【优秀word硕士论文】医疗事故罪探讨

医疗事故罪探讨（硕士论文摘要）医疗事故罪作为一种典型的业务过失犯罪，与交通事故等相关的业务活动中的事故一样，已成为人们日常生活中经常发生的事。由于医务人员违反医疗规章制度、严重不负责任的行为，造成严重损害就诊人的人身、健康权利，并妨害国家对医疗卫生事业的管理秩序。在97年刑法中首次将此行为纳入到刑法的评价范畴中来，这对于规范医疗过失刑事责任的追究以及预防医疗事故的发生具有重要意义。但是，作为刑法中的一个比较新的罪名，目前在刑法学界对其的研究还处于薄弱阶段，在理论上存在许多空白，从而导致司法实践中对医疗事故罪的定罪量刑存在很大的争议。争论的焦点主要集中于本罪的构成要件，并且对本罪的法定刑配置也有不同的观点。以刑法为后盾，有效地规范医疗活动，有效地保障人们的合法权益，维护医疗管理秩序的正常进行，确保我国的医疗法制事业的健康发展。我将医疗事故罪探讨作为硕士学位论文选题进行研究，以期对理论研究有所帮助，对指导司法实践有所裨益。全文共分为四部分。第一部分为医疗事故罪的概述。首先对医疗事故罪的历史发展进行粗略回顾。其次，讨论了现代医疗事故罪的刑事立法价值取向，进而对中外医疗事故犯罪进行了分析比较。第二部分为医疗事故罪若干要件探讨。就本罪侵犯的客体来讲，其不仅侵犯了就诊人的生命、健康权利，还侵犯了医疗单位正常的管理活动秩序。本罪的客观方面表现为犯罪主体违反有关的医疗卫生法律、行政法规、诊疗护理常规以及其的严重不负责任的作为和不作为，并由此而导致的严重损害就诊人健康的结果。本罪的犯罪主体是特殊主体，除了应具备相应的刑事责任以外，还要求具有特定的身份或资格才能成为本罪的犯罪主体。本罪的主观方面，对于违反医疗规章制度和护理常规而言是故意的，但对于造成就诊人死亡或身体严重受损的后果而言是过失的。第三部分为医疗事故罪的认定与处罚。在该部分，主要阐述了信赖原则在医疗事故罪中的运用、医疗事故罪中的罪与非罪、此罪与彼罪及其刑罚适用。第四部分为医疗事故罪的立法完善。首先对现行医疗事故罪法定刑配置存在的问题进行了初步探讨，进而为完善法定刑配置提出了建议。比如增设罚金刑、配置资格刑及提高法定刑幅度。关键词医疗事故罪犯罪构成认定与处罚立法完善DISCUSSIONONCRIMEOFMEDICALACCIDENT（ABSTRACT）ASAKINDOFTYPICALPROFESSIONALUNPREMEDITATEDCRIME,LIKETRAFFICACCIDENTANDOTHERPROFESSIONALACCIDENTS,CRIMEOFMEDICALACCIDENTOCCURSFREQUENTLYINOURDAILYLIVESDUETOMEDICALSTAFFSVIOLATIONOFMEDICALRULESANDREGULATIONSTOGETHERWITHSERIOUSNEGLIGENCE,MEDICALSERVICESEEKERSPERSONALRIGHTSANDHEALTHRIGHTSWILLBEIMPAIREDTOALARGEEXTENTWHATISMORE,OURCOUNTRYSADMINISTRATIONORDERINMEDICALINDUSTRYWILLBEDESTROYEDASWELLINOURNEW1997CRIMINALLAWINPRC,ITISTHEFIRSTTIMETHATCRIMEOFMEDICALACCIDENTISINCLUDEDINTHEEVALUATIONCATEGORY,POSSESSINGGREATMEANINGTOTHELIABILITYACCOUNTABILITYANDPREVENTIONOFMEDICALACCIDENTHOWEVER,ASACOMPARATIVELYNEWACCUSATION,THESTUDYONCRIMEOFMEDICALACCIDENTISSTILLWEAKWITHMANYBLANKPOINTSINTHEORY,LEADINGTODISPUTESCONCERNINGCONVICTIONANDPUNISHMENTINPRACTICETHEBONEOFCONTENTIONFOCUSESONOBJECTOFCRIME,OBJECTIVERESPECTOFCRIME,SUBJECTOFCRIME,SUBJECTIVERESPECTOFCRIMEFROMTHEASPECTSOFCONSTITUTIVEELEMENTSOFCRIMEANDTHEEQUIPMENTOFSTATUTORYPUNISHMENTWITHCRIMINALLAWASBACKUPFORCE,TOEFFECTIVELYREGULATEMEDICALACTIVITIES,PROTECTPEOPLESLEGALBENEFITS,KEEPTHEMEDICALADMINISTRATIONINORDERANDENSURETHEHEALTHYDEVELOPMENTOFOURMEDICALLEGALSYSTEM,ICHOOSEDISCUSSIONONCRIMEOFMEDICALACCIDENTASTHETITLEOFMYMASTERSTHESISANDHOPEITISHELPFULFORTHETHEORETICALSTUDYANDLEGALPRACTICETHEREAREFOURPARTSINTHISPAPERINTHEFIRSTPART,ANOUTLINEOFCRIMEOFMEDICALACCIDENTWILLBEGIVENFIRSTLY,TAKEAGLANCINGOVERVIEWOFTHEDEVELOPINGHISTORYOFCRIMEOFMEDICALACCIDENTTHEN,TALKABOUTTHEVALUEORIENTATIONOFCRIMINALLEGISLATIONABOUTCRIMEOFMEDICALACCIDENTLASTLY,COMPAREBETWEENTHECRIMEOFMEDICALACCIDENTINPRCANDFOREIGNCOUNTRIESINTHESECONDPART,ELEMENTSOFMEDICALACCIDENTCRIMEWILLBEDISCUSSEDASFORTHEINFRINGINGOBJECTOFMEDICALACCIDENTCRIME,ITCOMPRISESNOTONLYMEDICALSEEKERSRIGHTSOFLIFEANDHEALTHBUTALSOTHEREGULARORDERINMEDICALINSTITUTIONSWHENITCOMESTOOBJECTIVERESPECTOFMEDICALACCIDENTCRIME,ITINCLUDESCRIMINALSUBJECTSPOSITIVEANDNEGATIVEACTOFSERIOUSIRRESPONSIBILITYANDTHECORRESPONDINGSEVEREDAMAGETOMEDICALSEEKERSHEALTHTHESUBJECTOFCRIMEHEREISSPECIALSUBJECT,BESIDESCRIMINALRESPONSIBILITY,ITALSOREQUIRESINTENTIONCONCERNINGVIOLATIONOFMEDICALREGULATIONANDRULES,TOGETHERWITHNEGLIGENCEASFORTHECONSEQUENCEOFDEATHORSERIOUSDAMAGETOMEDICALSEEKERSBODYTHETHIRDPARTISABOUTVERDICTANDPUNISHMENTOFMEDICALACCIDENTCRIMETHEAPPLICATIONOFRELIANCEPRINCIPLEINMEDICALACCIDENTCRIME,CRIMEANDNONCRIME,THISCRIMEFROMTHATCRIMEANDPENALTYADAPTABILITYWILLBEEXPATIATEDTHEFOURTHPARTISABOUTTHEIMPROVEMENTOFLEGISLATIONONMEDICALACCIDENTCRIMEATFIRST,INITIALDISCUSSIONONTHEEXISTINGPROBLEMSABOUTTHEEQUIPMENTOFSTATUTORYPUNISHMENTTHEN,SUGGESTIONSWILLBEGIVENTOIMPROVETHEEQUIPMENTOFSTATUTORYPUNISHMENT,FOREXAMPLE,THESETTINGOFFINEPENALTY,CONFIGURATIONOFQUALIFICATIONPENALTYANDINCREASINGTHEPUNISHMENTAMPLITUDEKEYWORDSCRIMEOFMEDICALACCIDENT,CONSTITUTIONOFCRIME,VERDICTANDPUNISHMENT,LEGISLATIVEPERFECTION目录导言1第一章医疗事故罪的概述2第一节我国医疗事故罪的历史发展2一、我国古代有关医疗事故犯罪立法实践2二、我国近、现代有关医疗事故犯罪立法实践3第二节国外医疗事故犯罪立法实践4一、国外古代医疗事故犯罪立法实践4二、国外当代医疗事故犯罪立法实践4第三节现代医疗事故罪的刑事立法价值取向5第四节国内外关于医疗事故犯罪的比较研究6第二章医疗事故罪的要件探讨8第一节医疗事故罪的犯罪客体8一、犯罪客体的认定8二、医疗事故罪犯罪客体的认定8第二节医疗事故罪的客观方面10一、严重不负责任行为的认定10二、医疗事故罪危害结果的认定11三、医疗事故罪危害行为与危害结果之间的因果关系13第三节医疗事故罪的犯罪主体15一、医务人员主体的认定15二、医疗机构中其他人员主体的认定15第四节医疗事故罪的主观方面17一、医疗事故罪过失的认定17二、间接故意、疏忽大意的过失与过于自信的过失的区别18第三章医疗事故罪的认定与处罚19第一节信赖原则在医疗事故罪中的运用19第二节医疗事故罪的罪与非罪20一、医疗事故罪与医疗差错的界限21二、医疗事故罪与意外医疗事故的界限21三、医疗事故罪与抢救行为的界限22第三节医疗事故罪的此罪与彼罪23一、医疗事故罪与非法行医罪的界限23二、医疗事故罪与重大责任事故罪的区别24三、医疗事故罪与故意杀人、故意伤害罪的区别24四、医疗事故罪与玩忽职守罪的区别25第四节医疗事故罪的刑罚适用25第四章医疗事故罪的立法完善27第一节医疗事故罪法定刑配置存在的问题27第二节医疗事故罪法定刑配置的完善28一、增设罚金刑28二、配置资格刑30三、提高法定刑幅度31参考文献33在读期间发表的学术论文与研究成果36后记37医疗事故罪探讨导言随着人本位思想的确立，人们越来越关注自身的价值，并且也越来越珍惜自己的健康、生命。然而，医疗过程中，由于医务人员的严重不负责任，而导致的就诊人死亡或严重伤残的医疗纠纷却经常发生。