2011版住建部《建设工程施工合同示范文本》分析

2011版住建部建设工程施工合同示范文本分析一1、住建部新版合同的基本架构仍然只是一个合同。我个人认为，住建部作为建设行业的半个领头人，及建筑行业的完整领头人，应该充分意识到自己作为行业领头者的身份，从保障行业常态化交易行为的高效可靠这个角度出发，来解决示范合同这个大架构的问题。建设与建筑这个领域内的常态化交易形式，自招投标法颁布之后，就基本上是招投标交易形式了。招投标交易从单独的合同文本发起，是没有可能的，都是从招标文件开始。所以从保障交易这个角度，住建部应该象发改委发07标准文件，或世行发标准采购文件一样，发招标文件的示范文本，以给基础交易定出基本行为准则，并一揽子解决交易相关的问题2、从这个角度说，我觉得住建部这一块在基础意识上还是要提高。老实说，发改委等9部委编制的那个07标准文件，以及住建部旨在执行这个文件2010标准文件，留下来的问题仍然有很多。一个可以被全行业接受的标准文件，它不但要保证自己的逻辑严密性，而且要作为一个交易的基础平台，理顺一切与交易有关的标准、规范、图纸、计价、法律、乃至到人文深度的非常多的事。实际上，将整个行业的基础认识统一到一个基础认识的平台上，对于整体社会运转效率的提高具有不可估量的价值。这意味着任何行业内的人到了任何一个地方，只要它使用的行业语言，就可以高效地与当地同行沟通。这个价值向交易向社会管理向人文全方位渗透，它的价值就是无穷的那么，什么是建设和建筑的基础平台呢既然中国推行招投标法，那么招投标交易的行为准则，就是这个基础平台。而交易发起者所必然使用的招标文件，就是规矩的起点所以，招标文件可以说是全行业统一认识的一个重要文件所以住建部本次仅提出新版合同示范文本，从现状来说，就算有进步，进步也很有限。如果相比于07版标准文件，就更是某种倒退顺便说一句，07版标准文件我最不喜欢的就是它给予监理工程师在合同中的地位。那是现实工程实施不可能给予，也是不可能执行，同时也是惯例不能执行的方式。我们国家的监理制度，是学FIDIC87版工程师是公正独立的第三方的方式设置的。而且是以国家制度的形式设置的。现在FIDIC99版将工程师直接归属为业主人员。将商业行为上升为国家行为。现在FIDIC变了，我们已经设定为国家制度的管理方式，调起来可不是那么容易的监理制度与会计师审计制度存在本质的区别。注册会计师的审计报告是承担无限责任的。而建筑工程所有的责任归属施工方。好一点合同都会写什么工程师确认不减少承包人责任一类的话，所以监理不可能承担象会计师那样的无限责任。另外，建筑工程不可能有象会计准则那样的标准“”，而我们国家也远没有国外那种统一健全的“建筑标准规范”。所以监理是即没有这个能力，也没有这个标准，去当公正独立的第三方。FIDIC当时设这个公正第三方，是因为世行项目大多数情况下都是请非本地工程师管理项目，所以很有必要设置成公正独立的第三方。现在各国经济实力发展了，管理意识提高了，套用FIDIC合同管理模式的也多了。FIDIC也意识到没必要保留原来那样的管理模式。所以99版又调回来。所以我们在工程管理上，单纯跟国外学是没出路的。必须摸索适合我们自己的管理制度与方式。3、这里还要先说一点点别的事住建部03年曾经发过一个指定分包合同，估计与本版“发包人提供图纸”的施工总承包合同模式有相当的冲突。所以住建部应该匹配此合同，发一个指定分包合同版本。4、协议书协议书仍然沿用了发包人承包人这样的称谓。其实到了合同签订的时候，交易已经达成，双方主体身份应该很明确了，一个就是雇主，一个就是承包商。而且这个是法人层次的定义。沿用发包人承包人，这个只能说是中国特色吧。毕竟我们不是国家5、11版协议书比99版协议书要简洁一些，里面的几个小调整也挺有意思工程立项批准文号，资金来源，这二条取消，更商业化了6、工期定义均增加计划二个字，这个更符合实际，给一个计划总工期的定义，也与合约操作习惯相同7、第6条签约合同价格，这个名词有较大的变化，99版是合同价款。