论商业银行在个人理财业务中的法律义务

论商业银行在个人理财业务中的法律义务（硕士论文摘要）商业银行个人理财业务是指商业银行为客户提供财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化服务的活动。具体而言，就是银行理财专家根据客户的资产状况、预期目标和风险偏好程度，为客户提供专业的个人投资建议，帮助客户合理而科学地安排投资方式，以实现个人资产的保值增值，从而满足客户对投资回报与风险的不同要求。关于商业银行个人理财业务开展过程中的一些问题一直深受学界和业界的关注，有些问题至今还存在着较大的争议。关于商业银行法律义务的理论也零散见于一些学者的编著或者实务作者的文章中，尚无深入、系统的理论，更无统一的立法规定，给实践带来了一些棘手的问题，希冀解决此问题也是笔者的初衷。本论文创新之处也在于此，通过对国内外商业银行开展个人理财业务的历史和现状进行系统的分析，从而找出我国商业银行个人理财业务在开展过程中存在的问题以及商业银行法律义务在理论和立法上的缺失，并据此提出商业银行在个人理财业务开展过程中应当履行的法律义务制度构架。本文结构如下第一部分，概述了商业银行个人理财业务的发展历史和现状。通过对商业银行个人理财业务概念的界定、分类，以及对国内外商业银行个人理财业务发展的对比，得出我国商业银行个人理财业务中银行的行为尚不规范，银行的法律义务也不明确，亟需完善。第二部分，分析商业银行个人理财业务的性质。商业银行为客户提供个人理财业务时，银行与客户需要签订委托理财合同。该委托理财合同多数是格式合同，也是一种无名合同。实践中对于委托理财合同的性质有相当多的争论，本文针对目前争议最多的两类合同性质进行比较辨析，即辨析委托代理合同和信托合同之间的异同，得出商业银行个人理财业务中银行与客户的委托理财合同性质为委托代理合同、银行与个人客户之间是委托代理关系的结论。第三部分，通过前文理顺商业银行个人理财业务中银行与客户之间的委托代理关系，对商业银行个人理财业务中银行应当遵守的各项义务进行系统构架。笔者认为，在商业银行委托理财业务中银行应遵守的法律义务有如下几点理财告知义务、银行谨慎勤勉义务、银行独立运行资金及风险管理义务、信息披露义务和金融隐私保护义务。笔者对各义务进行了分类。分为理财合同签订过程中、理财合同履行过程中以及理财合同终止后商业银行应当履行的法律义务。本章分析理财合同签订过程中商业银行应当履行的法律义务，即理财告知义务。对该义务从义务概述、对比其他国家或地区的规定、我国现有的法律法规的规定、该义务的理论基础、义务的履行等方面进行了全面的分析。第四部分，分析理财合同履行过程中商业银行应当遵守的法律义务，包括谨慎勤勉义务、银行独立运行资金、风险管理义务和信息披露义务。对各义务从理论基础和义务履行等方面进行了分析。第五部分，分析理财合同终止后商业银行应当遵守的法律义务，即金融隐私保护义务。并借鉴英美法系的规定，完善我国的该义务制度。第六部分，笔者对商业银行个人理财制度提出了一些完善的观点，包括如何在混业经营模式趋势下构建良好的银行理财经营模式，针对客户投诉现象商业银行如何完善客户投诉机制，相关责任制度应该如何完善以及保护银行理财产品的知识产权等方面。最后笔者希望通过规范银行理财制度，并辅以适当的监管措施完善商业银行个人理财市场，保护个人客户的利益，使我国商业银行个人理财持续、健康发展。关键词商业银行个人理财银行义务ONLEGALOBLIGATIONSOFCOMMERCIALBANKSINPERSONALFINANCIALSERVICESABSTRACTMAJORECONOMICLAWDIRECTIONCOMMERCIALLAWAUTHORQIUJUANTUTORPROFQIQUNPERSONALFINANCIALSERVICESOFCOMMERCIALBANKSREFERTOTHESEPROFESSIONALSERVICESSUCHASFINANCIALANALYSIS,FINANCIALPLANNING,INVESTMENTADVISERS,ASSETSMANAGEMENTARRANGEDFORCUSTOMERSBYCOMMERCIALBANKSSPECIFICALLY,ACCORDINGTOCUSTOMERSASSETS,EXPECTEDGOALANDTHEDEGREEOFRISKAPPETITE,FINANCIALEXPERTSPROVIDECUSTOMERSWITHPROFESSIONALPERSONALINVESTMENTADVICESANDHELPCUSTOMERSRATIONALLYANDSCIENTIFICALLYARRANGETHEIRINVESTMENTSTOACHIEVETHEPRESERVEANDINCREASEOFTHEVALUEOFPERSONALASSETSANDINTURNTOMEETCUSTOMERSDIFFERENTREQUIREMENTSONINVESTMENTRETURNANDRISKSPROBLEMSAPPEAREDINTHEIMPLEMENTINGPROCESSOFPERSONALFINANCIALSERVICESOFCOMMERCIALBANKSHAVERECEIVEDGREATCONCERNSINACADEMICANDINDUSTRIALCIRCLES,ANDSOMEOFTHEMARESTILLOFMORECONTROVERSYTHEORIESCONCERNINGLEGALOBLIGATIONSOFCOMMERCIALBANKSARESCATTEREDINSOMESCHOLARSAUTHORINGLANGUAGESANDSOMEPRACTICALAUTHORSARTICLES,BUTTHEREISNOSOUND,INDEPTH,SYSTEMATICTHEORY,NOTTOMENTIONUNIFYINGLEGISLATIVEPROVISIONSALLTHESEBRINGANUMBEROFDIFFICULTISSUESINTHEREALPRACTICE,ANDITISTHEAUTHORSINTENTIONTOSOLVETHISPROBLEMINTHISTHESISTHEINNOVATIONOFTHISPAPERLIESINTHESYSTEMATICALANALYSISOFTHEHISTORYOFPERSONALFINANCIALSERVICECARRIEDBYCOMMERCIALBANKSATHOMEANDABROAD,THEFINDINGOFPROBLEMSAPPEAREDINTHECARRYOUTPROCESSOFPERSONALFINANCIALSERVICESOFCOMMERCIALBANKSANDTHEORETICALANDLEGISLATIVELACKSOFCOMMERCIALBANKSLEGALOBLIGATIONS,ANDTHEPROPOSEDSYSTEMFRAMEWORKOFMUSTFULFILLEDLEGALOBLIGATIONSOFCOMMERCIALBANKSINTHEIMPLEMENTINGPROCESSOFPERSONALFINANCIALSERVICESISALSOAHIGHLIGHTTHESTRUCTUREOFTHEPRESENTTHESISISASFOLLOWSTHEFIRSTCHAPTERISANOVERVIEWOFTHEDEVELOPMENTHISTORYANDCURRENTSTATUSOFPERSONALFINANCIALSERVICESOFCOMMERCIALBANKSTHROUGHTHEDEFINITIONANDCLASSIFICATIONOFPERSONALFINANCIALSERVICESOFCOMMERCIALBANKSANDTHECOMPARISONOFPERSONALFINANCIALSERVICESOFCOMMERCIALBANKSATHOMEANDABROAD,THEAUTHORFINDSTHATBANKSPRACTICEINPERSONALSERVICESOFCOMMERCIALBANKSISNOTNORMATIVE,BANKSOBLIGATIONSARENOTCLEAR,SOTHEREISANURGENTNEEDTOORGANIZEITINTHESECONDCHAPTER,THENATUREOFTHECOMMISSIONOFPERSONALFINANCIALSERVICESOFCOMMERCIALBANKSISANALYZEDWHENCOMMERCIALBANKSPROVIDECUSTOMERSWITHPERSONALFINANCIALSERVICES,AFINANCINGCONTRACTSHOULDBEASSIGNEDBYBANKSANDCUSTOMERSMOSTOFTHEFINANCINGCONTRACTSAREFORMCONTRACTS,ALSOAKINDOFUNKNOWNCONTRACTS,INFACT,INTHEREALPRACTICE,THEREISGREATARGUMENTSABOUTTHENATURECOMMISSIONEDFINANCINGCONTRACTINTHETHESIS,THEAUTHORCOMPARESTHENATUREOFTWOCONTRACTSOFWIDECONTROVERSIESTHESIMILARITIESANDDIFFERENCESBETWEENPRINCIPALAGENTCONTRACTSANDTRUSTCONTRACTS,ANDREACHESACONCLUSIONTHATINPERSONALSERVICESOFCOMMERCIALBANKS,THENATUREOFTHECOMMISSIONEDFINANCINGCONTRACTBETWEENBANKSANDCUSTOMERSISPRINCIPALAGENT,ASISTHERELATIONSHIPBETWEENBANKSANDCUSTOMERSTHETHIRDPART,THROUGHTHEBRUSHOFTHEPRINCIPALAGENTRELATIONSHIPBETWEENBANKSANDCUSTOMERSINPERSONALFINANCIALSERVICESINPREVIOUSCHAPTERS,SYSTEMATICALLYARCHITECTSTHEMUSTFULFILLEDOBLIGATIONSOFBANKSINTHEPERSONALSERVICESOFCOMMERCIALBANKSTHEAUTHORHOLDSTHATINCOMMISSIONEDFINANCINGSERVICESBANKSSHOULDTAKETHEFOLLOWINGOBLIGATIONSTELLCUSTOMERSTHEFACT,BECAUTIOUSANDDILIGENT,RUNANINDEPENDENTFINANCIALREGULATORY，DISCLOSETHEINFORMATIONSANDPROTECTTHEPRIVACYOFFINANCEBASEDONTHECLASSIFICATIONOFTHEOBLIGATIONS,THEREAREDIVIDEDINTOFINANCIALCONTRACTSIGNINGPROCESS,THEFINANCIALCONTRACTPERFORMINGPROCESSANDAFTERTHEENDINGOFCONTRACTTHECOMMERCIALBANKSSHALLPERFORMTHEOBLIGATIONSOFTHELAWINTHISPART,THEAUTHORSOUNDLYANALYZETHEFIRSTOBLIGATIONSFROMTHESUMMARY,REGULATIONSOFOTHERCOUNTRIESANDREGIONS,REGULATIONSOFCHINASPRESENTLAWSANDREGULATIONS,THEIRTHEORETICALBASISANDFULFILLMENTTHEFORTHPART，THEAUTHORHOLDSTHATINTHEFINANCIALCONTRACTPERFORMINGPROCESS,THEBANKSHOULDPERFORMTHETHREEOBLIGATIONSBECAUTIOUSANDDILIGENT,RUNANINDEPENDENTFINANCIALREGULATORYANDDISCLOSETHEINFORMATIONSTHEFIFTHPART,THEAUTHORHOLDSTHATAFTERTHEENDINGOFCONTRACTTHECOMMERCIALTHEBANKSHALLPROTECTTHECLIENTSPRIVACYOFFINANCEANDDRAWLESSONSFROMTHEANGLOAMERICANLAWREGULATIONTOPERFECTTHESYSTEMOFTHISOBLIGATIONINTHESIXTHPART,THEAUTHOROFFERSSOMEIMPROVINGSUGGESTIONSFORTHESYSTEMSOFPERSONALSERVICESOFCOMMERCIALBANKS,INCLUDINGHOWTOFORMAGOODFINANCEOPERATINGMODEINTHEMIXEDOPERATIONTENDENCIES,HOWTOPERFECTCUSTOMERCOMPLAINTSSYSTEM,HOWCANRELEVANTRESPONSIBILITYSYSTEMBEIMPROVEDANDTHEPROTECTIONOFINTELLECTUALPROPERTYRIGHTSOFFINANCINGPRODUCTSOFBANKSISALSOINCLUDEDFINALLY,THEAUTHORWANTSTOPERFECTPERSONALFINANCINGMARKETOFCOMMERCIALBANKSBYREGULATINGFINANCIALSERVICESANDSUPPLEMENTINGAPPROPRIATEREGULATORYMEASURESTOPROTECTINDIVIDUALCUSTOMERSINTERESTSANDENSURETHECONTINUEDANDHEALTHYDEVELOPMENTOFPERSONALSERVICESOFCOMMERCIALBANKSINCHINAKEYWORDSCOMMERCIALBANKPERSONALFINANCINGBANKSOBLIGATIONS目录导言1第一章商业银行个人理财业务概述5第一节商业银行个人理财业务的概念和发展6一、商业银行个人理财业务的概念6二、国外商业银行个人理财业务的发展以美、澳为例7三、我国商业银行个人理财业务的发展及现状8第二节商业银行个人理财业务分类10一、以商业银行管理运作方式不同为标准11二、以商业银行是否承诺保证收益为标准12第二章商业银行个人理财性质辨析14第一节法理分析14第二节格式合同的相关规定15第三节信托论和委托理财论的区分16一、信托论16二、委托代理论17三、对两种观点的评析17四、本文观点18第三章理财合同签订过程中商业银行的法律义务19第一节商业银行理财告知义务概述19第二节商业银行理财告知义务的理论基础20一、经济学基础信息不对称理论20二、合同法基础格式合同条款、先合同义务21三、消费者权益保护法基础消费者知情权22第三节其他国家关于商业银行理财告知义务的规定以美、日、德为例23一、美国23二、日本23三、德国24第四节商业银行理财告知义务的履行24一、商业银行理财基本告知义务的履行24二、特别条款告知25三、商业银行理财告知义务的履行方式26四、违反理财告知义务的后果27第四章理财合同履行过程中商业银行的法律义务28第一节谨慎、勤勉义务28一、类似制度介绍28二、理论基础诚实信用原则30三、谨慎、勤勉义务的履行31第二节独立运行资金、风险管理义务34一、理财资金独立运行及风险管理概述34二、商业银行理财过程中可能面临的各种风险35三、独立运行资金及风险管理义务的履行36第三节理财信息披露义务39一、商业银行理财信息披露义务概述39二、不同国家或地区对商业银行信息披露的要求40三、商业银行