如不能及时得到妥善解决，将严重影响到医患关系的正常建立与发展。无论是医务人员的合法权益，还是患者的人身利益均不能有效地得到保障。因此，我国1997年修订后的中华人民共和国刑法在第335条规定了医疗事故罪“医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”该罪名的确立，将对预防和减少医疗事故乃至这种犯罪的发生，具有一定的积极作用。医疗事故罪作为刑法中的一种新罪名，司法实践中对这一罪名如何掌握经验不足，对其的认定与处罚也存在着一定程度的混乱。另外，医疗事故罪作为专业性比较强的一种犯罪，需要法学知识与一定的医学知识相结合，而法官又难以掌握深奥的医学理论知识，这在某种程度上就增加了实务操作的难度。到目前为止，虽然有些学者对此有一定的研究，公开发表了一些这方面的学术论文，但系统性研究比较少，多是从表面上或只是针对某个具体问题进行解释性研究，且理论上尚存在很多争议。如医疗事故罪侵犯的客体、严重损害就诊人身体健康的认定、医疗事故罪的犯罪主体、医疗事故罪的主观方面、医疗事故罪的认定与处罚等均有不同的看法。医疗事故罪在刑法中的正式确立，使就诊人的合法权益得到更有力的保障，使医疗事故纠纷能够得到公开、公正、公平、及时的处理，有力于缓和医患双方的矛盾，最终有力于社会的稳定和健康发展。笔者拟从法学与相关医学理论相结合的角度，着重从医疗事故罪的构成，医疗事故罪的认定与处罚等方面进行深入的探讨，冀希望对我国刑事立法中关于医疗事故罪的规定和司法实践中医疗事故罪的处理有所助益。第一章医疗事故罪的概述第一节我国医疗事故罪的历史发展一、我国古代有关医疗事故犯罪立法实践我国最早关于医疗事故方面的规定可以追溯到奴隶制社会时期的西周。其大体上规定了医师的职责权限和医师工作业绩的考核标准，但没有规定医师的刑事责任。我国历史上真正规定医疗事故刑事责任的是唐朝，唐律是封建法律的集大成者，可以说是医疗事故刑事责任规定的最初蓝本。其对御用医师的医疗过失犯罪与一般医师的医疗过失犯罪的处罚是不同的。唐律职制律规定“诸合和御药，误不如本方及封题误者，医绞。合和御药，须先处方，依方合和，不得差误。若有错误，不如本方，谓分两多少不如本方法之类。合成仍题封其上，注药迟驶冷热之类，并写本方俱进。若有误不如本方及封题有误等，但一事有误，医即合绞。”1“封题误者，谓依方合讫，封题有误，若以丸为散，应冷言热之类。”2然对一般医师的医疗过失犯罪的规定是“诸医为人合药及题疏、针刺，误不如本方，杀人者，徒二年半。其故不如本方，杀伤人者，以故杀伤论；虽不伤人，杖六十。即卖药不如本方，杀伤人者，亦如之。”3唐律疏议则规定“医师为人合和汤药，其药有君臣、分两，题疏药名，或注冷热迟驶，并针刺等，错误不如本方者，谓不如今古药方及本草，以故杀人者，医合徒二年半。其故不如本方，谓故增减本方，不依旧法，杀伤人者，以故杀伤论，虽不伤人，谓故不如本方，于人无损，犹杖六十；即卖药不如本方，为人疗患，寻常卖药，故不如本方，虽未损人，杖六十；已有杀伤者，亦依故杀伤法，故云亦如之。”4即因过失未遵循唐律规定致病人死亡或身体健康受到损害的，对医师处徒二年半的刑罚；若医师故意违反致病人死亡或身体健康受到损害的，对医师按故意杀人或故意伤害处刑；对于未遂的，医师杖六十。不进行医疗行为，只是单纯卖药的，分别比1程树德著九朝律考，商务印书馆1934年版，第177页。2唐长孙无忌等著唐律疏议，中华书局1983年版，第190191页。3唐长孙无忌等著唐律疏议，中华书局1983年版，第191页。4唐长孙无忌等著唐律疏议，中华书局1983年版，第483484页。照医师过失或故意违反规定进行医疗行为的情形定罪量刑。宋朝由于有着与唐朝相似的经济基础、阶级结构、生产力和生产关系以及阶级矛盾。因此，“维护其道的法律也无需大变，天不变道亦不变。”5唐宋以后的元、明、清对医疗事故罪的规定基本上是建立在唐律基础上的，只是相对的降低了刑事责任。二、我国近、现代有关医疗事故犯罪立法实践辛亥革命后，在北洋政府公布实行的中华民国暂行新刑律中，相关的医疗事故刑事责任的规定主要见于第二编分则第26章杀伤罪、第27章堕胎罪中。此后的国民政府的1928年、1935年刑法都未对医疗事故罪单独作出规定，医疗事故刑事责任的规定主要见于过失致人死亡、过失致人伤害罪以及堕胎罪中。新中国刑法典的创制史历经30年，期间共易稿38次。尽管现行刑法之前的部分刑法草案亦有医疗事故犯罪的规定，但正式的规定应见于1997年新刑法。1979年刑法没有对医疗事故罪作出明文规定，司法实践中对医疗事故犯罪定罪量刑也存在很大分歧。据笔者掌握的现有资料看，“对医疗事故罪罪名的认定多达九种不同称谓过失杀人罪、玩忽职守罪、重大医疗责任事故罪、重大责任事故罪、渎职罪、过失致人死亡罪等。在量刑上，有的被判处无期徒刑、有的被判处刑期不等的有期徒刑、有的被判处拘役或缓刑、有的被免于起诉、有的被宣告无罪。”6即便是在1997年刑法修订时对此也是争论不休的。“有的学者认为应定为医疗责任事故罪，有的学者则认为应认定为医疗事故罪。最后，由于患者权利意识的复苏，立法与司法实践经验的逐渐成熟，法学理论研究的推动，刑法完善的需要。”7最高人民法院和最高人民检察院关于罪名的司法解释将其认定为医疗事故罪，并对量刑进行了统一“医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”从此以后，医疗事故犯罪方面的定罪量刑有了明确的依据。