFIRSTLINE、THESTIPULATIONOFTHERIGHTS、THESTIPULATIONOFTHEOBLIGATION、THESTIPULATIONOFTHEDUTY、THESTIPULATIONOFTHEPROGRAM、THESTIPULATIONOFTHEMANAGEMENTIMAKECORRESPONDINGSUGGESTIONTODIFFERENTCONTENTATLAST,IMAKEABRIEFSUMMARYOFTHEFULLTEXT,ANDMAKEAOUTLOOKOFTHEMATURITYOFTHEADMINISTRATIVERULESLEGALSYSTEMANDTHEUNITYCONSTRUCTIONOFOURCOUNTRYSLEGALSYSTEMTHEMAINNOVELTYOFTHISARTICLEREPRESENTSINTHEFOLLOWINGASPECTSFIRSTLY,THETOPICISNOVELFROMTHEANGLEOFHOWTOFOLLOWTHEHIGHLEVELLAW,IMAKEADETAILEDANALYSISTOTHEENACTIONOFTHEADMINISTRATIVERULES,SOTHATWECANOPTIMIZETHEQUALITYOFTHEADMINISTRATIVERULESFORMTHESOURCE,SUPPLYCLEARANDPERFECTLAWBASISFORTHEJUDICIALANDADMINISTRATIVELAWENFORCEMENTPRACTICETHISCANHELPTHECOURTANDTHEADMINISTRATIVEBODYHAVETHEMORECLEARANDLEGALLAWBASISTOAPPLY,ANDPROTECTTHELEGALRIGHTSOFCITIZENSBETTERSECONDLY,THEVIEWPOINTISNOVELWHENTHISPAPERANALYSISHOWTO“ACCORDINGTO”THEHIGHLEVELLAW,ITHINKTHATTHEADMINISTRATIVERULESSHOULDBE“ACCORDINGTO”ALLTHEHIGHLEVELLAWSINTHELEGISLATIVELAW,ANDWITHAFROMLOWTOHIGHORDERTOFOLLOWTHIRDLY,THEIDEAISNOVELTHISPAPERANALYSISTHEORDERFOLLOWEDBYTHEENACTIONOFTHEADMINISTRATIVERULESACCORDINGTOTHEHIGHLEVELLAW,ANDADOPTTHEWAYOFTHETREATMENTINTHETRIALPRACTICEWHENTHECOURTFINDSTHATTHELEGALBASISGOESAGAINSTTHEHIGHLEVELLAW,ANDHOPETHATTHISWAYCANMAKEAUNIFIEDNORMATIVEROLEINTHEENTIRELEGISLATION、LAWENFORCEMENTANDJUSTICEFOURTH,THECONTENTISNOVELINTHISPAPER,IANALYSISTHEPROBLEMOFTHEADMINISTRATIVERULESINASPECTOFMUNICIPALSOLIDWASTE,ANDHOPETHATCANMAKEANBIGROLETOTHEADMINISTRATIVERULESINOTHERASPECTSFIFTH,THEMETHODISNOVELTHISPAPERADOPTSTHEMETHODOFDEMONSTRATIVEANALYSIS、CASEANALYSISANDTYPICALANALYSIS,FINDTHEPROBLEMINTHEPRACTICE,ANDMAKETHESPECIFICSUGGESTIONTOTHESEPROBLEMSKEYWORDSADMINISTRATIVEREGULATIONS“ACCORDINGTO”HIGHLEVELLAWORDERUNITYOFTHELEGALSYSTEM目录导言1第一章行政规章中对上位法的“根据”的混乱状况分析3一、规章条文中出现的混乱状况3（一）部门规章与上位法规定不一致的情况3（二