相对来说，用签约合同价格更合理，如果有后期变更，加进来，也很顺当。本条还增加了“计价方式”的说明，这个我觉得不太好。工程的计价方式有时是很灵活的，比如我就做过建筑平方米单价包干的工程。但是国家有清单规范，我这个“建筑平方米单价包干”，是不是可以称之为计价方式，或者直白地说，是不是可以写在这个地方，成为堂堂正正的计价方式，老实说我自己都没底。最好是不要在协议书中定义计价方式，合同在相应的条款中必然有自己严密的计价原则，这里写这样一句，有什么意义呢协议书本就是个签字的地方，这一条根本无关签字，所以删除更好8、第7条组成合同的文件这里面的几个变化倒是有点头疼了。（2）中标通知书（如果有）；（3）投标函及投标函附录（如果有）；（8）已标价工程量清单（如果有）；这三个如果有，问题倒是严重了。意思是可以不用发中标通知书直接签合同那双方如何确立中标成立这个事实呢投标函、投标工程量清单，也可以在没有的情况下，直接谈合同这不是鼓励大家违反招投标法吗这可是要不要规范工程交易的大事。我觉得更合理的措辞，应该是中标通知书或其他确立中标成立的文件。从大行业的角度，最好引导大家用文件，不要接受口头。9、关于文件解释程序中已标价工程量清单列位在8，我个人认为不妥。建筑施工合同是要约承诺式合同，所以约定理应大于俗定。清单是要约成立的核心部分，图纸通常都是规范是的延伸。所以从我个人角度，我认识清单理应排位在图纸前面。10、第7条中（6）技术标准和要求老实说，这是中国建筑领域内的一件大事。需要有人出面制定统一标准。另外，还要重视“感受性”标准的制定与行业统一。11、72双方有关工程的变更等书面文件视为本合同的组成部分。这句话取消了洽商。从措辞来说，取消洽商是合理的。毕竟洽商仅是一种行为，不是一种结果。但什么样的行为或文件，才能被合同认定为“变更”，这个就是大事了。不知新版合同里有没有相关定义。到时再看看。12、101合同订立时间102合同订立地点老实说，这二条放在协议书中，我就没搞明白它的用处。合同订立时间是不是要强调合同成立但合同不签，也就没有所谓合同订立时间，所以这个强调没有什么实质用处。另外，合同基准时间已经在合同中有定义“投标截止时间前第28天的日期”，那这个订立时间有什么用合同订立地点，应该与诉讼发起地有关。不过一般工程诉讼都使用工程所在地，当然也有定义其他地方的，但就我所见到的，很少提什么合同订立地的。如果老板在美国开了一个工程，友情请对方到中国来签订合同。英文版本合同，签署人写了一个中国上海，结果合同要在美国洛山基执行，不知写那几个汉字有何用2011版住建部建设工程施工合同示范文本分析二通用条款13、刚对比了一下99版示范文本，07标准文件里面的合同，以及FIDIC红皮书。发现新版住建部推荐合同基本上是07标准文件合同的升级版。粗看一眼的感觉，是编制者力图将07标准文件中的合同在房建领域进行“适用化修正”。这个苗头感觉不是太好。还是看具体条款再评论。2010住建部标准文件内容还没有看，但通知里说得很明确，发这个东东是关于07标准文件的执行。暂时按它就是07标准来考虑。有空的时候，再回头来看这个文件。如果住建部新版合同是07版的某种“修正”，那老实说，我个人不是太看好这个合同，07标准文件里面有些东东，是很难让人接受的。不过，有一点要说明的。与99版合同示范文本“阉割”FIDIC相比较，无论是07标准文件合同，还是新版示范文本，修订者都表现出了相当的自主性。这应该说是一个好，现象，说明中国人越来越自信，会越来越知道如何处理自己的事情。当然，是不是能达到这个境界，就需要时间来说明14、11词语定义新版示范文本与07版标准文件中的合同，在这一块相当接近，但也一些区别，1114投标函指构成合同文件组成部分的由承包人填写并签署的用于投标的，称为“投标函”的文件。1115投标函附录指附在投标函后构成合同文件的，用以对投标函解释说明的，称为“投标函附录”的文件。“称为投标函投标函附录的文件”，这个措辞的意思，与我在前面说的，将投标函及投标函附录作为附件来处理的原则是一样的。