业主团体法律制度——从业主团体的角度

摘要随着我国物业小区的飞速发展，我国目前物业小区管理团体制度的弊端日益显现，成为了物业小区发展的桎梏。而物业小区管理团体弊端产生的症结在于现行法下物业小区缺乏可以代表其从事民事活动的独立主体。有鉴于此，本文列举了当前物业小区存在的问题，剖析了问题产生的根源，引入了业主团体制度重构管理团体制度，以期对我国物业小区的发展有所裨益。本文主要分为三个部分第一部分通过论证提出了当前物业小区管理团体制度存在的核心问题便是缺乏能代表物业小区的独立民事主体，并列举了因缺乏独立的民事主体资格而衍生出来的问题。第二部分在第一部分的基础上，通过各国立法例的对比研究以及法人理论的发展的追溯，剖析了问题产生的根源在于所借鉴的德国与中国台湾立法中固有的缺陷、借鉴的不完整性以及现行法中法人理论的欠缺。第三部分在前两个部分的基础上，提出应引入业主团体制度重构物业小区管理团体制度，并对业主团体制度的建立提出了相应的立法建议。关键词业主团体物业小区管理团体民事主体资格业主大会ABSTRACTWITHTHEDEVELOPMENTOFCONDOMINIUMINCHINA,PROBLEMSOFTHECONDOMINIUMASSOCIATIONSYSTEMBECOMINGEXPOSEDISTHEBIGGESTOBSTACLEOFTHEDEVELOPMENTFORCONDOMINIUMTHESOURCEOFTHEPROBLEMSOFTHECONDOMINIUMASSOCIATIONSYSTEMISCONDOMINIUMSLACKOFANINDEPENDENTLEGALENTITYTOENGAGEINCIVILACTIVITIESONBEHALFOFITUNDERTHECURRENTLAWSANDREGULATIONSFORTHISREASON,THISTHESISWANTSTOFACILITATETHEDEVELOPMENTOFCONDOMINIUMTHROUGHLISTINGTHEPROBLEMSOFTHECONDOMINIUMASSOCIATIONSYSTEM,ANALYZINGTHESOURCEOFTHEPROBLEMSANDINTRODUCINGTHEOWNERSASSOCIATIONTHISTHESISHAS3PARTSPART1INDICATESTHATKEYPROBLEMOFCURRENTCONDOMINIUMASSOCIATIONSYSTEMISTHELACKOFANINDEPENDENTLEGALENTITYANDLISTSTHEOTHERPROBLEMSCORRESPONDINGWITHITBASINGONPART1SANALYSIS,THECOMPARISONOFLAWSINSOMECOUNTRIESANDTRACINGOFTHEDEVELOPMENTOFTHELEGALPERSONTHEORY,PART2INDICATESTHATTHESOURCEOFTHEPROBLEMSARETHELOOPHOLEOFGERMANYANDTAIWANREGIONLAWSARETRANSPLANTEDTOCHINA,IMPERFECTIONINTHETRANSPLANTATIONANDTHEWEAKNESSOFTHECURRENTTHEORYOFLEGALPERSONBASINGONTHEPREVIOUSPARTS,PART3INTRODUCESTHEOWNERSASSOCIATIONSYSTEMTOCHINAFORREFORMINGTHECURRENTCONDOMINIUMASSOCIATIONSYSTEMANDPROPOSESSOMELEGISLATIVEADVICESFORCHINAKEYWORDSTHEOWNERSASSOCIATIONTHECONDOMINIUMASSOCIATIONTHEQUALIFICATIONOFCIVILSUBJECTTHEOWNERSMEETING业主团体法律制度从业主团体的角度导言5第一章现行物业小区管理团体制度缺失“业主团体”引发的问题5第一节物业小区缺乏能代表其行事的具有有独立资格的团体5一、物业小区管理团体产生的必然性5（一）降低交易成本理论5（二）避免双方垄断问题理论6二、对现有物业小区管理团体是否具备独立的民事主体资格的分析6（一）问题的引发实践中关于该问题的纠纷7（二）概念的释义解析业主大会和业主委员会7（三）从现行法分析业主大会和业主委员会不是独立的民事主体8第二节物业小区缺乏能代表其行事的具有独立资格的团体所衍生出来的问题10一、缺乏独立民事主体资格所带来的外部问题11第二章现行物业小区管理团体制度中“业主团体”缺失的根源18一、各国关于物业小区管理团体的立法例18（一）德国法181、住宅所有权人182、住宅所有权人会议183、管理人194、管理顾问委员会20（二）美国法201、业主协会202、业主大会213、业主委员会214、业主协会的专门委员会22（四）日本法221、一般管理团体222、管理组合法人23（五）中国台湾231、区分所