论人民法院依申请调查取证制度的内在矛盾

论人民法院依申请调查取证制度的内在矛盾（硕士论文摘要）人民法院依申请调查取证制度以弱化法院职权为理念，强调法院调查取证的被动性和有限性；它是在我国民事诉讼改革过程中形成并不断完善的，经过近十几年的立法和司法实践已经形成了较为完整的制度体系。但是由于形成过程的渐进性，该制度在修补中难免出现前后矛盾和冲突的情况，特别是2007年民事诉讼法关于当事人申请再审的修改，更使这些矛盾凸显出来。具体表现在新的再审规定强化了对人民法院依申请调查取证的监督，但也变相扩大了法院调查取证权，从而使这种对制度的完善与制度本身“去职权化”的理念相矛盾；而人民法院调查取证本身容易造成裁判者中立地位的偏失，与制度所追求的程序正义相矛盾。本文通过对人民法院依申请调查取证制度理论基础的分析，指出了人民法院依申请调查取证存在的必然性和应然性。首先，人民法院依申请调查取证行为是人民法院依据民事诉讼法的规定依法应当履行的义务，它与当事人依据证明责任所进行的调查取证存在明显不同，不能将人民法院认定为与当事人并列的证明责任主体。其次，人民法院依申请调查取证制度的完善和发展应当坚持“去职权化”的方向不变，同时要从人民群众对实体正义的需求和对法院维护公平正义的要求出发，平衡当事人私权自治和法院职权控制的关系，实现程序正义和实体正义的兼顾和协同。最后，针对人民法院依申请调查取证制度存在的问题，本文在总结地方法院司法实践经验和借鉴域外立法的基础上，从两方面提出了未来的发展建议。首先，在完善人民法院依申请调查取证制度本身方面，本文提出人民法院要准确把握对当事人调查取证申请的审查标准，在调查取证中实行调查人员与裁判人员的分离，同时要强化对人民法院依申请调查取证所获得的证据的质证，并要求人民法院履行必要的释明义务；另外，通过规范再审的启动，减少再审对人民法院依申请调查取证行为的不利影响。其次，为了保障人民法院的中立性，我国的民事诉讼改革应当积极构建人民法院依申请调查取证制度的替代性措施。通过对调查令制度的分析和地方法院调查令实施经验的总结，本文提出了建立调查令制度的几点意见；另外，从人民法院依申请调查取证制度存在的根源出发，建议我国民事诉讼立法对当事人举证予以必要的程序保障，通过赋予当事人必要的证明手段、规定对方当事人和诉讼外第三人的证据妨碍责任和协助调查义务，来解决当事人举证困难的问题。关键词人民法院依申请调查取证再审证明责任调查令DISCUSSINGTHEINNERCONTRADICTIONSOFPEOPLECOURTINACCORDANCEWITHTHEAPPLICATIONOFINVESTIGATIONANDEVIDENCECOLLECTIONSYSTEM（ABSTRACTOFLLMTHESIS）SPECIALTYPROCEDURELAWMAJORCIVILPROCEDURELAWAUTHORTUTORJIANGJIYUE,ASSOCIATEPROFESSORBASEDONTHECONCEPTOFWEAKENINGTHECOURTINVESTIGATIONAUTHORITY,PEOPLECOURTINACCORDANCEWITHTHEAPPLICATIONOFINVESTIGATIONANDEVIDENCECOLLECTIONSYSTEMEMPHASIZESTHEPASSIVITYANDLIMITATIONOFTHEINVESTIGATIONBYTHECOURTWHICHISESTABLISHEDANDIMPROVEDINTHEPROCESSOFCHINACIVILPROCEDUREREFORM,ITHASFORMEDARELATIVELYCOMPLETESYSTEMAFTERNEARLYTENYEARSOFLEGISLATIVEANDJUDICIALPRACTICEHOWEVER,DUETOTHEGRADUALNESSOFTHEDEVELOPMENT,THEMODIFICATIONOFTHESYSTEMWILLINEVITABLYLEADTOINCONSISTENCYANDCONFLICT,AND“CIVILPROCEDURELAW“AMENDMENTSABOUTTHEPARTIESTOAPPLYFORARETRIALIN2007MAKEITMOREOBVIOUSSPECIFICPERFORMANCEINTHENEWPROVISIONSTRENGTHENSTHELEGALSUPERVISIONTOINVESTIGATIONANDEVIDENCECOLLECTIONBYTHECOURT,BUTALSOEXPANDSTHECOURTINVESTIGATIONAUTHORITYINDISGUISEDFORM,WHICHRESULTSINCONTRADICTIONSBETWEENTHEIMPROVEMENTONTHESYSTEMANDTHEGUIDINGIDEOLOGYOFWEAKENINGTHECOURTINVESTIGATIONAUTHORITYINADDITION,THEINVESTIGATIONANDEVIDENCECOLLECTIONBYTHECOURTEASILYLEADTOTHELOSSOFNEUTRALITYOFTHEJUDGE,WHICHISCONTRADICTORYTOPROCEDURALJUSTICETHESYSTEMGOESINFORINTHISTHESIS,THEANALYSISONTHETHEORETICALBASISOFPEOPLECOURTINACCORDANCEWITHTHEAPPLICATIONOFINVESTIGATIONANDEVIDENCECOLLECTIONSYSTEM,POINTSOUTITSINEVITABILITYANDSTATESHOULDBEFIRST,THEINVESTIGATIONANDEVIDENCECOLLECTIONBYTHECOURTISTHECOURTSSTATUTORYOBLIGATIONSACCORDINGTOCIVILPROCEDURELAW,WHICHISOBVIOUSLYDIFFERENTFROMTHEPROOFSINVESTIGATIONBYTHEPARTYBASEDONBURDENOFPROOFSOTHECOURTCANNOTBEIDENTIFIEDASTHEBODYOFBURDENOFPROOFWHICHISTHESAMEASTHEPARTIESSECOND,PEOPLECOURTINACCORDANCEWITHTHEAPPLICATIONOFINVESTIGATIONANDEVIDENCECOLLECTIONSYSTEMSHOULDPERSISTINTHEORIENTATIONOFWEAKENINGTHECOURTINVESTIGATIONAUTHORITYMEANWHILE,WITHREFERENCETOTHEMASSESREQUIREMENTFORSUBSTANTIVEJUSTICEANDFORTHECOURTTOMAINTAINFAIRNESSANDJUSTICE,THESYSTEMSHOULDALSOBALANCETHERELATIONSHIPBETWEENTHEPARTIESPRIVATERIGHTAUTONOMYANDTHECOURTCONTRALTHEPROCESSAUTHORITY,INORDERTOREALIZESUBSTANTIVEJUSTICEANDPROCEDURALJUSTICEOFGIVEATTENTIONTOTWOORMORETHINGSFINALLY,PROBLEMSFORPEOPLECOURTINACCORDANCEWITHTHEAPPLICATIONOFINVESTIGATIONANDEVIDENCECOLLECTIONSYSTEM,THEDISCUSSIONSETSOUTTHEFUTUREDEVELOPMENTPROPOSALSINTWOWAYS,BASEDONSUMMARIZINGTHEEXPERIENCEOFTHEGRASSROOTSCOURTJUDICIALPRACTICEANDDRAWINGONEXTRATERRITORIALLEGISLATIONFIRSTLY,INREGARDTOIMPROVINGPEOPLECOURTINACCORDANCEWITHAPPLICATIONOFINVESTIGATIONANDEVIDENCECOLLECTIONSYSTEM,THETHESISEMPHASIZESTHATPEOPLECOURTSHOULDHAVEANACCURATEGRASPONSTANDARDSOFTHEPARTYAPPLICATIONABOUTINVESTIGATIONANDEVIDENCECOLLECTION,ANDADOPTTHEMETHODOFDISTINGUISHINGTHEINVESTIGATORFROMTHEJUDGEINTHEIMPLEMENTATIONOFINVESTIGATIONANDEVIDENCECOLLECTIONTHECROSSEXAMINATIONTOTHEPROOFINVESTIGATEDANDCOLLECTEDBYTHECOURTACCORDINGTOAPPLICATIONSHOULDBEEMPHASIZEDANDREGULATEDJUDGEOUGHTTOFULFILLCLARIFICATIONOBLIGATIONESSENTIALLYTOOFURTHERMORE,NEGATIVEEFFECTSFROMRETRIALCANBELESSENEDBYTHEREGULATIONOFSTARTINGRETRIALSECONDLY,CHINACIVILPROCEDUREREFORMSHOULDBEACTIVEINESTABLISHINGVICARIOUSSYSTEMSOFPEOPLECOURTINACCORDANCEWITHTHEAPPLICATIONOFINVESTIGATIONANDEVIDENCECOLLECTIONSYSTEMS,INORDERTOINSURENEUTRALITYOFTHEJUDGEBASEDONTHEANLYSISOFINVESTIGATIONWRITLEGALCHARACTERANDSUMMARIESABOUTTHEIMPLEMENTATIONOFTHEGRASSROOTSCOURT,DISCUSSINGONTHISPAPERPROPOSESAFEWPOINTSTOTHEESTABLISHMENTOFINVESTIGATIONWRITSYSTEMMOREOVER,FROMTHEROOTCAUSEOFPEOPLECOURTINACCORDANCEWITHTHEAPPLICATIONOFINVESTIGATIONANDEVIDENCECOLLECTIONSYSTEM,LEGISLATIONFORCIVILPROCEDUREISPROPOSEDTOSETUPPROCEDURALSAFEGUARDSYSTEMFORTHEPARTIESINVESTIGATIONANDEVIDENCECOLLECTION,WHICHCONTAINSPROVIDINGPARTIESWITHNECESSARYMEANSOFPROOF,BUILDINGTHELEGALRESPONSIBILITYOFOBSTRUCTIONOFEVIDENCEANDTHEOBLIGATIONOFASSISTANCEININVESTIGATIONTOTHEADVERSARYANDTHETHIRDPARTY,SOTHEDIFFICULTYFROMTHEIMPLEMENTATIONOFPARTIESINVESTIGATIONANDEVIDENCECOLLECTIONWILLBESOLVEDKEYWORDSPEOPLECOURTINACCORDANCEWITHTHEAPPLICATIONOFINVESTIGATIONANDEVIDENCECOLLECTIONRETRIALBURDENOFPROOFINVESTIGATIONWRIT目录导言1第一章人民法院依申请调查取证制度的法律体系2第一节现行法律关于人民法院依申请调查取证制度的规定2第二节新民事诉讼法对人民法院依申请调查取证制度的积极意义2一、第179条第1款第（五）项修改的目的2二、第179条第1款第（五）项修改的实质3三、第179条第1款第（五）项修改的意义4第二章人民法院依申请调查取证制度的内在矛盾及表现6第一节“去职权化”的改革理念与强化再审监督的矛盾6一、我国人民法院查证权制度的历史沿革6二、矛盾产生的原因及表现9第二节人民法院依申请调查取证制度的目的与其内容的矛盾12一、我国人民法院依申请调查取证制度的目的12二、人民法院依申请调查取证的行为与裁判者中立原则、当事人参与原则以及程序平等原则的矛盾13三、新的再审规定与程序正义的矛盾15第三章人民法院依申请调查取证制度的理论概述20第一节人民法院依申请调查取证行为的原理20一、人民法院依申请调查取证行为的性质20二、人民法院依申请调查取证行为与当事人举证的关系23第二节人民法院依申请调查取证制度的意义24一、人民法院依申请调查取证制度有利于推动我国民事诉讼改革24二、人民法院依申请调查取证制度有利于程序公正的实现25三、人民法院依申请调查取证制度有利于实体正义的探究26第三节人民法院依申请调查取证制度的应然定位26一、从民事诉讼改革上看27二、从程序正义与实体正义的关系上看28三、从人民法院司法审判的任务来看29四、从我国的法治国情来看29第四章人民法院依申请调查取证制度的展望31第一节完善人民法院依申请调查取证制度31一、关于人民法院行使依申请调查取证权的几点建议31二、2007年民事诉讼法第179条第1款第（五）项的完善38第二节构建人民法院依申请调查取证制度的替代性制度40一、建立和完善调查令制度40二、完善当事人调查取证权利的保障措施43结论45参考文献46在读期间发表的学术论文与研究成果48论人民法院依申请调查取证制度的内在矛盾导言法院的调查取证与一个国家的民事诉讼模式密切相关，法院与当事人在诉讼中的权能和责任分配体现了民事诉讼的基本价值取向。我国的人民法院依申请调查取证制度，作为对当事人举证制度的补充，其设立和完善体现了我国在民事诉讼改革中所坚持的“去职权化”以及向当事人主义过渡的理念和方向。从1998年关于民事经济审判方式改革问题的规定中对人民法院依申请调查取证的初步尝试，到2001年最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定对人民法院依申请调查取证制度的系统规范，再到2007年民事诉讼法以再审的形式强化对人民法院依申请调查取证行为的监督，人民法院依申请调查取证制度经过十余年的修补，已经形成了较为完整的体系。本文将从现行民事诉讼法所构建的人民法院依申请调查取证制度体系出发，分析该制度存在的内在矛盾和冲突特别是新民事诉讼法修改后，赋予上级人民法院以再审的形式监督原审法院依申请调查取证之权力所存在的问题，以及与民事诉讼审判制度改革和价值取向之间的矛盾；并在此基础上，通过运用民事诉讼法学基本理论，分析人民法院依申请调查取证行为的性质和价值，再结合我国的国情，探讨人民法院依申请调查取证行为的应然定位；最后结合域外法律经验，就我国人民法院依申请调查取证制度的冲突解决和完善提出几点构想和思路，为该制度的未来发展构建理论蓝图，以期达到抛砖引玉的效果。第一章人民法院依申请调查取证制度的法律体系第一节现行法律关于人民法院依申请调查取证制度的规定人民法院依申请调查取证制度，是我国在进行民事审判方式改革过程中所确立的、并在今后的立法中不断完善而形成的证据制度，它是对原有超职权诉讼模式下法院积极主动调查收集证据制度的替代。在具体法律规范方面，1991年中华人民共和国民事诉讼法（以下简称为1991年民事诉讼法）第64条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（以下简称证据规定）第3条第2款亦规定“当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。”结合最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见以下简称民诉意见，以上三部规范性法律文件就人民法院依申请调查取证的条件和程序做了明确规定，共同构成了我国人民法院依申请调查取证制度的基本框架。