）地方政府规章与上位法规定不一致的情况5二、在司法实践中遇到的参照依据规章混乱的问题8三、在执法实践中遇到的执行依据规章的混乱的问题11第二章行政规章中的“根据”涵义分析14一、“根据”原则14（一）“根据”原则在我国宪法和立法法中的体现14（二）“根据”原则在行政立法中的涵义14（三）“根据”原则存在的必要性17二、行政规章中“根据”的含义19（一）部门规章的性质理解20（二）地方政府规章的性质理解23（三）部门规章中的“根据”含义26（四）地方政府规章中的“根据”含义29第三章行政规章制定中“根据”的上位法的先后顺序31一、行政规章中“根据”的上位法的先后顺序混乱的状况31（一）部门规章中“根据”的上位法的先后顺序混乱的状况31（二）地方政府规章中“根据”的上位法的先后顺序混乱的状况32二、司法实践中法院审判所依据的上位法的顺序的状况33三、行政规章制定中“根据”的上位法的先后顺序36（一）部门规章制定中“根据”的上位法的先后顺序36（二）地方政府规章制定中“根据”的上位法的先后顺序38第四章行政规章制定中“根据”的标准39一、上位法依据39二、规章条文规定40三、权利性规定41四、义务性规定41五、责任性规定42六、程序性规定43七、管理性规定43结语45参考文献46导言行政规章是我国法律文件体系中数量最多的一种规范性文件。在我国由计划经济向市场经济发展的过程中，行政规章在一定程度上弥补了现行立法体制的不足，其本身所具有的对社会关系调整的广泛性、深入性、普遍性和及时性的优点也很好的满足了行政社会管理的需要，对我国行政法治社会的建设起到了巨大的积极作用。但是随着社会的发展迅速，新事物、新现象不断出现，地方政府也打着各种名义与旗号制定各种地方规章，由于部门保护主义、权力滥用、立法技术差等原因，规章与上位法衔接不上、违反上位法的情况数不胜数。规章混乱不仅造成了我国执法和司法实践中适用依据上的无所适从，并且导致公民、法人和其他组织的合法权益的损害，而且破坏了我国的法制完备和统一。笔者从规章混乱、违法的案例入手，以城市生活垃圾方面的规章为切入点，来具体分析规章中“根据”原则的涵义、规章如何“根据”上位法以及规章在“根据”上位法时应遵循的标准，借此来为规章的制定探索出一条规律和主线，总结出一套标准以供参考，使制定机关进行行政立法时有标准可遵循，使审查备案机关进行审查时有明确的上位法依据可供比照，使各个有权进行行政立法的行政机关对立法的标准有清晰明确的掌握，做到有据可依，有法可依，在源头上避免很多问题规章的出现，从而优化立法质量，大大净化我国的规章环境体系，同时还可以使行政执法和司法实践中有更加合法有效的依据加以采用，提高立法效率，并可以避免规章不合法而侵犯公民的合法权益现象的发生，为公民、法人、其他组织的合法权利提供更加公平与合法的保护，并更好的促进依法治国理念的推进和法治社会的建设。目前，学界对行政规章的讨论有很多，也不乏有很多研究成果，比如对行政规章的监督、行政规章的行文技术、行政规章在诉讼中的地位、行政规章的正当性和价值、行政规章的制定程序和制定权限等，但都没有从根据立法法法条的规定的角度，在行政规章的制定层面上讨论规章在“根据”上位法制定时应如何进行“根据”、以及“根据”的含义和标准。在讨论立法技术时，也仅仅是探讨文字上的用词，并没有对不同种类的规章内容制定的标准进行探讨。在这篇文章中就对这些问题展开论述与探讨。该篇文章的目的就是，从现实中的规章违法案例及城市生活垃圾方面的规章制定混乱的问题入手，通过分析立法法文本的规定，并结合行政法学理论及司法审判实践来探讨规章制定的“根据”含义及“根据”的顺序，并结合实际梳理出规章制定的具体标准，希望以此文章对该问题起到抛砖引玉的作用，使理论界更关注于对该问题的探讨。本文的结构主要分为四部分，分别是一、行政规章的现状分析；二、行政规章中“根据”的涵义分析；三、行政规章中“根据”的上位法的先后顺序；四、行政规章制定中“根据”的标准。本文综合运用实证分析、比较分析、逻辑分析和案例分析等方法，理论结合实际，既以问题为中心，从原理角度分析规章制定混乱状况背后的理论依据，又从实践出发，从操作层面探讨规章如何“根据”上位法的具体标准，重点解决规章制定中“根据”的顺序和标准，为行政立法找出一套可以参照的标准，以此解决规章中下位法违反上位法的混乱现象，提高行政立法水平，更好的保护公民、法人和其他组织的合法权益。