5薛梅卿著宋刑统研究，法律出版社1997年版，第19页。6张赞宁医疗事故刑事案例64例法理剖析，载法律与医学杂志1994年第2期。7曾朝辉著危害公共卫生犯罪疑难司法对策，吉林人民出版社2001年版，第167169页。第二节国外医疗事故犯罪立法实践一、国外古代医疗事故犯罪立法实践公元前54世纪古希腊著名医师希波克拉底将在医务人员中以口头相传的行为规范用文字记录形成“希波克拉底誓言。”（HIPPOCRATICOATH）它要求医务人员“尽所能与判断力所及，遵守为病家谋利益之信条，并检束一切堕胎及害人行为，不得将危险品给予他人，并不作该项指导，虽有人请求亦不与之，尤不为妇人施堕胎手术。”8此规则沿用了两千多年，直到1948年世界医学会WMA在此基础上制定了日内瓦宣言。同时，在古埃及、古罗马、古印度均有相关规制医疗行为的规定。二、国外当代医疗事故犯罪立法实践由于各国经济、文化基础不同，各国对医疗事故的定性也存在诸多差异。从大多数国家的立法来看，追究医疗事故责任人的刑事责任的处理方式不占主导地位，而主要是依靠民事赔偿和行政制裁。并且，很少有对医疗过失行为单独作出规定的。在这里笔者将对英美法系的代表美国和大陆法系的代表日本的医疗事故犯罪立法实践进行阐述。（一）美国在美国，绝大多数医疗事故依据民法的侵权法（TORTLAW）和消费者保护法（THECONSUMERPROTECTIONACT）通过非刑事诉讼程序解决，极少数医疗事故可按过失犯罪处理。凡是具有赔偿可能的医疗事故简称为医疗事故，其赔偿是由患者或家属提出要求，法院依据侵权法和消费者保护法，根据医务人员失误的大小比例，以及给患者造成的损害后果决定赔偿金额。美国有健全的医生执业保险制度，发生医疗事故后一般都由保险公司赔偿。另外，美国有许多专门的庭外私了机构，其成员大都是具备医学、法学及公共卫生管理专业知识背景，这对于进行医患之间的沟通和调解工作非常有利，因而使大量的医疗事故8中国大百科全书编委会编中国大百科全书，中国大百科全书出版社1993年版，第1376页。与医疗纠纷以庭外私了的方式解决。另外，“有些州（如华盛顿州）专门设立了医疗惩治委员会，委员会可以调查、传唤、惩罚那些有违反执业规范的医务人员，还可以吊销那些精神或身体不合格的医生的执业执照。”9受处罚的医生有权以处罚不当为由向法院提起诉讼。（二）日本日本现行刑法典第221条规定“懈怠业务上必要的注意，因而致人死伤的，处五年以下惩役、监禁或者五十万以下罚金；因重大过失致人死伤的，亦同。”这是日本对医疗事故犯罪刑事处罚的主要依据。总体而言，其对医疗事故采取的是以民事裁判和行政处分为主，以刑事追究为辅的原则。明治后期以来，医疗过失裁判的变化经历了以下三个阶段“第一阶段是优待医师时期，这一时期的医疗过错裁判大多裁决医生无罪或无责任；第二阶段为战后时期，称为优待患者时期，对医生的责任追究变得严厉；第三阶段即当前过严的医疗过错裁判逐渐趋向缓和的时期，进入理解医疗时期。”10当前，日本在各地医师会中设有医疗纠纷处理委员会，医疗纠纷通过该委员会进行调解、协商，调解、协商不成则由法院裁决医务人员的民事或刑事责任。第三节现代医疗事故罪的刑事立法价值取向医疗过失行为应否纳入刑法调整范围，理论界对此有不同看法。医学界人士主张否定说，认为应经由立法程序免除或减轻医生的刑事责任，其理由不外乎一是医疗工作不仅不具有社会危害性，相反是救治病人，对社会有益的行为。对此行为不应纳入到刑法评价的范畴。再说医疗行为本身具有风险性和不确定性，难免疏忽，民事赔偿即可。二是医学是个复杂、系统的工作，医生养成不易。如因业务上的疏忽而予以刑事处罚，对个人而言，有失公平，对社会而言是资源的浪费。肯定说则认为刑法上有关业务过失的已有重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪、工程重大安全事故罪等的规定。相应的医疗行为也应纳入到刑法的调整范围中，而不能以民事责任替代刑事责任。9张秦初、刘新社主编防范医疗事故与纠纷写给医生，人民卫生出版社2000年版，第7476页。10日松苍丰治著怎样处理医疗纠纷，郑军译，法律出版社1982年版，第712页。生命权是公民得以生存于社会、维持正常生命活动，生命安全不受非法侵害和剥夺的人格权。“健康权是公民的健康状况得以正常维持、生命的完好性和生理机能得以正常发挥不受非法侵害的人格权。公民的生民健康权是公民所享有的保障自己的身体生物学意义上的安全性和完好性不受非法侵犯的一种人格权。生命和健康是一个法律意义上的自然人最基本的物质条件。”11因此，当医疗过失侵犯公民的生命健康权达到一定程度时，就进入到了刑法评价的领域。理由如下首先、民事责任与刑事责任是不同法律规范评价，不存在重复评价的问题。如果只是一般的业务过失则直接承担民事责任即可，无需刑法的介入。但如果医疗过失行为造成严重后果的，就已经超出了民法的调整范畴，应直接进入刑法的评价。其次，医疗过失行为属于业务过失，如以医疗过失涉及高风险为由不加以刑法评价，则对其他高风险的业务过失行为刑法也不应对其进行规制。最后，将医疗过失行为纳入到刑法的评价范筹中有利于保障就诊人的生命健康，也有利于提高医务人员的责任心。