有权人会议232、管理委员会24二、参照各国立法例以分析现行物业小区管理团体制度中“业主团体”缺失的根源25（一）中国参照了德、台物业小区的主要立法251、德国与中国台湾252、以美国为代表的主要各国立法例253、中国的立法例25（二）中国没有借鉴德、台的配套法律制度26（三）德、台物业小区管理制度本身的弊端27三、现行法中中国法人理论的弊端28第三章问题的解决与业主团体制度的引入30一、问题与我国法人理论的革新30（一）法人人格制度的历史起源与发展30（三）两者关联性分析32（四）法人理论的革新与回归33二、代表物业小区的独立主体业主大会亦业主团体35（一）业主大会不适合作为代表物业小区的独立主体351、业主大会作为决策机构352、业主大会作为代表物业小区的主体363、混用的理由37（二）业主团体制度的引入37三、业主团体制度37（一）业主团体制度的概念37（二）业主团体制度的优势38（三）业主团体制度的构成381、业主团体382、业主大会403、业主委员会435、与物业管理企业476、与专业人员47结语47HUANGSU0606HOTMAILCOMSHUANGGCIGUSACOM导言第一章现行物业小区管理团体制度缺失“业主团体”引发的问题我国现行的物业小区管理团体制度中并不存在“业主团体”这个概念，仅是以业主大会、业主委员会的概念来指代物业小区的管理主体。笔者认为，在实践中，“业主团体”的缺失为物业小区管理带来诸多局限。第一节物业小区缺乏能代表其行事的具有有独立资格的团体一、物业小区管理团体产生的必然性所谓物业小区管理团体是指物业小区中代表业主维护处理小区共同事务，维护小区功能与秩序的团体组织。现行物业小区管理团体主要包括业主大会和业主委员会两种。在具体解释业主大会、业主委员会这两种现行的物业小区管理团体无法取代业主团体，成为独立资格的团体进而真正代表物业小区行使相关权利的原因之前，笔者将先从经济学角度谈一谈物业小区管理团体产生的必然性。（一）降低交易成本理论交易成本（TRANSACTIONCOST）理论是解释物业小区业主自治管理为什么采用管理团体这一组织形式的一种常见理论。新制度经济学认为，人类的全部经济活动由生产活动和交易活动这样两类活动组成。生产活动是人对自然的活动，交易活动是人与人之间的活动。要完成一项市场交易，人们需要寻找交易对象，需要与交易对象进行谈判并签订合同，需要采取必要的监督措施，保障合同的条款得到贯彻执行。而所有的这些都需要付出代价或成本，而这些代价或成本，就是交易成本。具体地说，交易成本就是其一，搜集信息的成本（或称信息成本）；其二，谈判与决策的成本；其三，监督合同得到贯彻执行的监督成本。科斯（COASE）在其1937年发表的一篇题为企业的性质（THENATUREOFTHEFIRM）的著名论文中指出，当通过市场组织一项交易高于在公司内组织一项交易的成本时，该交易便应在公司内部进行。企业存在的目的，就是为了节约或降低交易成本，即用成本较低的企业内部交易，代替成本较高的（企业外）市场交易。1根据上述交易成本理论，便可以理解物业小区为何会采用管理团体的组织形式。物业小区业主众多，如果不存在一个管理团体，什么决策都要众多业主谈判解决，由于小区业主的决策往往需要业主搜集信息、开会、协商谈判以及投票表决，故而其交易成本必然极高。所以在物业小区设立一管理团体并由业主向其授权，便能大大降低物业小区众多业主的交易成本。（二）避免双方垄断问题理论所谓双方垄断问题（THEBILATERALMONOPOLYPROBLEM）是指在产权共有的情况下，任何一个不同意多数共有人意见的共同人固执己见，或是以自己认为合适的方式使用共同财产，毫不顾及其他共有人的利益或愿望，或是非经其认可同意，任何其他共有人都不得处分和使用共有财产，或是以其认可或同意作为筹码，向其他共有人索要高价。特别是在共有人的人数众多，共有人中又产生了派别且关系破裂的情况下，共有产权的交易成本或集体决策成本极高，甚至使集体决策成为不可能。2由于物业小区的全体业主对除其专有部分之外的物业小区共有部分享有共有产权，所以不可避免地会产生双方垄断问题。如果物业小区不解决好双方垄断问题，物业小区的管理与维护将难以为继。故而，物业小区会采用管理团体这种组织形式，强制业主参与，以少数服从多数的民主决策形式，避免产生双方垄断问题，提高决策效率，避免资源的浪费，维护业主的最终利益。二、对现有物业小区管理团体是否具备独立的民事主体资格的分析上文从经济学的角度阐述了为了削减交易成本与避免双方垄断，物业小区需要存在这样的管理团体来代表业主从事对外对内的一系列民事活动。但是这里隐藏着一个法律上的前提即管理团体拥有参与物业小区组建、运营与管1周树基美国物业产权制度与物业管理北京大学出版社，2005年3月，第81页。2周树基美国物业产权制度与物业管理北京大学出版社，2005年3月，第82页。理等所必需的民事活动的权利能力与行为能力。弄清楚业主大会与业主委员会这两种我国现有物业小区管理团体是否具备参与物业小区组建、运营与管理等所必需的民事活动的权利能力与行为能力就成为研究物业小区管理的一个基本问题。