第一章行政规章中对上位法的“根据”的混乱状况分析行政规章，包括部门规章和地方政府规章，是指国务院各部委以及省、自治区、直辖市的人民政府和省、自治区的人民政府所在地的市以及国务院批准的较大的市的人民政府根据宪法、法律和行政法规等制定和发布的规范性文件。当今社会生活纷繁复杂，行政规章就是为了执行法律、行政法规和地方性法规，为了更好的管理社会而产生的，是我国法律文件体系中数量最多的一种规范性文件。在我国由计划经济向市场经济发展的过程中，行政规章在一定程度上弥补了现行立法体制的不足，其本身所具有的对社会关系调整的广泛性、深入性、普遍性和及时性的优点也很好的满足了社会管理的需要，对我国法治社会的建设起到了巨大的积极作用。但是，随着社会的进一步发展，新事物、新现象层出不穷，行政规章的数量也以十分迅猛的速度在增长。截止到2007年底，我国共有3000多件部门规章和9600多件地方政府规章，涉及政治、经济、社会等各个领域。但是行政规章的质量却让我们担忧。在行政规章这一类法律文件中，存在着大量的问题规章，让我们的在司法和执法实践中无所适从。有的规章与上位法相违背，有的规章与社会形势相脱节，有的规章与规章之间衔接不上，有的规章与新颁布的规章相矛盾却仍然存在没被废止。这些状况都影响了我国法治社会建设的进程。国务院法制办公室也从2007年2月份发出开展行政法规规章清理工作的通知，截止2008年4月底，全国仅被废止和宣布失效的规章就有1898部，有330部规章得到了修改。1当然，这是一个很好的现象，表明我国建设法制政府取得的一个积极成果，却也从另外一个方面反映了我国行政规章体系的混乱。规章的制定与上位法相违背的更是数不胜数。在我们的部门规章和地方政府规章的条文规定中，也有很多与上位法规定不一致的情况。本章重点以城市生活垃圾方面的行政规章为例，来探讨行政规章与上位法规定不一致以及规定模糊的现象。一、规章条文中出现的混乱状况（一）部门规章与上位法规定不一致的情况1、所根据的上位法的个数不确定在部门规章中，存在着这样一种现象，即部门规章有多个不同位阶的上位法，但是部门规章是应该按照所有这些上位法制定，还是只按照一个，是应该先按照低位阶的上位法制定，还是先按照最高位阶的上位法制定，在实践中并没有一个标准，导致规章制定无标准可循，制定混乱。中华人民共和国固体废物污染环境防治法（以下简称环境防治法）第44条第2款规定“禁止擅自关闭、闲置或者拆除生活垃圾处置的设施、场所；确有必要关闭、闲置或者拆除的，必须经所在地县级以上地方人民政府环境卫生行政主管部门和环境保护行政主管部门核准，并采取措施，防止污染环境。”国务院城市市容和环境卫生管理条例（以下简称市容环卫条例）第22条规定“一切单位和个人都不得擅自拆除环境卫生设施；因建设需要必须拆除的，建设单位必须拆除1HTTP/WWWMOFGOVCN/CAIZHENGBUZHUZHAN/ZHENGWUXINXI/CAIJINGSHIDIAN/ZYZFMHWZ/200807/T20080723_58521HTML的，建设单位必须事先提出拆迁方案，报城市人民政府市容环境卫生行政主管部门批准。”建设部的部门规章城市生活垃圾管理办法第13条规定“任何单位和个人不得擅自关闭、闲置或者拆除城市生活垃圾处置设施、场所；确有必要关闭、闲置或者拆除的，必须经所在地县级以上地方人民政府建设（环境卫生）主管部门和环境保护主管部门核准，并采取措施，防止污染环境。”环境防治法和市容环卫条例都是建设部规章的上位法，但是建设部规章规定建设单位应报批准的行政部门和环境防治法的规定一致，但是和国务院市容环卫条例不一致，那这样是不是违法呢立法法第71条明确规定“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”立法法规定法律和国务院行政法规都是部门规章的上位法依据，那么，部门规章是依据法律还是依据行政法规，依据法律但是没依据行政法规算不算违反上位法呢2、程序性规定不一致在国务院各部门制定的规章中，有很多条款都是关于程序方面的规定。在这些条款中，有很多与上位法不一致，那么，这些不一致是违反上位法还是不违反呢如建设部的部门规章城市生活垃圾管理办法第12条“城市生活垃圾收集、处置设施工程竣工后，建设单位应当依法组织竣工验收，并在竣工验收后三个月内，依法向当地人民政府建设主管部门和环境卫生主管部门报送建设工程项目档案。