当然法律在介入医疗领域保护患者生命健康权的同时，必须在维护个人权益和挽救患者生命健康、保障医学发展之间作出权衡，不宜对医疗机构和医务人员作出过于苛刻的法律要求。否则将制约医学的发展，不利于对疾病的诊断和治疗，最后食苦果的还将是患者自己。笔者认为“允许的危险”在医疗过程中应予以适用。第四节国内外关于医疗事故犯罪的比较研究对业务上过失构成犯罪的，我国刑法基本上予以单独定罪，如交通肇事罪和医疗事故罪是典型的业务过失犯罪。然纵观国外的刑法，有些国家并无单独的医疗事故罪，只是笼统的对业务过失犯罪进行规定。“所谓业务上过失致死伤，是指由于玩忽业务上必要的注意，因而致人死伤的情形。”12“业务上的过失是指具备法定资格的人，在从事经法律批准的特种行业的活动中，因违反职业上的义务而构成的过失。”13“然而广义上则认为业务不以事务本身适法者为限。11唐德华主编的理解与适用，中国社会科学出版社2002年版，第155页。12俄罗斯联邦总检察院编俄罗斯联邦刑法典释义（上册），黄道秀译，中国政法大学出版社2000年版，第334页。”14因此，无论是合法医师还是非法医师均可构成业务上的过失犯罪。我国刑法第335条规定“医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”我们可以看出，在我国的刑法中能构成医疗事故罪的只能是特定主体，即医务人员。如果是未取得医生执业资格的则可另外单独构成非法行医罪。在一些国家的刑法中，非法行医犯罪与医疗过失犯罪也是两个截然不同的概念。例如意大利刑法典则规定非法从事未经法律批准的行为的，处以6个月以下有期徒刑或者20万至100万里拉的罚金。日本和台湾刑法则认为，因非法行医而造成他人死亡或身体健康受到损害的危害结果时，对行为人不以非法行医罪论处，而是以业务上过失致人伤、亡犯罪论处，只是加重其法定刑而已。台湾的医师法则规定对此行为，处一年以上三年以下有期徒刑，且并科二千元以上五千元以下之罚金。如果因而致人伤害或死亡者，加重其刑二分之一，并负损害赔偿之责。对于因医疗事故构成犯罪的，日本刑法典也没有单独定罪，而是将其作为业务上过失致死伤的一种情形，归入业务过失罪中。日本现行刑法典规定“懈怠业务上的必要注意，因而致人死伤的，处五年以下拘役，监禁或者50万元以下罚金；因重大过失致人死伤的，亦同。”15有的把因业务过失造成就诊人死亡、重伤的定为过失杀人罪和过失伤害罪。如德国刑法典就没有专门规定医疗事故方面的罪名，对一般的医疗事故医生是不负刑事责任的，少数特殊的医疗行为造成他人重伤、死亡的，可以以过失杀人罪和过失伤害罪论处。德国刑法典第222条规定，“过失导致他人死亡的，处5年以下自由刑或罚金。”16第229条规定，“过失伤害他人身体的，处3年以下自由刑或罚金。”1713日木村龟二主编刑法学词典，顾肖荣、郑树周译，上海翻译出版公司1991年版，第631页。14陈忠林著意大利刑法纲要，中国人民大学出版社1999年版，第131页。15张明楷译日本刑法典，法律出版社1998年版，第67页。16徐久生、庄敬华译德国刑法典，中国法制出版社2000年版，第165页。17徐久生、庄敬华译德国刑法典，中国法制出版社2000年版，第167页。第二章医疗事故罪的要件探讨第一节医疗事故罪的犯罪客体一、犯罪客体的认定通说认为，“犯罪客体是指我国刑法所保护的，而被犯罪行为所侵害或者威胁的社会关系”。18社会关系是“人们在共同活动的过程中彼此间结成的关系”，19包括物质性社会关系与思想性社会关系两种。物质性社会关系即生产关系，是人们在生产过程中形成的人与人之间的关系；思想性社会关系是指一定的生产关系所决定的政治关系和意识形态关系。其中物质性社会关系决定了思想性社会关系，思想性社会关系又反过来作用于物质性社会关系。任何一种犯罪都必然侵犯一定的客体，即侵犯刑法所保护的社会关系。没有侵害客体的行为就是不具备社会危害性的行为，也就不可能构成犯罪。犯罪客体作为犯罪构成必须具备的条件之一，是犯罪行为具有严重的社会危害性这一本质的集中体现。对于犯罪客体的认识，刑法学界历来就有不同的观点。“刑事古典学派认为，犯罪客体只是那些规定抑制实行某种行为或者规定实行一定行为的法律规范。刑事社会学派则认为，犯罪客体是某种法益，即由法律所保护的生活利益，从而认为刑法无所谓阶级性可言，它将对社会中每个人的生存条件及每一个社会成员的利益予以必要的保障。其它的一些资产阶级刑法学者还提出了犯罪客体就是犯罪对象的主张，认为犯罪对象有被害法益和被害人，被害法益是财产、物品等，这些都是犯罪客体。”20二、医疗事故罪犯罪客体的认定同样的对医疗事故罪侵犯的客体的认识，也是众说纷纭的。“有的认为，本罪的客体是就诊人的生命权和健康权。有的认为，本罪的客体是就诊人的生命、健康权利和医疗单位的正常活动。有的认为，本罪的客体是医疗管理秩序和病18马克昌主编犯罪通论，武汉大学出版社1999年版，第113页。19中国社会科学院语言研究所词典编辑室编现代汉语词典，商务印书馆1978年版，第1002页。20高格著比较刑法学，长春出版社1991年版，第102103页。人生命、健康权。有的认为，本罪的客体是国家正常的医疗秩序及就诊人的生命、健康权利。有的认为，本罪的客体是诊疗护理的规章制度与就诊人的生命和健康权利。有的认为，本罪的客体是就诊人的生命与健康权利。”21上述几种观点，看似纷繁复杂，归纳起来可分为两大类一类认为侵犯的是简单客体；一类认为侵犯的是复杂客体。