理财信息披露义务的理论基础41四、商业银行理财信息披露义务的履行42第五章理财合同终止后商业银行的法律义务45第一节金融隐私保护义务概述45第二节金融隐私保护义务的理论基础46一、默示条款理论46二、附随义务理论46第三节金融隐私保护义务的履行47一、金融隐私保护义务的履行内容及方式47二、金融隐私保护义务的例外48第六章商业银行个人理财制度的完善50一、商业银行个人理财经营模式不明确，有混业经营的倾向50二、客户投诉问题严重，应完善客户投诉机制50三、责任制度不完善51四、其他事项52结语53参考文献54在读期间发表的学术论文与研究成果57后记58论商业银行在个人理财业务中的法律义务导言一、问题的提出商业银行个人理财业务是指商业银行为客户提供财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化服务的活动。1具体而言，就是银行理财专家根据客户的资产状况、预期目标和风险偏好程度，为客户提供专业的个人投资建议，帮助客户合理而科学地安排投资方式，以实现个人资产的保值增值，从而满足客户对投资回报与风险的不同要求。我国商业银行的个人理财业务起步较晚，2004年才出现人民币理财产品，但发展较快。2008年上半年，由于理财产品呈现短期化特征，产品推出非常频繁，各类理财产品累积销售额增长加快，达到13万亿元。理财产品逐渐成为居民金融资产的重要组成部分，市场潜力巨大。2然而，受到金融危机和宏观政策调整的影响，2008年8月之后，银行理财产品的发行数量开始逐月下降，抛开春节因素的影响，2009年1月已经是连续第五个月发行下滑，2009年1月，23家中资银行与6家外资银行仅发行了208款理财产品，明显低于2008年2月262款的水平。3个中原因除了宏观经济环境的影响外，2008年初银行理财产品“零收益”、“负收益”事件恐怕也难逃其咎。商业银行个人理财业务本身属于新型服务，其所涉及产品种类繁多，体现的法律关系较为复杂，理财业务中银行法律义务的具体规定也不完善。本文将以此为切入点，将国内外对于商业银行在个人理财业务中的法律义务规定进行梳理和比较，分析我国商业银行在个人理财业务中应承担的义务，并探讨该义务制度的构建和完善。商业银行个人理财业务中的很多问题还存在较大争议，由于目前尚无学者从法学角度系统地研究商业银行的法律义务，笔者的想法可能不甚成熟，本文若能起到抛砖引玉作用，引起更多的人对这一问题的关注和1参见商业银行个人理财业务暂行办法第二条。22008上海陆家嘴金融博览会第五届中国国家金融论坛，银监会纪委书记王华庆就私人银行与个人理财业务的发展与监管发表演讲。3数据来自国务院信息研究中心网，HTTP/WWWDRCNETCOMCN/DRCNETCHANNELWEB/，访问日期2009年3月26日。研究，笔者将深感欣慰。二、研究综述关于商业银行在个人理财业务中的法律义务的论述散见于一些金融学者的编著或者实务工作者的文章中，尚无系统的理论，更无统一的立法规定，希冀从法学角度规范此问题是笔者的初衷。本文所涉及的义务理论比较复杂，主要有以下几个问题1关于委托代理关系中的代理人的义务。我国合同法规定了代理人的义务，一般认为，代理人的义务有按照约定办理委托事务、亲自办理委托事务、报告义务、交付财物或转移权利的义务、损害赔偿义务等。4毋庸质疑，交付财物义务是委托代理合同的代理人首要履行的义务，也是当事人签订委托代理合同的目的所在，商业银行应按约支付委托理财收益，鲜有争议。本文不再详细探讨该义务的具体履行，仅讨论其他义务。2关于商业银行法律义务的分类。笔者在本文总结认为，商业银行在个人理财业务中应遵守的法律义务有如下几点告知义务、谨慎勤勉义务、独立运行资金监管义务、信息披露义务、金融隐私保护义务。为使本文义务体系更具清晰性，本文对商业银行的理财法律义务将按照委托理财的过程分为理财合同签订过程中商业银行的法律义务、理财合同履行过程中商业银行的法律义务和理财合同终止后商业银行的法律义务，即为本文的第三章、第四章和第五章。3关于广义附随义务。我国台湾地区的学者在构建附随义务理论时，多将先合同义务、后合同义务与合同履行过程中的照顾、保护、协作等非给付义务，统称为“附随义务”，5即广义的附随义务，我国大陆地区也有不少学者持这种观点。6但这三种义务也有不少区别，这样统称的合理性尚值得进一步探讨。7然笔者赞同广义说，理由如下第一，三者均产生于诚实信用原则，有共同的理论基础。正如有学者指出，先合同义务、后合同义务和合同履行中的附随义务乃是“同质而异形的义务”；8第二，三者的类型也基本相同，均为注意义务、4吴庆宝、赵培元、孟祥刚主编委托类合同裁判原理和实务，人民法院出版社2008年1月第一版，第19页。5王泽鉴著民法学说与判例研究（一），中国政法大学出版社2005年版，第91页。6王利明、崔建远著合同法新论总则，中国政法大学出版社2000年版，第213214页。7李开国主编合同法，法律出版社2007年8月第1版，第87页。告知义务、照顾义务、说明义务、保密义务和忠实义务；第三，三者均具有保护对方人身和财产利益的功能；第四，违反三者后均承担损害赔偿的民事责任；第五，三者均具有辅助实现债权人之给付利益的功能。94关于我国合同法上的附随义务。我国合同法第43条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。