2007年新修改的中华人民共和国民事诉讼法（以下简称为2007年民事诉讼法）第179条对当事人申请再审的条件做了更加细致的规定，其中第1款第（五）项提出“对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的”，经当事人申请，人民法院应当再审。此条款是对我国人民法院依申请调查取证制度的补充和完善，与已有的法律规定共同形成了我国人民法院依申请调查取证制度的完整体系。第二节新民事诉讼法对人民法院依申请调查取证制度的积极意义一、第179条第1款第（五）项修改的目的“在审判方式改革的浪潮中，法律在增加当事人举证义务的同时，却没有赋予当事人相应的调查收集证据的手段。当事人诉讼权利和义务之间的不协调，在审判实践中带来的客观结果就是事实真伪不明的裁判增加了。当事人和一般的民众对法院能否实现司法正义、肩负起保护当事人合法权益的使命产生怀疑”1。对事实认定不服是当事人不服裁判的主要原因，而对事实认定最重要的途径就是证据，因此在证据收集和采信方面的意见差异是当事人和法院在最终认定结果上出现分歧的原因之一。1991年民事诉讼法对当事人因证据原因申请再审规定了两种情况，即“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”以及“原判决、裁定认定事实的主要证据不足的”。该规定侧重于证据的提出和采信，而忽视了法院与当事人在证据的收集环节可能存在的冲突；虽然1991年民事诉讼法第179条第1款第（三）项即“人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的”可以包含此内容，但是该规定过于宽泛，且人民法院在审查再审请求方面拥有自由裁量权，因此在当事人依法申请法院调查取证而法院采取消极不作为并造成当事人因此而败诉时，当事人就不能有效地据此提起再审，因不满法院裁判而无序上访、申诉的现象随即产生。基于构建和谐社会的要求，以实现和谐诉讼为目标，法院被更多地赋予了实现社会公平与正义、维护社会稳定和诚信体系的社会乃至政治责任。因此，2007年民事诉讼法增加了第（五）项的规定，赋予当事人在因法院采取消极不作为的查证态度而受不利益时，通过诉的形式保护自己的合法利益。二、第179条第1款第（五）项修改的实质在我国民事诉讼“去职权化”的进程中，强化当事人举证责任一直是亘古不变的主题，特别是证据规定的出台，则进一步体现了对法院查证权的严格限制。然而，这种制度却在实践中成为了法官“卸责”的接口很大程度上法官出于自身“减负”的需要，利用法律给当事人收集证据权所开出的“空头支票”，可以“合理地”将自己应承担的责任推给了当事人2。即只要当事人不能举证，法官便依据证明责任的分配标准判其败诉，而不愿花时间和精力、根据案件的具体情况去进一步发现真实这种在可能牺牲实体正义的情况下追求诉讼效率和程序理念的“去职权化”行为，损害了当事人的诉讼权利和实1赵信会民事诉讼中的证据调查制度，载现代法学2004年第6期。2赵泽君论民事诉讼法程序传承与移植的冲突与协调，载法律适用2005年第9期。体权利，且违背了法院在发现真实领域不可推卸的法律职能，更无法达到维护社会公平与正义的目的。再审制度作为一种纠错机制，是法院对自己行使审判权过程的内部监控和自我监督。2007年民事诉讼法第179条第1款第（五）项的规定，实际上是对人民法院依当事人申请调查取证行为的监督和督促措施，体现了对之前民事诉讼改革中所出现的过分强调程序而忽略实体正义理念和行为的纠正，是进一步平衡程序正义与实体正义的结果。三、第179条第1款第（五）项修改的意义（一）保障当事人依法获得法院协助的权利民事诉讼程序的设置是为了避免当事人无序的自力救济以及由此产生的社会问题，而1991年民事诉讼法所规定的概括式的当事人申请再审情形，在以公权力为主导的法院审判权的审查下，已经仅仅成为一种虚设的申诉权，“当事人的申诉或申请再审只不过是人民法院或人民检察院发现错误的一个渠道而已，不如真正的诉权一样受到人民法院应有的尊重和支持”3。2007年民事诉讼法第179条第1款第（五）项的规定，赋予当事人在法院未依法依申请调查取证时以明确的请求再审权，使之前由于模糊的法律规定而难于通过审查的申诉渠道，成为一种相对规范的当事人申请再审制度，进而减少和避免当事人的无序救济。“证明权是当事人在诉讼证明活动方面诸多权利的集合,按诉讼进行的自然顺序,当事人应当有以下权利调查收集证据的权利；调查收集证据方面得到法院帮助的权利；提出证据的权利；对证据进行说明论证的权利；在对证据的最终审查判断上不受法院突袭的权利。前两项在于保障获取证据的足够手段,后三项在于保障提出证据和进行辩论的充分机会”4。可见，以再审的形式对法院依申请调查取证进行监督，实际上就是对当事人在证明活动中依法获得法院帮助提供有力保障，即是对当事人证明权的保护。3张颖论民事再审制度立法的完善，载求索2004年第4期。4柯阳友证明权与当事人收集证据制度，载法学杂志2007年第2期。（二）监督和规范法院依申请调查取证行为弱化法院查证权的主动性与职权性，使当事人成为举证的主体，是符合民事诉讼法院中立性这一要求的必然选择。作为一种对当事人证据收集能力欠缺时的补救措施，法院依申请调查取证实际上是对诉讼双方举证能力的平衡，从而更利于法律真实与客观真实的契合。因此，“去职权化”并不代表法院在证据获取上处于绝对超然的地位。以再审的形式对法院依申请调查取证进行监督，有利于督促法院明确其实现实质正义的法律任务，从而在保障程序公正的基础上，使法院更加注重对实体真实的发现。