复杂客体又可分为两类一类认为在医疗事故罪的客体当中，人的生命、健康权利是主要的，一类认为对医疗工作的管理秩序的侵犯是主要的。第一类观点认为，医疗事故罪的客体是简单客体，即侵犯的是就诊人的生命权和健康权。本罪侵犯的客体表面上虽表现为对就诊人生命或者身体健康造成损害，但透过现象看本质，我们可以发现医务人员的严重不负责任行为还直接破坏了医疗单位的正常工作秩序。第二类观点认为，医疗事故罪侵犯的客体是复杂客体，但人的生命、健康权利和医疗工作的管理秩序哪个是主要客体，哪个是次要客体则存在分歧。笔者认为，本罪首先侵犯了就诊人的生命、健康权利。生命和健康权是人作为社会关系中的一成员所必须享有的基本权利，对任何一个公民来说都是圣神不可侵犯的。然而，在医疗单位的诊疗活动中，由于个别医务人员的不负责任，直接造成就诊人严重的伤害和死亡，严重的损害和威胁着就诊人的生命、健康权利。因此，我国刑法将其作为一类重要的客体加以保护。其次，还侵犯了医疗单位的正常的管理活动。医疗单位（医务人员）肩负着救死扶伤，治病救人，维护和保障就诊人的生命和健康安全的任务，而正常有序的医疗工作秩序是保障医疗工作顺利进行、保障就诊人生命、健康的前提和基础。保障就诊人生命、健康这一任务，离不开医疗单位的正常运作和正常管理活动。这种管理活动一方面是外部的，即国家对医疗单位的管理活动。国家为此制定了一系列法律、法规和规章制度，如由卫生部发布的全国医疗工作条例、医院工作人员职责等等。另一方面则是医疗单位的内部管理活动。为了维护正常的工作秩序，医疗单位内部也制定了大量的规章制度，并加强对医务工作人员进行思想政治教育，加强医德、医风教育。这些相关的法律、法规和规章制度是诊疗护理等各项工作规律性的经验总结，是正常开展医疗护理工作和保障就诊人健康和生命安全必须遵守的医疗规章制度。医务人员违反这些法律、法规和内部规章制度，就扰乱了正常21宣炳昭主编刑法各罪的法理与实用，中国政法大学出版社2002年版，第324页。的医疗工作秩序。因此，国家对医疗工作的管理秩序就必然成为刑法所保护的对象，成为医疗事故罪的客体。第二节医疗事故罪的客观方面一般认为，本罪在客观方面表现为严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。有学者认为，该行为分为作为和不作为两种表现形式。有的学者认为，根据给就诊人直接造成的损害程度，医疗事故分为三级一级医疗事故造成就诊人死亡；二级医疗事故造成就诊人严重残疾或者严重功能障碍；三级医疗事故造成就诊人残废或者功能性障碍。只有造成一级或二级医疗事故的，才构成本罪。有的认为，本罪在客观方面由以下两个因素构成首先，行为人必须具有严重不负责任的行为；其次，必须有重大医疗事故发生。笔者认为，医疗事故罪的客观方面主要包括以下几个方面一、严重不负责任行为的认定“严重不负责任”是构成本罪的必要条件之一，也因此才将本罪限定于责任事故的范畴。所谓“严重不负责任”，是指在诊疗护理工作中违反规章制度和诊疗护理常规，不履行或者不正确履行其职责的行为。根据我国刑法第335条的规定，医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的才构成犯罪。因此，行为人在客观上是否严重不负责任就成为判断行为人的行为是否构成医疗事故罪的前提。同时，根据国务院医疗事故处理办法的规定，医疗事故按事故发生的原因可分为责任事故和技术事故。在诊疗护理工作中发生的医疗事故，不构成犯罪。即虽然造成了就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的结果，但结果并非出于行为人的严重不负责任造成的，而是由于技术上不能克服的原因造成的，是不能追究行为人的刑事责任的。行为人严重不负责任，既可以表现为积极的作为形式，也可以表现为消极的不作为形。“作为”，在医疗事故罪中表现为医务人员积极实施规章制度和诊疗护理常规所禁止的行为，如开错刀、打错针，发错药等。“不作为”，在本罪中则表现为医务人员本应履行某项职责而无正当理由没有履行，如救护车司机接到求诊通知后，无正当理由延误出车时间，造成严重后果；值班医师接到病人的通知后，无故不去诊治，延误抢救的最佳时机，造成严重后果的等。“根据医疗机构设施设置的特点，可以将医疗责任事故分为临床科室责任事故、医技科室责任事故、护理责任事故等。”22首先，临床科室责任事故。临床科室主要包括内科、外科、妇产科、儿科、中医科、眼科、口腔科等。临床科室责任事故中的严重不负责任主要有以下几种表现形式（1）属临床各科室诊治范围的急、危、重病人，已确诊或可以确诊，借故推诿，拒绝收治；或虽因条件所限，接诊医师未查病人，又未进行处理，不负责任的转院、转科，延误抢救的最佳时机而造成严重后果的。对于虽属本科室的诊治范围的急、危、重病人，由于本院的条件所限制，无法收治入院。但接诊医师已采取了一定的处理措施，并且病情已好转，而是在转院或转科室的过程中，出现的严重后果，则不属于医疗责任事故。（2）属于急、危、重病人，虽非本科室急诊，但现有条件及医师的技术水平，可以进行抢救，或及时请其他科室会诊。却因医师不负责任，延误治疗的时机，造成严重的后果的。（3）医疗过程中，遇有疑难重症，主治医师既无经验又不请示上级医师，造成严重后果的。其次，医技科室责任事故。医技科室是指检验、放射、药剂、同位素、心电、超声等。