未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”但其上位法中华人民共和国固体废物污染环境防治法和国务院城市市容和环境卫生管理条例中并没有这样的规定。部门规章是执行性立法，应严格按照上位法的规定来制定，而不应违反上位法。3、责任性规定不一致在部门规章中，对于责任性的规定也有很多与上位法规定不一致的地方。比如上位法对某一事项没有设定处罚责任，下位法却设定处罚责任。建设部的部门规章城市生活垃圾管理办法第10条规定“从事新区开发、旧区改建和住宅小区开发建设的单位，以及机场、码头、车站、公园、商店等公共设施、场所的经营管理单位，应当按照城市生活垃圾治理规划和环境卫生设施的设置标准，配套建设城市生活垃圾收集设施。”第39条规定“违反本办法第十条规定，未按照城市生活垃圾治理规划和环境卫生设施标准配套建设城市生活垃圾收集设施的，由直辖市、市、县人民政府建设（环境卫生）主管部门责令限期改正，并可处以1万元以下的罚款。”其上位法中华人民共和国固体废物污染环境防治法第48条规定“从事城市新区开发、旧区改建和住宅小区开发建设的单位，以及机场、码头、车站、公园、商店等公共设施、场所的经营管理单位，应当按照国家有关环境卫生的规定，配套建设生活垃圾收集设施。”该法并未对该种行为设置任何处罚责任，但是建设部的规章就设置了处罚责任。笔者认为建设部的规章违反了上位法的规定，违反了行政规章的“根据”原则。因为“根据”不仅是指有上位法依据，而且指其中的具体内容等不得违反上位法。（二）地方政府规章与上位法规定不一致的情况1、所依据的上位法不明确在许多地方政府规章中，都没有明确写明制定该规章所依据的上位法。比如，海口市城市生活垃圾管理办法第1条规定“为加强本市城市生活垃圾管理，改善城市市容和环境卫生，根据国家的有关规定，结合本市实际情况，制定本办法。”条文中并没有规定所依据的上位法是哪些，所以在审查备案时以哪些上位法为依据进行参照就是个问题。杭州市城市生活垃圾管理办法第1条规定“为加强城市生活垃圾管理，改善城市市容和环境卫生，根据中华人民共和国固体废物污染环境防治法、国务院城市市容和环境卫生管理条例等有关法律、法规，结合本市实际情况，制定本办法。”“等有关法律、法规”的表述太含糊，在这里仅仅包括地方性法规，还是还应包括其他政策、文件，或者是仅仅只有国家法律和国务院的行政法规立法法第73条第1款规定“省、自治区、直辖市和较大市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。”在这种情况下，制定地方政府规章的上位法依据是规章中明文规定的，还是立法法中规定的法律、行政法规和地方性法规呢如果规章条文对上位法依据规定过于含糊不清，用“等有关法律、法规”的表述，那么，在对规章进行审查时，倘若规章对某一事项的规定超出了规章中明文规定的所应依据的上位法所规定的内容，是不是地方政府就可以称之为属于“等有关法律、法规”的范畴之中，并借此作为规避法律的合理借口这个现象在规章中都普遍存在。又如，上海市地方政府规章上海市餐厨垃圾处理管理办法第1条“为了加强本市餐厨垃圾处理的管理，维护城市市容环境整洁，保障市民身体健康，根据有关法律、法规和上海市市容环境卫生管理条例，制定本办法。”该条也只规定了一个明确的依据，其他的是用“有关法律和法规”来表示。第11条第3款规定“餐厨垃圾应当实行密闭化运输，在运输过程中不得滴漏、撒落。”而作为其上位法的地方性法规上海市市容环境卫生管理条例第34条规定“从事车辆清洗、修理，以及废品收购和废弃物接纳作业的，应当保持经营场所周围环境卫生整洁，采取措施防止污水外流或者废弃物向外散落。违反规定的，由市容环卫监察组织责令改正，对从事车辆清洗、修理以及废品收购的，处一百元以上一千元以下罚款；对从事废弃物接纳作业的，处三百元以上三千元以下罚款。”该规定与地方政府规章中的规定并无相关性，在地方性法规中也找不到相关的类似的规定。而国务院的城市市容和环境卫生管理条例第34条规定“有下列行为之一者，城市人民政府市容环境卫生行政主管部门或者其委托的单位除责令其纠正违法行为、采取补救措施外，可以并处警告、罚款（六）运输液体、散装货物不作封闭、包扎、覆盖，造成泄漏、遗撒的。”