第60条第2款规定，当事人应当遵守诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务。第92条规定，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。一般认为这三条法律规定的义务为我国合同法上的附随义务。对于附随义务，有学者将其表述为“法律无明文规定，当事人亦无明确约定，但为维护对方当事人的利益，并依社会一般的交易观念，当事人应负的义务”。10附随义务不以当事人的约定和法律的规定为必要条件，即使没有法律的规定，也没有当事人的约定，但为保障交易圆满，基于诚信原则，依其情事，所发生的各种义务，均在附随义务的范围之列。11笔者赞同此观点。三、研究方法1比较法学的方法通过对比其他国家或地区商业银行个人理财业务的发展状况，总结出开展个人理财业务的经验与启示，为我国个人理财业务的开展及银行应当履行的法律义务提供借鉴。2演绎分析和归纳分析方法运用演绎分析的方法，对收集到的材料和数据，进行适用，并力图通过对商业银行个人理财业务中银行法律义务的有关理论及实践进行整合分析，建立符合法理、体系清晰、具操作性的规则体系。3法律经济学分析方法理财合同过程中商业银行的告知义务的经济学依据是什么合同履行过程中商业银行负有的信息披露义务的经济学依据何在笔者运用了信息不对称理论、消费者权益保护理论等进行了分析。8侯国跃著契约附随义务研究，法律出版社2007年版，第46页。9王泽鉴著民法学说与判例研究（四），中国政法大学出版社2005年版，第100103页。10张广兴著债法总论，法律出版社1997年版，第165页。11李开国主编合同法，法律出版社，2007年8月第1版，第88页。4理论与实际相结合的方法本文既有商业银行个人理财业务中银行应履行的各项法律义务的理论基础，同时也有国内外商业银行开展个人理财业务的现实状况，以据此对笔者观点进行支撑。第一章商业银行个人理财业务概述改革开放三十年来，我国居民储蓄的增长速度一直高于经济增长和居民收入的增长速度，从2003年开始，我国GDP增长率一直在10的平台上加速，并一直处于全球的前列。据2007年10月波士顿咨询公司发布的报告中国财富管理市场服务于不断壮大的富裕阶层发现，过去五年中国财富的增长速度是全球平均水平的近三倍，年均复合增长率高达234。12据最新的招商银行与贝恩公司合作研究的2009年中国私人财富报告调查显示，2008年中国可投资资产1千万人民币以上的高净值人群达30万人，人均持有可投资资产约2千9百万人民币，共持有可投资资产88万亿元人民币。2009年，预计中国高净值人群将达到32万人，高净值人群持有的可投资资产规模超过9万亿人民币。13伴随着财富的增长，居民对理财产品的需求也开始增加。自2004年光大银行推出人民币理财产品以来，国内商业银行理财业务有了突破性发展，2005年我国商业银行个人理财产品的发行规模达到2000亿元人民币，2006年则达到4000亿元，而2007年更是接近了1万亿。14随着城乡个人金融资产的急剧增加，居民对其金融资产保值和增值的需求日益旺盛，加上2006至2007年间的证券市场新一轮牛市行情的出现，财富增长效应使这种需求不断放大膨胀，从而衍生出对银行个人金融业务的狂热需求。虽然2008年股市的熊市行情对居民资产影响甚大，但是熊市也有理财需求，居民更加希望资产能够保值增值，此时商业银行个人理财业务更加得到老百姓的青睐并迅速发展，同时商业银行出于市场竞争、改变传统经营模式的需要和对理财业务较高资金回报率的追求，一时间商业银行各种理财产品不断创新推出，理财产品市场规模迅速扩大。据西南财经大学信托与理财研究所高级研究员统计，2008年，50家中资银行类机构与10家外资银行总共发行了5833款理财产品，估计全年总体规模应该在25万亿元以上。1512数据资料来自国务院信息研究中心镜像网，访问日期2009年1月12日。转引自上海金融学院施继元、光大银行上海分行杨月娟中资商业银行私人银行业务发展策略，海南金融2008年第12期。13数据来自招商银行贝恩公司2009年中国私人财富报告，第5页，HTTP/WWWBAINCOM。14数据资料来自国务院信息研究中心镜像网，访问日期2009年1月12日。转引自上海金融学院施继元、光大银行上海分行杨月娟中资商业银行私人银行业务发展策略，海南金融2008年第12期。15数据资料来自新浪理财，HTTP/WWWSINACOM，访问日期2009年2月16日。第一节商业银行个人理财业务的概念和发展一、商业银行个人理财业务的概念根据美国理财师资格鉴定委员会的定义，个人理财是指制定合理利用财务资源、实现客户个人人生目标的程序。个人理财的核心是根据客户的资产状况与风险偏好来实现客户的需求与目标，根本目的是实现人生目标中的经济目标，同时降低人们对于未来财务状况的焦虑。16国际理财师标准委员会对个人理财的定义为利用客户的各项财物资源，帮助其实现人生目标的过程。17在国内，对个人理财至今没有严格的定义。中国金融理财标准委员会的定义是“个人理财是一种综合金融服务，是指专业理财人员通过分析和评估客户财务状况和生活状况，明确客户的理财目标，最终帮助客户制定出合理的可操作的理财方案，使其能满足客户人生不同阶段的要求，最终实现人生在财务上的自由、自主和自在。”