同时，对当事人申请再审条件的明确，也使法院对当事人的再审申请审查更加规范，减少和避免因此而产生的法院与当事人之间、不同法院之间在认定条件上的冲突，维护了法律的严肃和统一。综上，我国人民法院依申请调查取证制度通过以上几部法律文件的不断完善，已经形成了较为系统的法律体系，从人民法院依申请调查取证的启动条件、步骤、取证过程以及事后监督，都体现了在程序理念下保护当事人实体正义的价值取向。第二章人民法院依申请调查取证制度的内在矛盾及表现毋庸置疑，我国现行人民法院依申请调查取证制度在宏观上是符合民事诉讼基本理念的，特别是2007年民事诉讼法第179条第1款第（五）项的规定，更强调了作为最后一条救济渠道的审判权在实现公平正义方面不可推卸的法律职责。但是，任何一种法律制度的深层变革，从来都不是某个法条的简单修订或某种做法的简单矫正；它同时还经常牵涉到某个部门法整体结构的调整以及一种制度理念的创新5。我国人民法院依申请调查取证制度是多年立法成果的结合，每一次修补都是针对现实问题所进行的修正和对未来制度走向的规范。这种渐进性虽然在解决即时问题上起到了立竿见影的效果，但是同时所带来的与已有制度在价值理念和规范体系上的不统一性以及内在矛盾性也是显而易见的。第一节“去职权化”的改革理念与强化再审监督的矛盾2007年民事诉讼法第179条第1款第（五）项的修改，是我国民事审判方式改革在新时期进一步推进的标志，是对我国人民法院依申请调查取证制度的完善和发展。但是这种强化再审监督的结果将导致法院在“去职权化”的改革道路上走回头路，与我国的民事诉讼改革产生矛盾。一、我国人民法院查证权制度的历史沿革人民法院依申请调查取证制度，作为人民法院查证权的重要内容，其发展过程与人民法院查证权的立法沿革有着密不可分的关系。因此，要研究我国人民法院依申请调查取证制度的设置理念，必然要从我国人民法院查证权的发展历程上寻找答案。5江伟、吴泽勇证据法若干基本问题的法哲学分析，载中国法学2002年第1期。（一）“全权”阶段由于历史和政治因素的影响，我国的民事诉讼立法在很长一段时间是以发现实体真实为价值取向的；在“以事实为依据，以法律为准绳”的根本准则指导下，我国民事诉讼司法活动强调法院在查清事实方面的职权性。1979年最高人民法院在人民法院审判民事案件程序制度的规定（试行）中规定，“审判人员或合议庭成员接办案件后，要在认真审阅诉讼材料的基础上，深入基层，依靠群众和基层组织对案件情况进行调查研究”，“调查要弄清原、被告的基本情况，纠纷发生的时间、地点、原因、经过、结果、双方争执的焦点，搜集有关的证据材料、群众和基层单位领导的意见等”。随着政治形势的变化，我国立法领域一味照搬苏联模式的状况开始转变，西方的民事诉讼理论和大陆法系的职权主义开始影响我国的立法，最突出的表现就是1982年出台的中华人民共和国民事诉讼法（试行）第56条，即“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据”。此举虽然规定了当事人的证明责任，相对于1979年立法无疑是一种进步，但仍赋予了法院不受任何限制的调查取证权，使当事人的举证义务形同虚设。（二）“限权”阶段鉴于超职权主义在诉讼实务中所表现出的弊端，1991年民事诉讼法加重了当事人的举证责任，之后出台的民诉意见也进一步认可了当事人的证明主体地位，将法院的主要职责定位为审查核实证据，并将其调查取证的范围限于当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据以及人民法院认为审理案件需要的证据。该规定有助于当事人举证责任的强化，使法官得以摆脱过去强职权主义模式下对案件事实大包大揽的沉重负担，也有助于规范法院的查证行为，防止滥用查证权6。但是，在证据提出方面，虽然也规定了当事人应对自己的主张提供证据，但同时又为法官依职权调查收集证据留下了相当大的空间，且当事人提出证据的范围对法院并没有约束力7。对此，1998年最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的规定对人民法院调查取证的范围6徐子良法院查证权的重新审视和定位，载法学2008年第3期。7熊跃敏法官职权调查证据的比较研究，载比较法研究2006年第6期。作了更明确的规定“下列证据由人民法院调查收集第一，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集并已提出调取证据的申请和该证据线索的；第二，应当由人民法院勘验或者委托鉴定的；第三，当事人双方提出的影响查明案件主要事实的证据材料相互矛盾，经过庭审质证无法认定其效力的；第四，人民法院认为需要自行调查收集的其他证据”。该司法解释使法院在调查取证方面扩大化的自由裁量权得到约束，并首次确立了以当事人申请为前提的人民法院依申请调查取证制度，进一步限制了法院的主动调查取证行为。（三）“规范”阶段在审判方式改革之前，法院的查证权是不受当事人诉讼行为限制的，因此是一种主动的、强行的职权行为。而在“以当事人举证为主、法院查证为辅”的立法理念下，如何在证明活动中既能限制法院职权，又能实现法院的协助调查作用，成为立法亟需解决的问题。1998年关于民事经济审判方式改革问题的规定中关于人民法院依申请调查取证制度的初步探索，由于其在“纯化法院中立、超脱的裁判行为方面的积极作用已表露无疑，并已逐步为律师界和社会所接受”8，因此2001年最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定对人民法院依申请调查取证的适用条件和范围、当事人申请的形式以及法院调查取证的程序作了全面而系统的规定，形成了系统的人民法院依申请调查取证制度。