该规定与地方政府规章所规定的事项有相关性，那么，该规章的上位法依据是条文中规定的上海市市容环境卫生管理条例，还是国务院的城市市容和环境卫生管理条例在该规章没有明确规定的情况下，国务院的行政法规可不可以作为上海市地方政府规章的上位法依据若是可以，上海市地方政府规章没有对该违法事项设置处罚责任，算不算作是对行政法规的规定的违反呢2、责任性规定不一致上海市地方政府规章上海市餐厨垃圾处理管理办法第9条规定“餐厨垃圾产生单位自行收运餐厨垃圾的，应当符合市市容环卫局规定的条件，并在首次收运前向区、县市容环卫部门备案。餐厨垃圾产生单位自行利用微生物处理设备处置厨余垃圾的，其微生物处理设备应当按照上海市市容环境卫生管理条例的规定向市市容环卫局或者区、县市容环卫部门办理有关手续。除按照本条第一款、第二款规定自行收运、处置的情形外，餐厨垃圾应当由本办法第十条、第十三条规定的收运、处置单位进行收运、处置。”作为其上位法的地方性法规上海市市容环境卫生管理条例第39条规定“自行收集、运输下列废弃物的，应当向市容环境卫生管理部门申报废弃物产生量和处置方案（一）单位产生的生活垃圾和未接入污水处理系统的粪便；（二）船舶的生活垃圾、扫舱垃圾和粪便。违反前款规定的，由市容环境卫生管理部门责令限期改正，逾期不申报的，处一百元以上一千元以下罚款。”上海市的地方政府规章对餐厨垃圾的申报没有规定处罚责任，其上位法上海市市容环境卫生管理条例对餐厨垃圾的申报设置了处罚责任，上海市地方政府规章违反了上位法的规定。3、义务性规定不一致杭州市城市生活垃圾管理办法第10条第1款规定“生活垃圾设施的设置，应便于使用和清运。城市主要道路两侧不得设置垃圾箱（桶）。”但其上位法城市市容和环境卫生管理条例第21条第2款规定“城市街道两侧、居住区或者人流密集地区，应当设置封闭式垃圾容器、果皮箱等设施。”这两个规定明显不一样，但是杭州市的规章是否违法，还有要看这个“城市主要道路两侧”与“城市街道两侧”是什么意思，城市街道包不包括城市主要街道并没有相关的解释对其含义进行区别鉴定。如果城市街道包括城市主要道路，那么杭州市的规章就违反了上位法。4、程序性规定不一致杭州市城市生活垃圾管理办法第18条规定“凡产生生活垃圾的单位和个体工商户，必须到当地市容环境卫生行政主管部门办理生活垃圾处置手续，领取生活垃圾处置证后，方可按确定的方式自行清运或委托环境卫生作业单位清运生活垃圾。”但其上位法中华人民共和国固体废物污染环境防治法第39条规定“县级以上地方人民政府环境卫生行政主管部门应当组织对城市生活垃圾进行清扫、收集、运输和处置，可以通过招标等方式选择具备条件的单位从事生活垃圾的清扫、收集、运输和处置。”该法律对于该事项的程序性规定与杭州市地方政府规章并无相关性，国务院城市市容和环境卫生管理条例中也无这样的相关规定，地方性法规浙江省固体废物污染环境防治条例中也没有相关规定。杭州市地方政府规章与该上位法的规定不一致。那么，杭州市这一地方政府规章对该事项的程序性规定是否违反了上位法呢地方政府规章是执行性立法，但是也可以根据地方特殊情况进行适当的创制性立法，对于这个程序性的规定，可否认为其是适当的创制性而不违反上位法的规定呢从上述例子我们可以看出，在很多地方政府规章中，一般都只规定了该规章是根据该地地方性法规及其国家有关法律和法规而制定，并未写明除了地方性法规之外的其他法律和法规的具体名称。那么，是不是没有该规章的明文规定，制定规章所依据的其他法律和法规就具有不确定性是不是就可以不依照宪法和立法法所规定的制定地方政府规章应当依据的上位法地方性法规、行政法规和法律还有一个问题我们也应看到，很多地方政府规章中所规定的事项在其地方性法规中并未找到相关规定，而在国务院的行政法规中有相关的规定，那么，地方政府规章所依据的上位法包不包括国务院的行政法规呢若是包括，地方政府规章和国务院的行政法规规定不一致，算不算是违反上位法呢还有，对于一些程序性规定，与上位法规定不一致是不是就是违反上位法呢对于这些问题，笔者将在后文第二、三、四章部分作进一步的分析和讨论。二、在司法实践中遇到的参照依据规章的混乱的问题行政诉讼法第52条规定“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。”