18最高人民法院关于审理委托理财合同纠纷案件的若干规定第二稿中将委托理财合同定义为“本规定所称委托理财合同，是指客户将其资金交付给管理人并由后者将该资金投资于证券、期货等交易市场或者以其他金融形式进行管理，所获利益由双方按照约定进行分配或者由管理人收取管理费的合同。”19现实中各个金融机构都在开展着自己的委托理财业务，在名目繁多的理财业务中，本文主要针对商业银行开展的个人理财业务进行分析。20对于商业银行个人理财业务，我国银监会颁布的商业银行个人理财业务管理暂行办法（下文简称暂行办法）第二条规定，本办法所称个人理财业务，是指商业银行为个人客户提供的财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化服务活动21。此为目前普遍认同的最权威的概念。从形式上看，个人理财是商业银行从客户那里获得一定量的投资资金后以一定形式进行投资；16辛树森主编个人理财，中国金融出版社，2007年1月第1版，第17页。17闻景著个人理财，上海财经大学出版社，2006年第1版，第15页。18中国金融教育发展基金会金融理财标准委员会管理培训生项目培训讲义，2007年1月，第1页。19参见2005年最高人民法院关于审理委托理财合同纠纷案件的若干规定（第二稿）第1条。20委托理财，按委托主体的不同可划分为个人投资者委托理财、法人机构委托理财、其他组织委托理财，本文仅指个人投资者委托理财。个人投资者委托理财的受托主体实际上包括证券公司、投资公司、资产管理公司、信托投资公司以及保险公司和商业银行等，本文仅指商业银行个人理财业务。21参见暂行办法第2条。从性质上看，是商业银行的中间业务；从最终效果上看，一方面增加了银行的业务收入，另一方面由于一定程度上可以规避利率管制，从而对利率市场化改革具有一定的推动促进作用；从业务对象上看，是面向银行非一般储蓄客户的业务。22二、国外商业银行个人理财业务的发展以美、澳为例（一）美国个人理财业务发展现状在国外，个人理财业最早出现在美国，其发展经历了初创期、扩张期、成熟稳定期三个阶段。23在美国最早提供个人财务规划服务的是20世纪30年代的保险营销人员，原因在于从1929年持续到1933年的银行挤兑危机和股市大灾荒使人们普遍丧失了对银行和券商的信赖。二战后经济复苏和社会财富的积累使美国的个人财务规划业进入起飞阶段，这一时期美国的个人财务规划获得加速发展，从业人员不断增加，但也出现了严重的市场混同问题，几乎所有提供金融服务的专业人员都称自己可以提供个人财务服务。20世纪90年代以后美国的个人理财业发展逐渐成熟稳定，与个人财务规划行业有关的证书种类繁多，有影响力的主要有个人财务规划的专业证书、与个人理财有关的保险专业证书、与个人理财有关的会计专业证书等等。美国个人理财业逐渐发展成为一个独立的金融服务行业，个人理财服务流程规范，重视客户利益保护。24个人理财作为美国最重要的金融业务之一，过去5年美国银行业个人理财业务每年的平均利润率高达35，年平均盈利增长率为1215，个人理财业务的收入占美国最大的银行花旗银行业务总收入的40。25个人理财业务在提高美国民众整体生活质量的过程中起到了重要作用。（二）澳大利亚个人理财业务发展现状除了美国以外，澳大利亚是个人理财业发展比较早的国家。澳大利亚个人理财业的起源可追溯到百年前，但个人理财业在澳大利亚的真正出现是在20世纪80年代早期。澳大利亚退休人数在20世纪80年代初开始大量增加，他们领22王云川商业银行个人理财业务法律分析，载金融法苑总第六十九辑，第82页。23李心愉主编个人理财科目，中国发展出版社，2008年6月第1版，第14页。24参见中国金融教育发展基金会金融理财师标准委员会组织编写个人理财，中信出版社2004年11月第1版，第1221页。25资料来源国际金融理财标准委员会（FPSB）网站，HTTP/WWWFPSBORG，访问日期2009年3月24日。取到丰厚的退休金并投向金融市场，导致澳大利亚投资者大量增加，理财师和相应的财务咨询网络也相应出现。最早的理财师被视作投资顾问，20世纪90年代初，公众理财意识不断增强，理财业开始被公众接受，理财业的基础终于奠定。社会和经济的变革迫使澳大利亚人成为投资者。面对越来越复杂的退休金规则和股票投资组合，许多投资者开始在生命周期的所有阶段寻求投资顾问帮助而不仅是在接近退休时，由此推动了公众理财需求的持续增长。26而美国同业的支持和帮助直接促使了澳大利亚个人理财业的迅速发展。澳大利亚个人理财业的特点有理财教育体系相对完善、金融产品丰富，税务计划是理财规划的重要内容，理财业经营模式多样化，理财业监管和行业自律发展比较完善。27三、我国商业银行个人理财业务的发展及现状1999年美国金融服务现代化法案通过，标志着全球金融混业经营时代已经到来，混业经营逐渐成为国际金融业的主流。根据我国商业银行法，我国金融业仍然实行的是分业经营，然而分业经营已经不适应时代发展要求。加入世界贸易组织和开放金融市场后，金融混业经营将波及我国，国内中信、光大等集团通过控股、参股公司的方式拥有银行、证券、信托、基金、保险等业务，平安集团控股保险、信托、证券等产业公司，成为子公司分业经营、集团综合化经营的金融服务集团，国内金融综合化经营的雏形已经出现。28随着金融行业竞争的日益激烈，商业银行个人理财业务市场规模不断扩大、产品创新层出不穷、市场竞争日趋激烈。