这种以弥补当事人举证能力薄弱为初衷的协助调查制度，使人民法院的调查取证必须以当事人的申请为原则（除了涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法利益的事实以及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项，需要人民法院依职权主动调查取证外），从而规范了人民法院的调查取证行为。2007年民事诉讼法的修改秉承了前者的立法理念，通过赋予当事人以明确的申请再审权，实现对人民法院依申请调查取证行为的程序约束，从而进一步规范了人民法院查证行为。总的来说，“去职权化”是我国民事审判方式改革在人民法院查证权立法理念上始终坚持的方向无论是“限权”还是“规范”，其目的都是弱化法院依8毕玉谦主编最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定解释与适用，中国民主法制出版社2002年版，第163页。职权主动调查取证行为，并进而确立和完善以当事人为主体的证明责任分配方式。二、矛盾产生的原因及表现（一）从法律规定的人民法院依申请调查取证情形来看人民法院依申请调查取证制度的本质，是以适当的国家公权力来弥补当事人举证能力的不足，它确立了在当事人作为举证主体的基础上，司法权在证明领域中所应当承担的有限补充责任。证据规定第17条以列举的形式明确了这种有限补充责任的具体范围，即“申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料”、“涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料”以及“当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”。不可否认，当事人在对以上三种情形进行调查取证时确定存在困难，法院依当事人申请介入调查取证具有必然性。但是该条款的规定具有相当的不确定因素无论是民事诉讼法还是相关司法解释，法律都没有明确“客观原因”的内涵和具体特征。正如上文所述，无论是“以当事人举证为主、法院查证为辅”的证明责任分配规则，还是法院依申请调查取证的制度理念，都要求法院在调查取证权领域坚持严格性和补充性的原则。但是，第17条的兜底性规定给法院和法官认定“客观原因”提供了很大的自由裁量空间，使人民法院对当事人申请的审查标准因法院和承办法官的不同而不同，这种自由性虽然遵循了具体问题具体处理的规律，但是亦造成了司法的不统一性，与公平正义的理念不符。综上，现行人民法院依申请调查取证制度在对当事人申请法院调查取证的具体情形规定方面存在模糊和不确定性，而在民事诉讼中法官对具体案件的评价拥有自由裁量权，因此这种无限弹性、语义极为含糊且主观色彩极为浓重的定义，必将使得审判实践中人民法院对证据规定第17条的适用和判断，因承办法官认知能力、工作经验以及法院办案细则的不同而有所差异，在审查当事人的调查取证申请时，也必然出现宽严不一的现象。而2007年民事诉讼法的修改，使人民法院在驳回当事人的调查取证申请后，可能面临因此而被提起再审的风险；故在这种压力之下，人民法院必将在证据规定第17条的适用上更为谨慎，而采取扩大解释、宽松放行的态度则无疑成为规避风险的最好选择，其结果无疑是使人民法院依申请调查取证制度成为法院扩大调查取证权的工具，这不仅与人民法院依申请调查取证制度设立的目的不符，而且与整个民事诉讼改革的方向相悖。（二）从再审的管辖来看1991年民事诉讼法所确立的当事人申请再审程序是由原审法院和上一级人民法院共同管辖的。但由于生效判决与原审法院的密切关系，当事人在申请再审时完全有理由认为自己的再审申请诉求得不到原审法院的公正处理，因此在申请再审时往往采取多头申诉、无限申诉的做法。对此，2007年民事诉讼法第178条规定，“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审”，即明确了原审法院的上一级法院对再审申请的管辖。此次修改消除了当事人的合理怀疑，排除了原审法院在审查再审申请时可能存在的恣意，体现了对程序正义的追求，从这点看，这无疑是一种进步。但是，具体到当事人以法院怠于行使调查取证权为由提起的再审上，则存在不妥之处。最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释第8条规定，“人民法院受理再审申请后，应当组成合议庭予以审查”。第9条亦规定，“人民法院对再审申请的审查，应当围绕再审事由是否成立进行”。可见，当事人以法院怠于调查取证为由向上一级人民法院提起再审时，受理法院需要对原审法院是否存在过错进行审查。从怠于行使调查权的情形来看，根据是否必然违反民事诉讼法所确定的法院调查取证义务，可以将法院怠于行使调查取证分为“明显违法”和“变通”两种情况“明显违法”是指当事人申请法院调查取证的理由符合民事诉讼法的明确具体规定，法院怠于行使调查取证的行为明显违反了法律所确定的法院对当事人举证不能进行救济的义务；而第二种即“变通”情形是基于法律的规定过于宽泛，法院和法官在适用时需要结合案件具体情况以及自己的理解来确定是否行使调查取证权。