第53条第1款规定“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”法院在审理行政案件时的审判依据是法律和行政法规、地方性法规，对规章是参照。对于何谓“参照”，学界对其观点不一。但通说认为，参照规章，即参考、依照规章的有关规定之意，是指人民法院可以根据具体情况决定是否适用规章。参照规章实质上是赋予了人民法院对规章的选择适用权。21986年最高法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复中也有规定“国务院部、委发布的命令、指示和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触2杨海坤、章志远主编行政诉讼法专题研究论述，中国民主法制出版社2006年版，第353页。的，可在办案时参照执行，但不要引用。”2004年5月18日最高人民法院关于印发关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要的通知中规定，“根据行政诉讼法和立法法有关规定，人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章。在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。”虽然学界对规章的“参照”含义各执一词，对规章是否应作为审判依据也观点不一，但2004年最高法院的通知显然给了我们一个明确的态度即在对规章的合法性、有效性进行判断的基础上，对于合法有效的规章应当适用，并且也承认了规章在审判中应得到适用。法院在审理案件时，经常会遇到审判依据中的行政法规和地方性法规与其上位法规定不一致的状况，以及所参照的规章与其上位法相违背的情况。比如，1992年8月4日，个体运输户刘淑华因未缴纳养路费，被辽宁省交通征稽局抚顺市露天区交通征稽所检查时发现，要求其缴纳养路费，刘淑华拒交，交通征稽部门遂将其车辆扣留，并于8月19日作出处罚决定追缴养路费、课以滞纳金和罚款。刘淑华对此不服，向抚顺市交通征稽处申请复议，复议机关变更了原处罚决定。刘淑华对复议决定不服，又于1992年10月30日向抚顺市露天区人民法院起诉。露天区人民法院认为，行政机关扣车并处罚的决定是正确的，决定维持行政机关的具体行政行为，刘淑华不服，又上诉至抚顺市中级人民法院。抚顺市中级人民法院对该案有两种意见，一种是认为原判决正确，应予以维持，另一种是另一种意见认为，中华人民共和国公路管理条例及中华人民共和国公路管理条例实施细则中没有“扣车”的规定，辽宁省人民政府关于加强公路养路费征收稽查工作的通告中有扣车的规定，两者相冲突。于是又报辽宁省高级人民法院请示，辽宁省高级人民法院又报最高人民法院请示。3中国普法网上也记载了这样一条信息，2008年3月，朱某持机动车安全技术检验合格证、行驶证、交强险保单等某市交通警察支队，为其所有的一台机动车领取“检验合格证标志”时，市交通警察支队以该车在外地有3起交通违法行为未接受处理为由，根据公安部机动车登记规定（公安部令第72号）（以下简称机动车登记规定）第34条规定，不予核发检验合格证标志。为3参见奚晓明主编最高人民法院最新行政诉讼司法解释汇编，人民法院出版社2006年版，第480页。此，朱某以市交通警察支队不予核发检验合格证标志的行为违反了中华人民共和国道路交通安全法第13条“对符合机动车国家安全技术标准的，公安交通管理部门应当发给检验合格证标志”的规定，侵犯了公民的合法权益，诉至法院。4全国人大常务委员会制定的中华人民共和国道路交通安全法第13条专门作了明确的禁止性规定“只要参与检验的机动车所有人提供了机动车行驶证和机动车第三人责任险的保险单，机动车安全技术检验机构就必须对该机动车进行安全技术检验，而不得再要求当事人提供其他材料，任何单位不得附加其他条件。对符合机动车国家安全技术标准的，公安机关交通管理部门应当发给检验合格标志。”国务院制定的中华人民共和国道路交通安全法实施条例第17条规定“已注册登记的机动车进行安全技术检验时，机动车行驶证记载的登记内容与该机动车的有关情况不符，或者未按照规定提供机动车第三者责任强制保险凭证的，不予通过检验。”