商业银行个人理财业务发展历程大致如下291995年，招商银行推出集本外币、定活期存款集中管理及代理收付功能为一体的“一卡通”，国内首度出现以客户为中心的个人理财产品。26陈兵、ALFREDWONG澳大利亚个人理财业的发展与启示，载金融教学与研究，2007年第1期，转引自国务院信息研究中心网，HTTP/WWWDRCNETCOMCN/DRCNETCHANNELWEB/，访问日期2009年3月24日。27陈兵、ALFREDWONG澳大利亚个人理财业的发展与启示，载金融教学与研究，2007年第1期，转引自国务院信息研究中心网，HTTP/WWWDRCNETCOMCN/DRCNETCHANNELWEB/，访问日期2009年3月24日。28辛树森主编个人理财，中国金融出版社2007年1月版，第20页。29资料来自国务院信息研究中心网，HTTP/WWWDRCNETCOMCN/DRCNETCHANNELWEB/，访问日期2009年3月24日。1996年，中信实业银行广州分行率先在国内银行界成立了私人银行部，客户只要在私人银行部保持最低10万元的存款，就能享受该行的多种财务咨询。1997年，中国工商银行上海市分行向社会推出了理财咨询设计、存单抵押贷款、外汇买卖、单证保管、存款证明等12项内容的理财系列服务。1998年，中国工商银行的上海、浙江、天津等5家分行，进行“个人理财”业务的试点。1999年，中国建设银行在北京、上海等10个城市的分行建立了个人理财中心。2000年，中国工商银行上海市分行举行了杨韶敏等6位优秀理财员的“个人理财工作室”挂牌活动，银行首次出现以银行员工姓名作为服务品牌的理财工作室。2001年，中国农业银行推出“金钥匙”金融超市，为客户提供“一站式”理财服务。2002年，招商银行在全国推出“金葵花”理财，为高端个人客户提供高品质、个性化的综合理财服务，内容包括“一对一”理财顾问服务、理财规划等专业理财服务，涵盖负债、资产、中间业务等内容。但不久即因缺乏规范而被监管部门责令停止。2003年，各家商业银行理财室遍地开花,理财产品名目繁多，理财经理成了应时职业。为打破理财产品单一现状，各银行纷纷试水，但刚刚获准又被叫停，“有雷声，没雨点”成为2003年理财市场的常见现象。2004年，理财市场热闹非凡，官方正式批准商业银行开始经营委托理财业务是9月底，光大银行率先拿到了银监会的批复开始公开受理居民的个人人民币理财业务，试点发行人民币理财产品，拉开了国内商业银行的理财产品大战。11月4日中信实业银行也收到银监会批复，成为国内第二家正式开办人民币理财业务的商业银行。此年被称为“中国的理财元年”。2005年，外汇理财产品发展迅速，而人民币理财产品因过度竞争受到银监会整顿；“正牌”中国理财师诞生；银监会正式发布了商业银行个人理财业务管理暂行办法和商业银行个人理财业务风险管理指引，对理财业务进行立法监督。2006年，各家银行纷纷推出了各种投资于不同市场的理财产品，使得人民币理财市场呈现出从同质化向差异化转变的局面。2007年，国内商业银行理财产品无论是发行数量还是募集资金量都呈现爆发性增长，理财产品成为各行稳定存款、提高市场竞争力的重要业务。2008年初，不少理财产品陆续到期，部分理财产品出现“零收益”甚至“负收益”，一时间，关于商业银行违反义务侵害委托人利益的投诉纷起，在社会上引起了巨大的反响，此即沸沸扬扬的银行理财产品“收益门”事件。30暂且不论商业银行理财“收益门”事件中暴露的投资者不成熟的一面，31商业银行个人理财的众多问题确实也一一暴露出来，理财产品设计存在缺陷、预期收益率的承诺、不合理不完整的风险测评和告知、信息不透明等，给银行造成了严重的信任危机。目前国内商业银行个人理财与国外商业银行个人理财在理财业务范围上、理财规划的程序上以及理财产品的质量和理财发展的政策环境上有很大的差别。我国商业银行个人理财业务兴起虽才几年，但随着我国经济保持增长，市场条件更加开放，理财客户资产进一步积累，个人理财业务必将持续发展。据艾凯数据研究中心2007年统计，中国富有人士的年均资产在未来几年将以13左右的比例增长，到2009年中国大陆的管理资产将增长到263万亿美金，而整个大中国市场的管理资产将在2009年超过5万亿美金。32而当前商业银行个人理财业务粗放式发展引起的现实问题和困扰已经令银行不可回避。正如中央财经大学中国银行业研究中心主任郭田勇所言“银行理财产品现在进入多事之秋，甚至可以说是存亡之秋。”33在当前形势下，商业银行亟需规范其行为，遵守各项理财法律义务，才能赢得客户信任，以优势地位抢占理财市场。302008年初，先是浦发银行一款产品因“零收益”被媒体曝光，引发投资者对银行理财产品的信任危机，接着1月中旬传出消息称东亚银行去年到期的一款挂钩美元理财产品收益率仅为零，3月底汇丰银行的“海外基金挂钩结构性票据汇丰中国股票基金”最近3个月的累计收益率为负2627；招行去年发行的“QDII系列之景顺中国基金链接票据”，截至3月底基金净值下跌了2778。3月19日，民生银行发布的“非凡理财港基直通车产品触发终止公告”，成为今年第一季度触发清盘条款的典型案例，更是打击了投资者的信心，银行理财产品再度陷入信任危机，引来各方的广泛争议。31长期以来，在大多数人的心目中，银行理财产品代表的是“安全”、“稳定”，却忘记购买理财产品本质上是一种投资行为，投资就意味着有赚有赔，高收益必然伴随着高风险。既要保证资金安全，又想获得高额回报，这是投资者不成熟的投资理念。