对于“明显违法”的情形，由于法律的规定较为明确具体，因此上一级法院与原审法院在审查当事人是否存在举证不能的情形时不会发生标准不一致的情况，上一级法院以相同的标准审查原审法院的裁定是合理的。而在“变通”情形下，由于法律规定存在弹性，因此法官的自由裁量对法院是否依申请调查取证起到了决定性作用，并且这种自由裁量权的行使是基于承办法官对案件的具体理解和对双方诉讼力量的权衡，是一种主观性较强的理性认识；而认识最重要的特征就是因认识主体的不同而不同，“无论上诉法院在其他情境下采用多种因素的平衡经验的价值如何，当需要在对抗激烈的审判过程中作出证据裁决时，其效果将是混乱不堪的”9。同样基于规避风险和再审压力的考虑，原审法院在受理当事人提出的调查取证申请时，难免会扩大解释证据规定，从而积极调查取证，这无疑扩大了法院在证据证明领域的职权。（三）从现行法官评价机制来看法官评价制度是人民法院系统内部管理和监督的一项重要制度，藉此了解法官的审判质量效率以及审判业绩，并以此作为奖惩的依据，从而有效激发法官工作积极性和责任心。我国现行的法官评价机制，主要围绕法官所办案件的数量以及卷宗所反映的案件质量这两方面进行，通过对各种任务指标以及与案件审判有关的考核标准进行量化处理，从而判断和评价法官的工作政绩。其中，错案追究制度就是这个评价机制中较为重要的一项内容一旦法官承办的某一案件被上级法院改判或者发回重审，就意味着该法官可能办了一起“错案”，会受到追究，涉及到奖金、福利、评选先进以及升职的机会等等。当事人以法院怠于行使调查取证为由提起再审后，再审法院如果认定其再审理由成立，可以依法改判或者发回重审。如上文所述，除了“明显违法”的情形以外，人民法院作出的驳回当事人调查取证申请的裁定多是出于对证据规定第17条的变通理解；虽然人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）第22条指出，对于这种“因对法律、法规理解和认识上的偏差而导致裁判错误”的情况，审判人员不承担责任，即不作为错案处理，但是同样基于人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）第8条的规定，“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集影响案件主要事实认定的证据，请9SEEROGERCPARK,ASUBJECTMATTERAPPROACHTOHEARSAYREFORM,86MICHLREV,51,1111987转引自美约翰J凯博思奇证据法典化、统一立法与分别立法（封利强译），载证据科学（京）2008年第2期。求人民法院调查收集，有关审判人员故意不予收集，导致裁判错误的”，应当追究审判人员的责任。因此，无论是“明显违法”还是“变通”情形，人民法院和承办法官都可能面临因驳回当事人调查取证申请而被追究责任的风险。而无论是基于对错案追究责任的规避，还是对综合考评成绩中改判率、错案率的顾虑，承办法官在审查当事人的调查取证申请时，只要当事人确有困难不能收集，且其提供了足以证明该困难存在的证据，就会认定其符合法院依申请调查取证的情形。综上，2007年民事诉讼法以强化再审的形式对我国人民法院依申请调查取证制度的完善，虽然在监督人民法院依申请调查取证行为方面起到了积极作用，能够有效地解决之前司法实践中所出现的以当事人举证责任为借口的法官“卸责”现象，从而纠正了过分追求程序正义而忽视实体公正的倾向；但同时，由于以上三个因素的制约，这种“矫枉”未免呈现出“过正”的结果，导致我国人民法院的调查取证权可能在再审的压力下重新回归过去法院超职权主义的模式，使我国的“去职权化”改革走上回头路。第二节人民法院依申请调查取证制度的目的与其内容的矛盾法律中的一个冲突是规则与自由裁量之间的冲突，而另一个冲突是在运用规则方面，文本主义者与目的解释者之间的冲突10。我国人民法院依申请调查取证制度亦如此，其内容本身存在许多与其目的不相符合甚至相悖的情况。一、我国人民法院依申请调查取证制度的目的美国学者勒斯曾说，“法的目的在于主持公道，而法院的任务则是审判，公正地、不偏不倚地适用法律解决争议”11。由于我国的民事诉讼实践长期坚持实事求是的思想路线和超职权主义的诉讼模式，法院在证据证明领域的职权性过强，权力范围过大，直接破坏了双方当事人的力量平衡，非但没有实现立法者和公众所追求的实体正义目标，反而因为法院在中立地位上的偏失引起了当10美约翰J凯博思奇证据法典化、统一立法与分别立法（封利强译），载证据科学2008年第2期。11金俊银、吕方、陈海光论法院公正与效率，创世纪司法与审判新貌最高人民法院“公正与效率世纪主题论坛”综述，载法律适用2002年第1期。事人对法院裁判公正性的怀疑；而由于职权化所造成的司法资源浪费和审判效率低下等问题也遭到了理论界的批判。基于对超职权主义所表现出的各种弊端的纠正，我国的民事诉讼改革确立了“当事人举证为主”的证明责任分配方式，其目的在于通过强化当事人的举证责任来保障法院的中立地位，进而实现程序公正；同时，考虑到我国经济、文化、法治尚不发达，当事人证明意识和证明能力尚不完善，因此不宜一味强调当事人的举证责任，在当事人因客观原因不能自行收集证据时，由人民法院予以协助。可见，我国人民法院依申请调查取证制度作为人民法院依职权调查取证制度的替代措施，其目的在于通过弱化法院的调查取证权，来保障法院在诉讼中的中立地位，即通过程序正义来保障实体正义的实现。二、人民法院依申请调查取证的行为与裁判者中立原则、当事人参与原则以及程序平等原则的矛盾人民法院调查取证最显著的缺点在于它容易使法官对案件产生“先入为主”的印象，违背了裁判者中立原则和当事人参与原则的要求，破坏了双方当事人的诉讼平衡。