（一）问题的引发实践中关于该问题的纠纷2005年11月2日，北京市首例业主委员会状告开发商一案，一审法院经审理后，以静源居小区业主委员会不具备诉讼主体资格为由作出驳回起诉的裁定。静源居业委会不服，认为其具备诉讼主体资格，是合格原告，上诉至北京市第一中级人民法院。北京市第一中级人民法院以静源居小区业主委员会不具备诉讼主体资格，无权代表业主提起商品房预售合同诉讼为由，终审裁定驳回业主委员会的起诉。2002年4月5日，安徽省合肥市金湖新村业主委员会诉房地产开发公司一案，合肥市中级人民法院审理后认为，金湖新村业主委员会，既不是法人，也不具有其他组织的条件，不具备诉讼主体资格，裁定不予受理。当事人不服，上诉至安徽省高级人民法院，该院在审理中形成了两种意见而请示最高人民法院。最高人民法院在2003年8月20日发布关于金湖新村业主委员会是否具备民事诉讼主体资格请示一案的复函（2002民立他字第46号）中指示，“根据中华人民共和国民事诉讼法第四十九条、最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第四十条的规定，金湖新村业主委员会符合“其他组织”条件，对房地产开发单位未向业主委员会移交住宅区规划图等资料、未提供配套公用设施、公用设施专项费、公共部位维护费及物业管理用房、商业用房的，可以自己名义提起诉讼。”但是最高人民法院在这里对业主委员会地位的阐释却引发了法律界包括司法界的广泛讨论。以上案件，虽然只是涉及业主委员会，但是也足以反映实践中对于认定业主委员会和业主团体独立主体地位的争议。笔者将从概念剖析入手对这个问题进行具体分析。（二）概念的释义解析业主大会和业主委员会1、业主大会的概念关于业主大会的定义，不同的学者拥有着不同的观点有学者认为业主大会是指由特定物业单元或小区内的全体业主或业主推行的代表（在业主人数较多的情况下）组成，代表和维护物业单元或小区内全体业主的共同利益和意志，行使业主对物业管理权的自治性会议体机构。3也有学者认为业主大会是由物业管理区域内全体业主组成，是物业管理区域内物业管理的最高权力机构，是物业管理的决策机构，代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益。4根据物业管理条例第8条的规定，目前中国立法中业主大会主要应理解为物业小区内全体业主的共同体（详见以下论述）。2、业主委员会的定义关于业主委员会的定义，也存在不同的观点有学者认为，业主委员会是根据法律或业主公约，由业主大会选举产生一定数量的业主代表为委员组成，在业主大会闭会期间执行业主大会的各项决议或决定，落实业主公约的各项规定，并代表全体业主监督物业管理企业（公司）的物业管理行为的自治性物业管理常设机构。5也有学者认为，业主委员会是经业主大会选举产生并经房地产行政主管部门登记，在物业管理活动中代表和维护全体业主合法权益的组织。业主委员会是一个代表业主行使业主自治管理权的机构，是业主大会日常事务的执行机构。6物业管理条例虽然没有对业主委员会进行明确定义，但其第15条明确规定业主委员会执行业主大会的决定事项，履行一系列职责7。虽然上述业主大会与业主委员会有着各学者不同的定义，但是根据我国法律的规定，从性质上我们可以看出业主大会应为代表全体业主的共同体，而业主委员会仅是业主大会的内部执行机构，这是毫无疑问的。（三）从现行法分析业主大会和业主委员会不是独立的民事主体1、业主大会不是独立的民事主体3肖海军，物业管理与业主权利，中国民主法制出版社，P284庄春跃，论业主大会的成立，现代物业，2007年第6卷第3期5肖海军，物业管理与业主权利，中国民主法制出版社，P316刘雨嫣物业管理中业主委员会制度研究优秀硕士论文20047物业管理条例第15条根据民法通则的规定，民事主体分为两类，一类是自然人，另一类则是法人。很明显，业主大会不可能是自然人，故而问题主要论证的是业主大会是否为法人。民法通则对法人的定义为法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。8而后民法通则又规定了法人应当具备的条件其一，依法成立；其二，有必要的财产或者经费；其三，有自己的名称、组织机构和场所；其四，能够独立承担民事责任。那么我们就从这四个方面来考量一下业主大会，是否具备在我国现行法下法人的资格。（1）根据物业管理条例规定，业主大会由同一物业小区的业主，在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会。9在这里物业管理条例规定了物业小区成立的程序与主体，另外，如上海市规定还规定业主大会的成立时间“一个物业管理区域内，房屋出售并交付使用的建筑面积达到百分之五十以上，或者首套房屋出售并交付使用已满两年的，应当召开首次业主大会会议，成立业主大会”。故而业主大会自然可以称得上是依法成立的。10（2）依法成立的业主大会自然有其自己的名称，而其内部又有业主大会会议进行决策，有业主委员会执行决策，代表其行使日常的管理职能。