32艾凯数据研究中心编制2008年中国私人理财业研究咨询报告，来自国务院信息研究中心网，HTTP/WWWDRCNETCOMCN/DRCNETCHANNELWEB/，访问日期2009年2月13日。33许奔流，银行理财下一步怎么走，载今日财富2008年第5期，第17页。第二节商业银行个人理财业务分类2005年9月24日，中国银行业监督管理委员会颁布了暂行办法和商业银行个人理财业务风险管理指引（下文简称指引），并于2005年11月1日正式实施。暂行办法和指引是专门调整我国商业银行个人理财业务的部门规章，为银行开展个人理财业务提供了最直接的法律依据，银行个人理财的分类也大都依据于此。按照不同的标准可以将商业银行的理财业务分成不同种类。比如以委托理财合同标的货币种类不同为标准，可分为外汇理财业务和人民币理财业务；以委托人不同为分类标准可分为单项委托理财和集合型委托理财；以以商业银行管理运作方式的不同为标准分为理财顾问和综合理财；以客户获取收益方式的不同，可以分为保证收益理财和非保证收益理财等等。本文仅探讨商业银行的个人人民币理财业务。下文介绍两种主要的分类。一、以商业银行管理运作方式不同为标准暂行办法第二章第七条规定“商业银行个人委托理财业务按照管理运作方式的不同，分为理财顾问服务和综合理财服务。”此种分类的划分依据是商业银行向客户提供的理财服务的管理运作方式不同。不同性质的个人理财业务中，商业银行所负担的风险责任和投资利益归属有所不同。（一）理财顾问服务理财顾问服务，是指商业银行向客户提供的财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务。商业银行为销售储蓄存款产品、信贷产品等进行的产品介绍、宣传和推介等一般性业务咨询活动，不属于理财顾问服务。34在理财顾问服务中，银行所担负的主要义务是为客户提供投资的“分析”、“规划”、“建议”等服务，并不对客户的资产进行实际的管理和处分。银行利用自己在理财、投资领域中的信息优势和理财经验，帮助有投资需求的客户选择投资方式，如国债、企业债券、股票、外汇、保险等，并将各种投资方式有机组合起来，实现收益最大化。客户根据商业银行提供的理财顾问服务管理和运用资金，并承担由此产生的收益和风险。银行与客户间的法律关系属于技术咨询合同关34参见暂行办法第八条。系，性质明确，双方的权利义务争议不大。（二）综合理财服务综合理财服务，是指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上，接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动。35与理财顾问服务相比较，商业银行在综合理财服务中主动权更大，客户授权银行代表客户按照合同约定的投资方向和方式，进行投资和资产管理，投资收益与风险由客户或客户与银行按照约定方式承担。目前银监会尚未从法律规范方面对商业银行个人理财业务的法律性质作出明确界定，只对商业银行提出了一些原则性要求，如商业银行不得向特定客户承诺可获得的投资收益，商业银行必须向客户做好风险提示工作等。就其本质内容看，综合理财服务具有客户出资、委托银行投资运作、客户享有投资收益并承担风险的特点，具有比较典型的委托法律关系特征，也正是如此，个人委托理财服务法律关系复杂，引发的问题较多，亟待规范，本文将详细分析该委托代理关系。下文对商业个人银行委托理财业务的讨论，主要是针对综合理财服务进行的。二、以商业银行是否承诺保证收益为标准暂行办法第二章第十一条规定“按照客户获取收益方式的不同，理财计划可以分为保证收益理财计划和非保证收益理财计划。”即依据商业银行对委托理财产品收益稳定性的承诺不同，商业银行个人理财可以划分为保证收益的委托理财和浮动收益的委托理财。（一）保证收益的委托理财保证收益的委托理财，指收益率在一定情况是固定的，银行承诺，无论将来资产运作管理的实际收益如何，银行保证按事先约定的收益向委托人给付收益。这种产品主要是银行让利，即银行将利用资产而获得的利润分一部分给投资者，因此保证收益理财产品往往附有银行具有提前终止权的条款。根据其保证的方式的不同又可以分为两种固定收益理财产品和承诺给付最低收益理财产品。36固定收益的委托理财产品，收益不论银行实际经营的结果如何都不得改35参见暂行办法第九条第一款。36指引三十四条第二款规定保证收益理财计划的起点金额，人民币应在5万元以上，外币应在5千美元（或等值外币）以上；其他理财计划和投资产品的销售起点金额应不低于保证收益理财计划的起点金变；而最低收益委托理财，只规定了客户收益的下限，收益的上限则可依合同约定进行分配。收益保底条款在很大程度上使得银行成为了绝对的风险承担者，而客户则只享受收益不承担风险。因此，包含有“保底条款”的理财产品比较受银行客户欢迎，也成为银行吸引客户和开展个人委托理财业务推广宣传活动中的关键。然而，实践中关于保底条款的约定是委托理财业务纠纷中争议最多的。（二）浮动收益的委托理财浮动收益的委托理财，是指银行事先不向客户承诺任何收益，而是依实际的经营结果，向委托人给付收益的委托理财方式。又依是否保证本金安全，分为保本浮动收益理财计划和非保本浮动收益理财计划。37保本浮动收益理财计划是指商业银行按照约定条件向客户保证本金支付，本金以外的投资风险由客户承担，并依据实际投资收益情况确定客户实际收益的理财计划。关