医技科室责任事故中的严重不负责任主要包括以下几种形式（1）检验人员定错血型、配错血造成严重后果的。（2）工作中不执行规章制度，试验时又不按操作规程执行，检查结果误差较大，影响了病人的诊断治疗，造成了严重后果。（3）超过中毒剂量或凭估计取药，造成严重后果的。最后，“护理责任事故中严重后果主要有（1）擅离职守，工作失职，直接影响病人的治疗及护理，造成严重后果的。（2）不认真执行查对制度，打错针、发错药、输错血，或者未对特殊病人采取安全措施致病人坠床等。（3）不认真执行医嘱，不按操作规范进行操作，造成严重后果的。”2322王镭主编中国卫生法学，中国人民大学出版社1988年版，第317321页。23赵秉志主编中国刑法案例与学理研究，法律出版社2004年版，第184191页。二、医疗事故罪危害结果的认定医疗事故罪危害结果是指，由于行为人严重不负责任的行为，造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的结果。“死亡”，是指生命的结束。生命结束的标志，传统观点认为是心脏停止跳动或是停止呼吸。近年来，随着医学的不断发展，一些学者提出了脑死亡才是真正死亡的概念。所谓“脑死亡，是指人脑受不可逆转的损坏，先于心跳呼吸停止而引起的死亡。”24按这个标准来衡量死亡，即使心跳呼吸还能维持，而大脑功能已经发生不可逆的损坏，也可以认定为死亡。目前，以死亡为标准的国家为数不多。包括我国在内的大多数国家都以心脏是否停止跳动、呼吸是否停止作为死亡标准。对于“严重损害就诊人身体健康的”理解，学界有不同看法。“有的认为，严重损害就诊人身体健康的情形，一般是指造成病人残废、组织器官损伤导致功能障碍，或者某些病情未被及时发现而导致无法治愈的。”25“有的认为，所谓严重损害就诊人身体健康，是指造成就诊人残疾、组织器官损伤、丧失劳动能力等后果。”26“有的认为，应理解为医疗事故处理办法第5条中的二、三级医疗事故。”27“有的认为，作这样的理解过于宽泛，将三级医疗事故也包括在内，扩大了刑法的打击面，不利于医疗事业的发展，同时也有悖于立法精神，应由最高司法机关作出司法解释。”28通过对以上几种观点的分析，我们可以看出，主要分歧在于对医疗事故罪的处理应完全适用“刑法标准”，即鉴定属于轻伤害以上结果的情形。还是完全采用“医学标准”，即将严重损害就诊人身体健康理解为有关医疗卫生行政法规、部门规章规定的某个等级的医疗事故。笔者认为，如何界定医疗事故罪中严重损害就诊人身体健康，关键在于把握医疗事故罪制定的立法原意是什么和对医疗事故罪采取的是什么样的刑事政策现行刑法的医疗事故罪是来源于国务院的医疗事故处理办法，而医疗事故处理办法在事故的等级认定上采用的是卫生部门制定的标准，而根本未考虑刑法上的重伤。当时医疗事故是以民事赔偿为主，刑事处罚为例外的，所以立法者最终放弃了刑法上的重伤标准，而采用了医学标准。如何界定严重损24李文燕主编危害公共卫生犯罪证据调查与适用，中国人民公安大学出版社2002年版，第261页。25樊凤林、周其华、陈兴良主编中国新刑法理论研究，人民法院出版社1997年版，第779页。26赵秉志主编新刑法教程，中国人民大学出版社1997年版，第701页。27曹子丹、侯国云主编中华人民共和国刑法精解，中国政法大学出版社1997年版，第305306页。28梁华仁论医疗事故罪，载法学前沿第1辑，法律出版社1997年版。害就诊人身体健康的范围，反映了我国对医疗事故罪采取的是什么样的刑事政策，是扩大刑法的打击面亦或是缩小打击面。将医疗事故罪的打击面规定的过于宽，不利于医疗机构自身的发展，而且会使绝大多数医务人员产生恐惧。一方面可能增长工作上的消极性，另一方面在选择治疗措施时，宁可放弃最佳效果但危险的措施，而选用保险系数大但效果差的措施，造成延误抢救时机。同时，更不利于新技术、新疗法的推广应用。从长远看，不仅对病人不利，而且也会阻碍医疗卫生事业的发展。界定严重损害就诊人身体健康的范围不宜过宽，也不宜过窄，否则不利于保护就诊人的合法权利，不足以对严重损害就诊人健康的行为起警示作用。鉴于刑法的谦抑性及医疗活动的风险性，应从严把握严重损害就诊人身体健康的范围。三、医疗事故罪危害行为与危害结果之间的因果关系医务人员严重不负责任的行为，与就诊人死亡或身体健康严重受损的结果之间，具有刑法上的因果关系。如何认定刑法上的因果关系是个复杂的问题，也是学术界长期争论的问题。有学者主张必然因果关系说。即当危害行为中包含着危害结果产生的根据，并符合规律地产生了危害结果时，危害行为与危害结果之间就具有必然因果关系；只有这种必然因果关系，才是刑法上的因果关系。另有学者则主张偶然因果关系说。当危害行为本身并不包含产生危害结果的根据，但在其发展过程中，偶然介入其他因素，并由介入因素合乎规律地引起了危害结果时，危害行为与危害结果之间是必然因果关系。必然因果关系与偶然因果关系都是刑法上的因果关系，但有因果关系不是就一定要承担刑事责任。危害行为与危害结果之间具有刑法上的因果关系，只是行为人承担刑事责任的客观基础。行为人最终是否需要承担刑事责任，还要取决于行为人主观上有无罪过和有无刑事责任能力等相关因素。医疗过失与就诊人伤亡之间的因果关系，指的是医务人员违反医疗规章的行为与患者死亡或健康严重受损之间具有刑法意义上的引起与被引起，决定与被决定的医疗事故罪中的因果关系，也具备刑法上一般的因果关系之特征，即客观性、相对性、时间顺序性、条件性。