另外一般的物业小区均能提供小区内的公共用房，作为业主大会办公场所。故而，业主大会满足民法通则规定的“有自己的名称、组织机构和场所”。（3）业主大会有无必要的财产或者经费是与能否独立承担民事责任息息相关的。能否独立承担民事责任的判断是建立在业主大会有无必要的财产或者经费的基础上的。通过对现行法的分析，业主大会规程第三十五条规定，业主大会和业主委员会开展工作的经费由全体业主承担；经费的筹集、管理、使用具体由业主大会议事规则规定。结合在物业管理条例中规定的业主大会和业主委员会的各项职能，可以看出所谓的“开展工作的经费”就是业主大会和业主委员会在履行职责过程中产生的相关费用。另外，根据物业管理条例十一条规定8民法通则第36条9物业管理条例第10条10上海市住宅物业管理规定第7条的由业主大会选聘物业管理公司，可知物业管理费用理论上应由业主团体作为合同的甲方付给物业管理公司，这也是业主团体行使职责产生费用的一部分。所以，从这些规定可以看出，业主团体是具有法定独立财产的。它主要应该包括交付物业公司的物业管理费用、专项维修资金、以及其他实施物业管理过程中的相关经费。但是由于相关物业管理产生的费用由全体业主承担，所以对于业主团体的财产来说，并不如有限责任法人的独立财产一样有着和股东财产间比较明确的界限。业主大会除了交付物业管理公司和专项维修基金两项比较刚性的费用收支以外，对于其他物业管理过程中需要的相关费用，是通过业主大会会议讨论决定的，也就是说其并没有一个确切的标准。11所以，如果业主大会产生责任并不是将现有财产不足以承担责任时，不是根据有限责任的理论以现有部分清偿，而还是经由业主大会决定筹集资金完成不足部分的清偿。那么从这个角度来看，则业主大会缺乏具备必要的财产或者经费，不能独立承担民事责任，不符合现行法律上确定法人的要件。此外，为权利之主体，第一须有适于享有权利之社会的存在；第二须经法律之承认。虽有适于权利主体之存在，如法律不予承认，仍不得为权利主体。12要想成为民事活动的权利主体，即独立的民事主体，无论其通过理论或相关法规分析符合法人要件，还必须要履行的步骤是通过符合法定程序，至相应的公权力机构，完成相应的登记注册，得到法律的承认，方始能以民事主体的资格从事民事活动，承担相应的民事权利与民事义务。故而，业主大会既没有满足民法通则对法人的要件，现行法律也没有配套的对业主大会进行登记注册的程序与机构，从而得到法律的承认。因此其自然无法作为独立的民事主体，从事民事活动，承担相应的民事权利与民事义务。2、业主委员会也不是独立的民事主体业主委员会只是业主大会的一个内部执行机构，因此即使业主委员会进行了注册登记，目前的法律给了其独立主体的表象（这显然反映出了目前法律界对物业小区管理制度理论的混淆），但追根溯源，由于业主委员的内部性，其不11高飞漂泊的以实玛利业主团体法律地位研究优秀硕士论文12史尚宽民法总论2000年3月第1版中国政法大学出版社第86页可能成为代表物业小区的独立主体。综上所述，业主大会和业主委员会均不满足我国现行法律对法人的要求，故在法律上不视为独立的民事主体。第二节物业小区缺乏能代表其行事的具有独立资格的团体所衍生出来的问题一、缺乏独立民事主体资格所带来的外部问题（一）无法妥善处理与开发商的纠纷自我国房地产行业进入高速发展期以来，关于业主与开发商纠纷的新闻屡见不鲜。如广西新闻网刊登了南宁市鲁班路“盛天尚都”小区业主与开发商的纠纷，开发商违反合约，将小区正门旁原订的小区的会所改装成了幼儿园，并公然对外招生。13虽然业主可以以个体身份，以集体诉讼的形式向法院提起诉讼，与开发商对簿公堂。由于缺乏可以代表全体业主的组织体，业主们在沟通、达成共识等各个方面会面临极大的困难，在对抗开发商这样紧密的组织体时，业主的松散形式必然会带来极大的交易成本。因此，在许多情况下，业主们由于交易成本过大便不得不放弃其维护权利的努力，开发商的不法行为却逍遥法外。这种现象严重破坏了物业小区的开发与管理的合理秩序。在现行条件下，业主往往转而寻求业主大会作为众多的业主的代表。如果业主大会能够代表众多业主与开发商进行诉讼或仲裁，那么能大大减少交易成本，为业主的维权创造更好的条件。但是正如上文的论述，在现行法下业主大会不是一个独立的民事主体，故而无法起诉开发商。现行的物业小区相关法律法规也不能很好地解决这个问题。（二）无法妥善处理与物业管理企业的关系所谓物业管理企业，是指取得物业管理企业资质证书和工商营业执照，接受业主或者业主大会委托，根据物业管理服务合同进行专业管理，实行有偿服务的企业。14物业管理法律关系的确立是建立在物业管理服务合同基础之上。在合同中，一方当事人自然是物业管理企业，但由谁来作为另一方当事人，目13新华网HTTP/WWWGXXINHUANETCOM/NEWSCENTER/200902/08/CONTENT_15633574HTM于2009年3月22日访问14杨承志张弘物业管理热点问题解析2006年9月第1版广东经济出版社第82页前的法律没有给我们一个明确的答复，造成了诸多混淆。