也就是说，无论是全国人大常委会制定的法律，还是国务院制定的行政法规，机动车所有人申请检验合格标志，应当提交行驶证、机动车第三者责任强制保险凭证、机动车安全技术检验机构出具的安全技术检验合格证明就应当发给机动车检验合格标志，都没有规定车辆存在交通违法行为未处理作为阻却车辆年检的事由。机动车登记规定第34条第3款规定“机动车涉及道路交通安全违法行为和交通事故未处理完毕的，不予核发检验合格标志。”显然这一规定超越了公安部制定部门规章的立法权限，并与作为上位法的中华人民共和国道路交通安全法及其实施条例相冲突。现在，公安部已于2008年4月21日对机动车登记规定进行修订，新规定自2008年10月1日起施行。修订后的机动车登记规定第40条第2款规定“申请前，机动车所有人应当将涉及该车的道路交通安全违法行为和交通事故处理完毕。”该条文少了“不予核发检验合格标志”这一强制性规定，不再将违法的事故是否处理完毕作为不予办理的理由之一，而是将它作为申请登记的前置条件。但是笔者仍感觉有一种换汤不换药的感觉。新修订的规定是否意味着，在申请前仍得把一切违法行为处理完毕，如果没有处理完毕，仍不能申请办理年检对比修改前的条文，是否有所进步，不得而知。在审判实践中怎么操作，严格按照还是有商量余地，参照哪一4HTTP/WWWLEGALINFOGOVCN/MISC/200810/15/CONTENT_961335HTM个条文，这仍是一个问题。三、在执法实践中遇到的执行依据规章的混乱的问题当前，我国执法领域存在大量问题，执法依据的混乱不堪就是其中之一。目前，我国一些省级行政执法规定中有关行政执法的依据的分歧较大。海南省行政执法和行政执法监督规定第10条，黑龙江省规范行政执法条例第12条都规定行政执法要以法律、行政法规和行政规章为依据，但是，福建省行政执法程序规定第2条、天津市行政执法和行政执法监督暂行规定第2条和第3条则规定行政执法的依据是法律、行政法规、行政规章以及效力等级在行政规章以下的行政规范性文件，对此方面各地政府规定标准不一，学者讨论的也不多，但不论是什么规定，规章在行政执法中作为依据已经是比较普遍的做法。行政机关执法过程中，适用法律文件时少不了对规章的参考，在执法实践中，行政机关适用了违反上位法的规章的情况比比皆是。比如，2007年1月29日民主与法制时报上刊登信息，浙江余姚农民朱利锋自家建的民房被当地政府组织人员强行拆除，他与当地政府及职能部门打官司，最后原告胜诉，宁波市中级人民法院判决政府无权组织人员强拆民房，此案件也引起了法学界的高度关注，政府败诉的理由除了无权自己强拆民房，更重要的是政府强行拆迁所依据的规范性文件宁波市违反城市规划建设处理办法（宁波市政府出台的政府规章）并非合法有效，是违反上位法的。5该办法第16条规定“规划行政主管部门应当依照有关法律、法规对违法建设工程进行查证和认定，并依法作出责令当事人限期拆除的决定。对不按期拆除的，市及各区、鄞县人民政府可以依法组织强制拆除。”但2006年3月29日宁波市人大通过的宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例中第18条规定“除人民法院依法强制执行以外，任何单位和个人不得强行拆除被拆迁人的房屋。”又如，检察日报上刊登这样一条信息，2008年7月底，南阳市公安局网警支3名网络警察到汽配城进行现场检查，发现任超奇的电脑里存有2部淫秽电影，是其自己下载的。警方对该视频进行了鉴定，确认该视频属于淫秽物品。9月12日，警方根据计算机信息网络国际互联网联网安全保护管理办法5HTTP/WWWDFFYCOM/BBS/SHOWPOSTASPTHREADID4113（下称管理办法）第5条第6项及第20条规定，对任超奇出具了行政处罚决定书，对其罚款1900元。6该管理办法第5条第6项规定“任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播下列信息六宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖，教唆犯罪的；”而治安管理处罚法第68条规定“制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处三千元以下罚款；情节较轻的，