即明确已标价清单必定是在8位置的。这个处理方式在定义上是明确了，但施工单位的权益受伤了。15、1116技术标准和要求指合同文件中约定的用于指导施工的国家、行业或地方技术标准和合同中约定的专门针对某工程部位的技术要求。这个给发包人对工程的“感受性”标准进行定义提供了基本的前提条件。但我个人认为，最好此类标准，也能出一定的行业标准，以便统一认识。与07标准文件合同不同，新版示范文本增加了发包人代表。这个理应是一个进步，法人永远都会是派代表来履行合同。所以指定代表是最正常的合同设置。但是，咨询人倒是没有代表，这个倒真是一个奇怪的遗漏。16、新版合同将分包指明为“专业承包人”，是不是以后甲方就没有指定分包这一说了，倒是一个值得期待的问题。17、新版合同增加劳务分包人的定义，应该说这是首次给予民工清包以明确的合同地位。这个算是进步还是算是无奈的承认，就要有待时间的考验了。将劳务分包人推到前台之后，法律与人文上，应该如何重新定位劳务分包人，有可能会成为一个影响深远的问题。比如，最简单的，劳工是不是应该执行8小时工作制，仅这一个问题，足够惊天动地，18、新版合同增加了“争议评审小组”，应该是照抄FIDIC的DAB制，因为这个设置比较新，所以我特意先去193款看了一眼。这个照抄太笨拙。FIDIC组织是有完美的专家组织的，它的DAB制还存在FIDIC主席指定的可能。国内有争议处理专家制度吗仲裁专家显然不能是争议处理小组的成员，因为争议处理小组之后，还有仲裁。为了保证“争议评审小组”中专家的来源，国家会在监理制度、造价咨询制度之后，再设置一个政府级别的专门的“争议处理专家制度”。倘若真是这样的话，我个人认为，那将会成为继监理制度悲剧之后，建筑领域内另一场灾难。19、缺陷责任期这个名词在国内使用是比较新的。当然，这个名词也不新，是从FIDIC那儿抄来的。但这个定义很古怪。一方面合同中仍然保留了“保修期”这个定义，显然这二者有重叠定义的问题；另一方面，这个缺陷责任期抄自FIDIC，但却与FIDIC的宗义有冲突，FIDIC的缺陷责任期结束之后，是可以发履约证书的。新版合同规定定不得超过竣工后24个月，很多保修期都还没达到，缺陷责任期就已经到了这个履约证书就成最大的头疼事了，到底发不发不发，24个月到了；发了，意味着承包人所有的缺陷修补责任结束了真是一个恐怖的定义。20、暂估价招标人在工程量清单中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料设备的单价以及专业工程的金额。招标人使用最好是不要用暂估价，应该用招标人指定价。现实招标中，设定暂估价，都意味着将来需要调整到“确定价”，这个措辞给合同边界带来了不必要的风险。1156计日工是指对零星工作采取的一种计价方式，按合同中的计日工子目及其单价计价付款。这句话用来计价，在边界上会有诸多问题。2011版住建部建设工程施工合同示范文本分析三1、昨天的分析补充1点一是工程师定义在新版合同中没有出现，个人认为这个是有问题的。现代建筑越来越复杂，不论是工程需要还是管理需要，都会出现各种形式的顾问。比如政府背景的供电顾问、交通顾问等，市场专家型的比如机电、幕墙、声光、酒店管理，管理型比如造价顾问、项目管理顾问等等顾问，都属于工程师行列。它们在各自的领域也会以业主委托的形式，以工程师身份参与相应的工程管理。施工合同不给予它们相应的地位，不能不说是一种缺憾住建部现在力推总承包模式，这意味着业主在早期养一群非常专业的各类技术与管理人士，成本会大增，功效却要相应小很多。这个时候，业主更可能凭借非常专业化的顾问，才能够将EPC类合同操作得好。这样工程师这个角度会在中国工程管理中地位越来越高。身份与角色也相应会越来越复杂。新版施工合同示范文本中，给予劳务分包以相应的地位，但却不给予这些顾问以相应的地位，这个显然与当前工程趋势相背2、工程文件和工程档案。个人认为，工程文件与工程档案最好分承包商文件和业主文件。