分析这个问题我们可以分以下几个阶段来展开（1）前期物业管理前期物业管理的概念根据建设部前期物业管理招投标管理暂行办法第2条的规定，所谓前期物业管理指的是在业主、业主大会选聘物业管理企业之前，由建设单位选出物业管理企业所实施的物业管理。故而，与物业管理企业约定在前期物业管理阶段对物业小区提供管理服务的合同便称为前期物业管理服务合同。前期物业管理服务合同有其过渡性。其仅仅适用于业主大会选聘物业管理企业之前，其目的是为了在前期物业管理阶段规范开发商与物业管理企业的权利义务关系，维护物业小区的秩序和业主的共同利益，保证业主大会的顺利召开，完成从前期物业管理向业主大会选聘物业管理企业进行物业管理的过渡。15根据物业管理条例的规定，在前期物业管理阶段由建设单位（即开发商）选聘物业管理服务企业，并由双方共同签订书面的前期物业服务合同。16由此可见，前期物业服务合同的双方当事人是开发商与物业管理企业，并不包括业主。这是由于在前期物业管理阶段，尚未召开第一次业主大会，业主大会尚未成立，业主没有途径选聘物业管理企业，因此，不得不由开发商来选聘物业管理企业。故而前期物业服务合同的双方当事人是开发商与物业管理企业。一般而言，根据合同相对性原理，只有彼此之间存在合同法律关系的双方，才有权提出行使合同权利与履行合同义务的要求。业主虽然是物业小区住宅单元的买受人，却没有法律上的权力要求物业管理企业依照前期物业管理合同提供物业服务。如果物业管理企业违反前期物业服务合同，提供的物业服务不符合约定，业主作为最为直接的利害关系人却不能要求物业管理企业采取措施改正，承担违约责任等。与此相类似，物业管理企业也没有法律上的权利要求业主缴纳各种物业服务费用。17业主作为物业服务实际中的受用者却并不是物业管理合同的当事人，业主、开发商与物业管理企业这三者法律关系出现了错位与混淆，导致各自均不能正15杨承志张弘物业管理热点问题解析2006年9月第1版广东经济出版社第124页16物业管理条例第21条17杨承志张弘物业管理热点问题解析2006年9月第1版广东经济出版社第126确合理的行使权利与履行义务。在前期物业管理阶段必须存在物业管理企业来提供物业管理服务的前提下，但是如果不是开发商与签订物业管理公司来签订选聘合同，那么由哪个主体能够承担起这一重任呢业主大会或业主委员会业主大会与业主委员会的成立均依赖于第一次业主大会的召开，在前期物业管理阶段，其自身还尚未成立。故而，目前的中国关于物业小区的相关法规无法解答这个问题。（2）物业管理（包括前期与此后的物业管理）物业管理企业与开发商或业主大会签订物业管理服务合同，被聘请为物业小区的管理服务提供者。那么这一物业管理服务合同就需要由物业管理企业与物业小区来签署。故而需要物业小区管理团体代表物业小区与物业管理企业签署物业管理服务合同。但由于根据我国目前物业小区的相关法律法规，现行的管理团体业主大会与业主委员会在现行法规下并不是独立的民事主体，所以其并不具备资格成为物业管理服务合同的一方当事人。我国目前物业小区的相关法律法规对于此问题措手无策。另外由于物业管理的范围涉及到小区的方方面面，如小区的防盗、保洁、维护小区绿化等等，物业管理的法规并不完善，再加上前期物业管理阶段中的物业管理企业与开发商千丝万缕的联系，业主与物业管理企业之间自然经常会产生各种纠纷。如物业管理企业在与开发商或业主大会达成物业管理服务合同后，便将小区的物业管理转包给他人经营，由此引发的业主与物业管理企业的纠纷；如物业小区在与一物业管理企业的物业管理服务合同终止后，聘请了新的物业管理企业，但原物业管理企业拒绝移交物业的相应资料，导致业主与原物业管理企业的纠纷；另外还如物业管理企业不顾双方物业管理服务合同的约定，自行增加物业管理费的行为引发的纠纷等等。18如果出现上述问题，物业小区便需要有一独立的民事主体能代表其与物业管理企业进行沟通，其中包括以独立的民事主体的身份聘请律师加入谈判等等；更为重要的是，如果双方协商不成，进入仲裁或诉讼程序的话，需要这一独立的民事主体来代表物业小区起诉应诉。而目前的有关物业小区的法律法规，无18摘录自丁建华物业管理纠纷审判实务与典型案例释2008年7月第1版中国法制出版社法给出一个合适的选择，无论是业主大会，还是业主委员会都是不适格的。3、无法妥善使用住宅专项维修资金根据住宅专项维修资金管理办法的规定，所谓住宅专项维修资金，是指专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造的资金。业主在购买房屋时应交存。业主交存的住宅专项维修资金属于业主所有。而住宅的专项维修资金通过两个阶段来进行管理，业主大会成立前，商品住宅业主、非住宅业主交存的住宅专项维修资金，由物业所在地直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门代管。由直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门应当委托所在地一家商业银行，作为本行政区域内住宅专项维修资金的专户管理银行，并在专户管理银行开立住宅专项维修资金专户。