人民法院依申请调查取证制度，通过规定人民法院有限的调查取证权，以期尽量减少和避免法院因调查取证行为所产生的对程序正义的违背；但是，细观人民法院依申请调查取证制度的具体内容不难发现，该制度仍存在许多与程序正义的基本原则相矛盾的内容。（一）从裁判者中立原则来看裁判者中立原则强调法院中立、客观的审判姿态，即在等腰型的诉讼基本结构中，要保持“两腰”距离的相等性。惟其如此，才能使双方当事人的对抗保持均衡状态，否则，当事人之间的对抗就会因为法院地位的偏移而失去平衡，对抗演变为强权欺压，法院实质上就不再是真正意义上的裁决者，而成为隐形的一方当事人12。裁判者中立原则在证明领域最重要的体现，就是要求法院只能居中的对双方当事人所提供的证据依法进行评估与裁量，要保持自身在证明领域的超脱性和保守性。12许尚豪民事诉讼程序对抗形态的法哲学思考必然及可能，载广西社会科学2008年第5期。民事诉讼法及相关司法解释在人民法院依申请调查取证制度的规定上，均提到了人民法院经当事人申请后，应派出相关人员进行调查取证民诉意见第70条指出，“人民法院收集调查证据，应当由两人以上共同进行”。但是，法律并未明确调查人员是否应当是审理该案的合议庭成员或者承办法官以外的其他人员；而我国司法实践也没有采取相应的回避措施，调查取证行为多由承办法官或者合议庭组成人员进行。这种直接接触证据的方式造成了裁判权与调查取证权的混合，导致法官在调查收集证据的同时，也对证据的内容进行判断，从而在正式庭审之前就对案件产生先入为主的推断。综上，公权力介入当事人举证本身就会带来双方当事人诉讼力量的失衡，而这种由涉诉案件直接裁判者调查收集证据的方式，更造成了对法官中立地位的破坏，与人民法院依申请调查取证制度所追求的程序正义相矛盾。（二）从当事人参与原则来看当事人参与原则是指那些与程序的裁判结果有利害关系的人或其权益可能会受到裁判影响的人均有充分的机会并富有意义的参与法庭裁判的过程，有充分的发表自己的意见、观点，提出自己的主张和证据以及反对对方提出的主张和证据的机会，并能拥有为进行这些活动所必需的便利和保障措施，从而以自己的行为对裁判结果的形成发挥积极而有效的影响和作用13。如上文所述，由承办法官或者合议庭成员调查取证的行为容易使法官在庭审之前就产生对案件的预断，而在这种先入为主的预断指挥之下，庭审往往会按照“证实预断”的方式发展，主要表现在裁判者向当事人、证人等诉讼参与者的发问一般以预断的确认为中心；裁判者对庭审调查的方向，尤其是要求当事人进一步提供的证据，难以摆脱预断的影响；裁判者在取舍、采信业已提供的证据、诉讼资料时，难免带有倾向性，喜欢或容易采纳对其预断有强化力的证据等，而对与之相左的证据等则有一种不自觉的排斥14。也就说，法院依申请调查取证行为容易使庭审建立在法官之前所形成的偏见、预断之上，使对方当事人的程序参与权形同虚设，违背了当事人参与原则。13常怡主编比较民事诉讼法，中国政法大学出版社2002年版，第103104页。14毕玉谦主编最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定释解与适用，中国民主法制出版社2002年版，第150页。（三）从程序平等原则来看程序平等原则，强调诉讼双方当事人诉讼地位、诉讼权利义务的平等性，要求裁判者要给予诉讼当事人参与诉讼活动的平等机会以及攻击防御的对等权利。平等性体现在证明领域，表现为举证上攻击性与防御性的权利平衡，也就是说双方有平等的举证权和质证权，法官对诉讼当事人双方提供的证据要予以平等地对待。证据规定第51条的2款明确指出，“人民法院依照当事人申请调查收集的证据，作为申请一方当事人提供的证据”，也即明确了对于人民法院依申请调查收集的证据仍应当在庭审中出示和质证；但是法律并没有注意到该证据因收集主体的公权力性而产生的在证明领域的优势性，也就没有针对如何消除这种优势性对对方当事人产生的负面影响以及因此产生的当事人诉讼力量的失衡，而规定有效的补救措施。具体来说，虽然证据规定第51条第2款明确否定了人民法院的质证主体地位，但是由于接受质证的证据是由法院特别是承办法官或者合议庭成员调查收集的，因此在质证过程中，法官必然也要回答对方当事人的“质询”，并就与该证据有关的问题进行解释，这种情况下法官实际上已经成为一方当事人的代言人；而对方当事人要推翻这个证据，不仅要提出有力的反证，还要推翻法官因此产生的预断，这其实已经造成了双方当事人在举证攻击性和防御性上的失衡，而法院的裁判也违背了程序平等原则的要求。三、新的再审规定与程序正义的矛盾公正和效率是评价一个国家民事诉讼程序是否科学的重要标准。当一个程序制度的设置急于解决纠纷，而表现出对实体纠纷的忽视的时候，这样的程序往往是有效率的，却不一定是公平的；当一个程序制度的设置耐心于纠纷的实质，故而无限制增加程序的回返与循环，这样的程序出发点是追求公平的，也往往会得到当事人对公平的认可，但是当事人也会疏远这种公平，因为这已经严重损害了当事人的效率追求15。因此，科学的民事诉讼制度就是在公正与效率之间实现必要的平衡。15陈立滨“公平”是新民事诉讼法的价值取向，载法制日报2008年5月4日第9版。2007年民事诉讼法第179条将“对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的”作为当事人申请再审的法定情形之一，虽然在保护当事人证明权以