能够更明确一些要好很多。国内监理管理程序文件、政府相关机构报审报批文件各地都有标准版本，施工单位一直在遵守并填报。而竣工备案制要求的资料各地也有明文规定，哪些是总包提供哪些是业主提供，都有规定。有些地方甚至有正式出版物。所以我个人认为工程文件中的承包商文件可以直接明确为“政府相关规范规定的各类工程报表、监理申报程序文件、业主要求提供的其他文件。包括但不限于报告、模型、软件、图纸等”。3、12语言文字除专用术语外，合同使用的语言文字为中文。必要时专用术语应附有中文注释。这句话定义不够充分。工程中难免会用到外文资料，基准语言应该定义为中文。如有使用外文资料的，发出文件的合同当事人应负责翻译成中文。中文与外文释义有冲突的，以中文为准。中文翻译与外文释义偏差所引起的工程损失，由执行翻译责任的合同当事人承担责任。4、14合同文件的优先顺序对三个“如果有”继续表示极大的担忧。另外，这个地方通用条款与协议书有小冲突。通用条款规定“发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件做为本合同的组成部分”，协议书同样部位的定义为“双方有关工程的变更等书面文件视为本合同的组成部分”。这不知是编制者的小疏忽，还是怎么。如果是有意为之，那围绕着洽商、变更、书面协议、书面文件等几个名词，会有很长时间的争议。关于图纸与清单排序的问题，有一个观点认为图纸必然是清单的基础，所以图纸自然排序的清单前面。个人认为这样理解有点想当然。首先，无图使用模拟清单招标这种方式，已经在国内大行其道。清单这个时候的基础，更是发标人开列模拟清单所依据的建筑标准和方案设计/扩初设计。其次，如果按无来后到的原则来排序的话，合同计价理应排在工程完工之后，因为只有到那个时候，才具有真实的计算清楚价格的可能性。但工程交易都是前置计价。所以按先来后到原则排序，是无视工程交易本质，而想当然地认为先就是先后就是先。2011版住建部建设工程施工合同示范文本分析四5、前面说到2011住建部合同分析中的合同订立日期，犯了一个错误。合同订立时间作为合同成立的前提条件之一，法律意义还是很重大的。不过，关于合同订立地点，倒真觉得没什么必要强调。理由已述。6、关于“合同履行中，发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件做为本合同的组成部分，并具有最高优先顺序”中“最高优先顺序”的这个定义，这几天我也一直在考虑，总觉得这个定义很突兀。有过强的嫌疑。据说洽商与变更有一个解释，洽商是做前签，变更是做后签。但这个似乎没有见到过明确的司法解释，不知具体如何合同文件通常有默认同意这一项规定，洽商与变更也会存在默认同意的规定。如果“最高优先顺序”与“默认同意”叠加在一起，给合同发行平添许多超越正常商业行为的变数，并给合同各方“技术性”操作条款留下了太多的想象空间。而且，洽商与变更如果直接给予“最高优先顺序”的话，那给合约双方“实质性修改中标内容”提供了足够的法律依据。这样招投标法规定的不得实质性修改中标内容的相关规定就成了空话。老实说，中国招投标商业行为中，监管就不是那么到位，如果给予合同双方如此之大的回旋余地，真不知道将来的招标、投标、中标、签约，会是怎么样一个状况了，强调洽商变更的解释顺序，通常用“时间靠后者优先”的定义，它的意思是合同具有相同定义的内容，变更靠后的覆盖靠前的。这个定义仅限于变更部分，并不强调变更与整体合同组件的次序关系。而且这个定义仅强调时间标准，而不强调内容标准。所以执行起来更可靠。商业行为中，合同理应是最大的，是交易的保证和基础。合同变更在商业行为中不可避免，但变更一定要在合同大原则下处理。如果一刀切的变更设置为最优先，双方预先签订的合同倒要靠后，试问这个生意还如何做法简单的几个字，一下子把商业道德和商业规则推到了风尖浪口上。写起来似乎很容易，却可能产生天大的事情。综上，关于此部分，我个人认为，用时间靠后这样的定义仅来限定变更本体的事情，可能更可靠。下面是赠送的团队管理名言学习，不需要的朋友可以编辑删除谢谢1、沟通是管理的浓缩。2、管理被人们称之为是一门综合艺术“综合”是因为管理涉及基本原理、自我认知、智慧和领导力；“艺术”是因为管理是实践和应用。3、管理得好的工厂，总是单调乏味，没有任何激动人心的事件发生。4、管理工作中最重要的是人正确的事，而不是正确的做事。5、管理就是沟通、沟通再沟通。6、管理就是界定企业的使命，并激励和组织人力资源去实现这个使命。界定使命是企业家的任务，而激励与组织人力资源是领导力的范畴，二者的结合就是管理。7、管理是一种实践，其本质不在于“知”而在于“行”；其验证不在于逻辑，而在于成果；其唯一权威就是成就。8、管理者的最基本能力有效沟通。9、合作是一切团队繁荣的根本。10、将合适的人请上车，不合适的人请下车。11、领导不是某个人坐在马上指挥他的部队，而是通过别人的成功来获得自己的成功。12、企业的成功靠团队，而不是靠个人。13、企业管理过去是沟通，现在是沟通，未来还是沟通。14、赏善而不罚恶，则乱。罚恶而不赏善，亦乱。15、赏识导致成功，抱怨导致失败。16、世界上没有两个人是完全相同的，但是我们期待每个人工作时，都拥有许多相同的特质。17、首先是管好自己，对自己言行的管理，对自己形象的管理，然后再去影响别人，用言行带动别人。18、首先要说的是，CEO要承担责任，而不是“权力”。你不能用工作所具有的权力来界定工作，而只能用你对这项工作所产生的结果来界定。CEO要对组织的使命和行动以及价值观和结果负责。19、团队精神是从生活和教育中不断地培养规范出来的。研究发现，从小没有培养好团队精神，长大以后即使天天培训，效果并不是很理想。因为人的思想是从小造就的，小时候如果没有注意到，长大以后再重新培养团队精神其实是很困难的。20、团队精神要从经理人自身做起，经理人更要带头遵守企业规定，让技术及素质较高的指导较差的，以团队的荣誉就是个人的骄傲启能启智，互利共生，互惠成长，不断地逐渐培养员工的团队意识和集体观念。21、一家企业如果真的像一个团队，从领导开始就要严格地遵守这家企业的规章。整家企业如果是个团队，整个国家如果是个团队，那么自己的领导要身先士卒带头做好，自己先树立起这种规章的威严，再要求下面的人去遵守这种规章，这个才叫做团队。22、已所不欲，勿施于人。23、卓有成效的管理者善于用人之长。24、做企业没有奇迹而言的，凡是创造奇迹的，一定会被超过。企业不能跳跃，就一定是（循着）一个规律，一步一个脚印地走。25、大成功靠团队，小成功靠个人。26、不善于倾听不同的声音，是管理者最大的疏忽。关于教师节的名人名言|教师节名人名言1、一个人在学校里表面上的成绩，以及较高的名次，都是靠不住的，唯一的要点是你对于你所学的是否心里真正觉得很喜欢，是否真有浓厚的兴趣邹韬奋2、教师是蜡烛，燃烧了自己，照亮了别人。佚名3、使学生对教师尊敬的惟一源泉在于教师的德和才。爱因斯坦4、三人行必有我师焉；择其善者而从之，其不善者而改之。孔子5、在我们的教育中，往往只是为着实用和实际的目的，过分强调单纯智育的态度，已经直接导致对伦理教育的损害。爱因斯坦6、举世不师，故道益离。柳宗元7、古之学者必严其师，师严然后道尊。欧阳修8、教师要以父母般的感情对待学生。昆体良9、机会对于不能利用它的人又有什么用呢正如风只对于能利用它的人才是动力。西蒙10、一日为师，终身为父。关汉卿11、要尊重儿童，不要急于对他作出或好或坏的评判。卢梭12、捧着一颗心来，不带半根草去。陶行知13、君子藏器于身，待时而动。佚名14、教师不仅是知识的传播者，而且是模范。布鲁纳15、教师是人类灵魂的工程师。斯大林16、学者必求师，从师不可不谨也。程颐17、假定美德既知识，那么无可怀疑美德是由教育而来的。苏格拉底18、好花盛开，就该尽先摘，慎莫待美景难再，否则一瞬间，它就要凋零萎谢，落在尘埃。莎士比亚19、养体开智以外，又以德育为重。康有为20、无贵无贱，无长无少，道之所存，师之所存也。