而业主大会成立后，应当按照规定将业主交存的住宅专项维修资金通知专户管理银行将该物业管理区域内业主交存的住宅专项维修资金账面余额划转至业主大会开立的住宅专项维修资金账户，并将有关账目等移交业主委员会。另外，在维修资金的使用上，业主大会可以作出决议，决定使用维修资金。此外，在保证住宅专项维修资金正常使用的前提下，可以按照国家有关规定将住宅专项维修资金用于购买国债。19在这里值得论述的是如法条所规定的，业主大会决定维修资金的使用，包括聘请维修单位进行维修，以及购买国债。但是，由于在现行法下业主大会不被承认为一独立的民事主体，这使其无法加入使用维修资金如聘请维修单位或购买国债的法律行为中。那么其使用维修资金的行为无法得到法律的保障，即业主交存了维修基金而其相应对应权利的享受却存在着极大的法律风险，这无疑是不公平与不合理的。据住宅专项维修资金管理办法的规定，业主按照所拥有物业的建筑面积交存住宅专项维修资金，每平方米建筑面积交存首期住宅专项维修资金的数额为当地住宅建筑安装工程每平方米造价的5至8。20以上海市场为例，假设房价为10000元/平方米，而其造价为7000元/平方米，每套住宅均为100平方米，以一物业小区1000套住宅来计算的话，业主们交存的维修资金则为3500万至5600万之间。这是一个十分庞大的数字，而把这个数字放大到全上19住宅专项维修资金管理办法第2，6，9，10，15，23与26条20住宅专项维修资金管理办法第7条海乃至全中国来看，金额则变得更为惊人。而这么大金额的资金的使用上却存在着如此的法律风险，广大业主的权益处于极大的风险之中，显现出来的现行法律的弊端不得不引起我们的高度重视。（二）缺乏独立民事主体资格所带来的内部问题1、物业服务费所谓物业服务费指的是为补偿物业管理企业所提供的物业管理服务而须支付的对价。依物业管理条例业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。21另外，业主根据物业管理条例规定，通过业主大会由业主共同决定选聘和解聘物业服务企业22。同时，物业管理条例还规定由业主委员会执行业主大会的决定事项，其中便包括代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同；23考虑到业主委员会是业主大会的执行机构，其只能代表业主大会，无法代表全体业主24，所以签署物业服务合同一方主体的应是由业主委员会所代表的业主大会25，而不是单个业主。既然明确了物业服务合同的双方当事人是业主大会与物业管理企业。由于合同的相对性，自然是物业管理企业向业主大会提供服务（惠及所有业主），而由业主大会而不是单个业主向物业管理企业支付对价。但同时物业管理条例第42条却规定由业主根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。26根据上面的分析，业主既然不是物业服务合同一方主体的，便不存在按照合同约定向物业管理企业交给物业服务费的合同义务。法规中的这种自相矛盾的规定造成了目前这一问题的混淆。下面从一个案例中来说明目前司法实践中对这一问题的混淆1999年4月23日，Y花园业主委员会与X物业公司签订了物业管理服21物业管理条例第42条22物业管理条例第11条23物业管理条例第15与35条24业主委员会作为业主大会的执行机构不能直接代表全体业主，只能代表业主大会；而业主大会方能代表全体业主25（虽然其不是独立主体，但依现有法规的逻辑推导其又是物业服务合同的主体，这也是上面所述的弊端之一）。26物业管理条例第42条务合同，双方约定，Y花园业主委员会将Y花园委托X物业公司实行物业管理。小区业主吴某、汪某拖欠物业管理服务费，以后X物业公司经催缴未果，遂于2000年3月22日具状诉至法院，请求判令吴某、汪某支付物业管理服务费，共计人民币117276元及滞纳金32058元。一审法院审理后认为X物业公司与Y花园业主委员会签订的物业管理服务合同合法有效，该业主委员会自1999年5月1日起聘请X物业公司对Y花园小区实施物业管理，该决定对全体业主具有约束力，吴某、汪某理应遵守。原告吴某、汪某所称其与X物业公司没有权利义务关系，与事实不符，不予采信。一审法院遂于2000年6月27日根据中华人民共和国民法通则第八十四条、第一百零六条第一款之规定，作出判决原告吴某、汪某应于本判决生效之日起三日内给付X物业公司物业管理费。吴某、汪某不服，上诉至上一级人民法院。二审法院审理后认为判决驳回上诉，维持原判。从上述案例中，我们可以看出，法院在审判中并不是以业主大会作为物业服务合同的一当事人，而是由业主作为一方当事人，可以想象到法院作出这个判断是基于物业管理条例中由业主委员会代表全体业主签署物业服务合同这一规定而来。而法院的这一判断却恰恰忽视了业主大会与业主委员会的地位与性质。物业管理条例规定物业小区内全体业主组成业主大会，那么作为物业小区的管理团体（不管其是否具有独立民事主体资格）代表着全体业主。