但是医疗行为往往是受多种因素制约的群体活动和技术活动，这就使得医疗事故中的因果关系在认定上更为复杂。医疗事故罪中的因果关系往往并非简单地表现为一因一果型，实践中还存在一因多果型、多因一果型和多因多果型等复杂类型。在我们认定行为人的刑事责任时，应分清直接因果关系和间接因果关系、主要原因和次要原因，从而准确地定罪量刑。国际上的通行做法是借助“医疗事故参与度理论”来辨析医患双方的责任。事故参与度这一概念最早是由日本的法医学家渡边富雄教授提出的“事故寄与度”概念转变而来。“事故参与度，又称为损伤参与度，是指在医疗责任与病人自身的疾病等诸多因素共同造成病人的死亡或残疾等后果时，评定医疗因素对病员的死亡或残疾所起作用的相对比例。”29事故参与度理论就其实质而言，是因果关系判断中过失行为与不良后果之间关系的一种概率表示法。依据这一理论，当概率达到50以上时，就认定有因果关系存在，概率越高，因果关系越肯定；当概率在50以下（包括50）时，就认为因果关系不确定，概率越低，因果关系越不可靠。1986年“事故参与度”的概念引入我国法医学界，最高人民法院曾拟定了损伤参与度评定标准草案。卫生部制定的医疗事故技术鉴定暂行办法第36条也规定“专家鉴定组应当综合分析医疗过失行为在导致医疗事故损害后果中的作用、患者原有疾病状况等因素，判定医疗过失行为的责任程度。”一般的，在医疗事故罪的因果关系认定中，适用事故参与度理论应遵循以下原则“首先、医疗过失的事故参与度超过75（包括75）时，说明过失行为与不良后果之间的因果关系明显，而且医务人员的责任因素对事故的发生起了主导作用，事故性质属于责任性医疗事故，可追究行为人的刑事责任。其次、事故参与度在超过50但在75以下时，说明过失行为与不良后果之间具有因果关系，在构成医疗事故的其他条件具备时，应认定为医疗事故，但由于责任因素不占主导地位，一般不宜追究行为人的刑事责任，可以民事赔偿方式解决。最后、事故参与度在50以下（包括50）时，说明因果关系不确定，不宜认定为医疗事故，但由于医疗过失的存在，可给予患者一定的经济补偿。”30由此我们可以看出，事故参与度理论改变了过去那种简单的直接划分五个等级既有损伤，又有疾病，若所致后果完全由后者造成，伤病残比为0；既29张元勋、戴晓明医疗事故致残程度与事故参与度，载法律与医学杂志2000年第7期。30冯卫国著医疗事故罪的认定与处理，人民法院出版社2003年版，第130页。有损伤，又有疾病，若前者为诱发因素，即损伤一般比较轻微，对人体重要器官没有直接危害，但损伤诱发疾病恶化、加重，伤病残比为25；有损伤，又有疾病，二者单独存在都不可能造成目前残疾的后果，二者互为条件，互相影响，难分主次，伤病残比为50；有损伤，又有疾病，前者为主要原因，后者为辅助原因，伤病残比为75；有损伤，又有疾病，若所致后果完全由前者造成，与疾病无关，伤病残比为100的因果关系分析法，转而注重对因果关系进行全面评判，从而更加有利于合理地确定医疗过失行为的原因力大小及其责任程度。第三节医疗事故罪的犯罪主体一、医务人员主体的认定犯罪主体是指实施危害社会的行为并且具有承担刑事责任能力的人。犯罪主体是构成犯罪的要件之一。根据不同的标准，犯罪主体可以有多种形式的划分。从主体的法律性质上分，犯罪主体可以划分为自然人犯罪主体和单位犯罪主体。自然人犯罪主体又可以划分为一般主体和特殊主体。具体的一般犯罪，只要求达到刑事责任年龄和具备刑事责任能力的自然人，或具有刑事责任能力的单位，即可符合犯罪主体要件，为一般主体，如故意杀人罪、抢劫罪、盗窃罪等犯罪的成立并不要求行为者具有特定的身份。除了具备相应的刑事责任能力以外，还要求具有特定的身份或资格才符合某犯罪主体要件的人为特殊主体，如本罪就是一个典型的特殊主体的犯罪。医疗事故罪的主体只能是医务人员。医务人员，是指经过考核和卫生行政机关批准或承认取得相应资格的各级各类卫生技术人员。我国的医务人员按其业务性质可分为四类（1）医疗防疫人员，包括从事中医、西医、卫生防疫、寄生虫、地方病防治、工业卫生等医疗防疫工作的人员。（2）药剂人员，包括从事中药、西药、配剂、发放等工作的各级工作人员。（3）护理人员，包括主任护士、副主任护士、主管护士、护士等。（4）其他技术人员。包括从事检验、理疗、病理、营养、生物制品生产等各项医疗技术工作的人员。笔者认为，要正确理解与认定“医务人员”的概念，必须从诊疗护理工作的特点出发。医疗卫生工作是一种专业性、技术性很强的工作，并且具有可能导致人身伤亡的特殊危险性，为确保人民群众的生命健康安全，国家对医务人员的执业资格作了严格要求。中华人民共和国执业医师法规定，在我国从事医师执业工作，必须具备两个基本条件取得医师资格；注册、领取医师执业证书。未经医师注册取得执业证书的，不得从事医师执业活动。二、医疗机构中其他人员主体的认定当前，无论是医学界还是法学界，对以上各类卫生技术人员构成医疗事故罪的主体，均予以赞同。争议的焦点在于医疗机构中的其他工作人员，如党政干部、后勤服务人员，是否可以成为本罪的主体。医学界和法学界各持不同的观点。医学界认为因诊疗护理工作是群体性的活动，构成医疗事故的行为人，还应包括从事医疗管理、后勤服务等人员。法学界普遍观点则认为，医务人员的范围仅限于前述的卫生技术人员，其他党政、财会、后勤人员等，均不能成为医疗事故罪的主体。从普通人的理解上看，“医务人员”应具备一定的医学知识，并直接