而一个物业小区自然只有一个机构能代表全体业主，业主委员会仅是业主大会的内部执行机构，只有资格代表业主大会，没有资格代表全体业主。故而可以得出物业管理条例第15与35条所规定的由业主委员会代表全体业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同这一规定是与基本法理相冲突的，是不合适的。事实上，只存在一个以业主大会与物业管理企业为双方当事人的物业服务合同，不存在因业主委员会代表而产生的以单个业主与物业管理企业为双方当事人的众多单独的物业服务合同。法律规定上的自相矛盾是司法实践中混淆产生的根源。事实上，从另一个角度也能说明物业管理条例第15与35条的错误性。如果依照物业管理条例第15与35条的规定，由业主委员会代表全体业主签订物业服务合同，直接揭开业主大会这层“面纱”，则产生了单个业主与物业管理企业为双方当事人的众多单独的物业服务合同。那么脱离了业主大会这一框架，脱离了业主自治这一背景，仅依据物业服务合同来约定双方的权利与义务。那么由于合同的相对性，合同仅对业主委员会签订物业服务合同时的业主产生效力。如果住宅单元发生转让，作为继受这一住宅单元的新业主，由于其不是当时的物业服务合同的主体，其自然无义务继续履行这一合同，则业主可以据此不缴纳物业服务费，这与目前实然中的状态大相径庭。2、无法妥善监督业主委员会业主委员会作为业主大会的执行机构，在第一次业主大会中由业主选举产生。其职责包括其一，召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况；其二，代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同；其三，及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业服务企业履行物业服务合同；其四，监督管理规约的实施；其五，业主大会赋予的其他职责。27由于业主大会会议召开的短期性与不确定性，业主委员会作为常设的内部执行机构享有比较大的职权，在物业小区的管理中起到至关重要的作用。而相对于业主委员会与委员较大的职权，法律对其的要求与监督却少得可怜。物业管理条例仅在第16条规定了业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案以及要求委员热心公益事业、责任心强与具有一定组织能力。权利义务的不对称所带来的问题是显而易见的，因其业主委员会人员的随意性与监督的缺失而为其滥用职权留下了空间。例如发生在深圳福田区“天泽花园”的案件就是一个十分典型的例子。天泽花园的业主委员会主任黄某，在业主委员会成立前，通过其的热情和许诺博得了部分业主的好感，顺利当选了天泽花园业主委员会的主任。但黄某当选后，不但没有履行承诺切实维护业主利益，反而利用业主委员会的职权为27物业管理条例第15条自己谋私利。他利用业主委员会与物业公司签订物业服务合同以及其他方面的权力，要挟开发商与物业公司，借款近30万元经商，并收取顾问费每月2500元，还私刻公章房屋租赁业务，收取房租、办卡费等，并高价转让小区出入卡等。黄某的行为没有得到广大业主的授权，从而使业主委员会成为了其滥用职权的私人组织。黄某利用业主委员会的法律地位及监管漏洞，大肆为自己牟取私利，侵占公共财产，挑拨业主关系，损害了绝大多数业主的利益28。虽然后来黄某受到了刑事制裁，但是在其肆无忌惮地滥用业主委员会职权的期间，在物业小区中并无相应的法律制度来规制它，业主委员会的权利与义务处于失衡的状态。从这一问题可以反映出物业小区内部管理的混乱，究其根源还是在于业主大会投入的独立主体地位，使得在管理时无法参照成熟发达的法人治理理论，来构建完善的内部治理结构。第二章现行物业小区管理团体制度中“业主团体”缺失的根源一、各国关于物业小区管理团体的立法例（一）德国法德国现行的规制物业小区的法律主要为德国住宅所有权与长期居住权法（GESETZBERDASWOHNUNGSEIGENTUMUNDDASDAUERWOHNRECHT），也称为德国住宅所有权法（WOHNUNGSEIGENTUMSGESETZ）29。该法将共有部分的管理分为了两个部分，由住宅所有权人与管理人分别就不同内容对共有财产进行管理，在设立管理顾问委员会的情况下该委员会可以配合前者进行管理。30可见，依德国现行的住宅所有权与长期居住权法中，对共有部分予以管理的机关有三个住宅所有权人（主要通过住宅所有权人大会）、管理人及管理顾问委28杨承志张弘物业管理热点问题解析2006年9月第1版广东经济出版社第124页29制定于1951年3月15日，最后一次修改是2007年3月26日30德国住宅所有权与长期居住权法，第20条第1款，共有财产的管理按照第21条至第25条的规定是住宅所有权人的义务，按照第26条至第29条的规定是管理人的义务，在委任管理咨询委员会的情况下按照第29条的规定也是委员会的义务。员会（非必然设立）。1、住宅所有权人该法规定由住宅所有权人共同管理物业小区的共用部分。312、住宅所有权人会议根据现行德国住宅所有权与长期居住权法的规定，依法或按照住宅所有权人协议住宅所有权人能够通过决议决定的事项，通过住宅所有权人大会决议处理。32由此可见，从这个条文来看，住宅所有权人会议是住宅所有权人这一共同体形成意思的机关，即内部的意思机关。住宅所有权人通过住宅所有权人会议决定管理方针与管理方法，并选任管理人、管理顾问委员会，确定管理规约。3、管理人根据现行德国住宅所有权与长期居住权法的规定，由住宅所有权人以多数决的方式来决议管理人的委任和解任。任期最长为5年，可连任33。该法规定管理人应执行住宅所有权人的决议，并且负责住房规则的实施；采取规范的对共有财产的养护和维修必要的措施；在紧急情况下采取其他为了保持共有财产的必要措施；管理共有资金。34由此可见，在现行德国法中，对管理人的定位应该中内部执行机构。该法另外还规定管理人有权以所有住宅所有权人的名义并由其承担法律后果请求支付负担和成本费用、分期偿还额和抵押利息、进行接收和缴纳，只要涉及住宅所有权人的共同事务；与共有财产管理有关联的所有的支付执行和清偿接收；接受意思表示和投递，只要是向所有住宅所有权人发出的；采取为了遵守期限或者防止其他权利损失的必要措施；在诉讼上和诉讼外31德国住宅所有权与长期居住权法，第21条第1款，除本法或住宅所有权人之间的约定另有规定外，住宅所有权人共同管理物业小区的共用部分。32德国住宅所有权与长期居住权法，第23条第1款，33德国住宅所有权与长期居住权法，第26条第1与2款34德国住宅所有权与长期居住权法，第27条第1款主张权利，只要其对此得到了住宅所有权人决议的授权。35这部分的规定更证明管理人是执行机构，可以代表住宅所有权人这个共同体从事民事活动，甚至可以从事诉讼活动。这是因为在德国法中虽不承认住宅所有权人共同体的法人资格，但赋予其当事人能力，即作为诉讼当事人出现在法院的能力。36所谓当事人能力，是指合法地成为民事诉讼的原告或被告的能力。37故而管理人代表住宅所有权人共同体可以参与诉讼。4、管理顾问委员会此为与住宅所有权人、住宅所有权人会议及管理人并列的机关。根据现行德国住宅所有权与长期居住权法的规定，其为非必设机关，由3名委员构成。3名委员中，由一位住宅所有权人名任主席，另两位住宅所有权人任委员。38（二）美国法1、业主协会根据美国现行统一区分所有物业产权法（UNIFORMCONDOMINIUMACT）39规定物业小区设立业主协会，业主协会由房地产开发商在不晚于出售小区第一套房屋单元前，办理完设立小区业主协会的法律手续。业主协会由小区的全体业主组成，是代表着全体业主在法律上拟制的法人实体，而业主协会被视为是为营利性或非营利性公司法人或是非公司法人（可以自行选择）40。业主协会的职责包括35德国住宅所有权与长期居住权法，第27条第2款36德迪特尔梅迪库斯德国民法总论，邵建东译，法律出版社2001年版，第855页。37同上书，第783页。38德国住宅所有权与长期居住权法，第29条第1款。39美国是一个联邦制国家，其法律体系由联邦法律与各州法律组成。但由于各州都有自己的宪法与法律，自然会造成各州法律之间的不完全相同，则必然在很大程度上影响法律的统一实施。因此，为了减少地区之间的法律冲突和执法及司法中的困难，美国一直在努力统一各州的法律。而其主要的推动者就是“美国统一各州法律全国委员会”NATIONALCONFERENCEOFCOMMISSIONERSONUNIFORMSTATELAW。该机构于1892年成立，其宗旨便是组织专家学者为统一美国各州的法律而努力。该机构研究美国哪些法律应该统一，并组织专家学者起草应当统一的法律的文件，供各州立法机关在立法时参考。该机构制定的“统一法律”本身没有法律效力，但该“统一法律”获得某个州立法机关的通过，则正式成为该州的法律，产生法律效力。美国统一区分所有物业产权法UNIFORMCONDOMINIUMACT于1977年公布，不久便获得美国律师协会的批准，到1980年便获得12个州的立法机关通过，即全盘采用该法。其他各州的立法，虽然没有结构到内容全盘采用该法，但却大量吸收了该法的内容。故而，美国统一区分所有物业产权法对美国各州的区分所有物业产权立法产生了重大的影响。该法的出台以及当时美国各州根据该法制订的“第二代”区分所有物业产权法，标志着美国区分所有产权法律制度的成熟。40UNIFORMCONDOMINIUMACT第3101条审议通过和修改小区业主协会章程及有关物业小区的其他内部规定；审议通过和修改有关小区的收入、支出及维修准备金的预算方案，并有权向业主收取用于小区共同支出的管理费；聘用和解聘物业管理公司、其他雇员、代理人及独立承包商；以小区业主协会的名义起诉或应诉；以小区业主协会的名义对外签订合同和承担义务；负责对小区共有部分的使用、维修及更新改造进行管理；负责小区共有部分的改建与扩建；以小区业主协会的名义拥有资金和资产；负责小区共有部分的出租或许可他人使用；负责制定小区共有部分的使用和出租的收费标准并负责收费；负责制定管理费滞纳金的收取标准并负责收取滞纳金。有权在事先通知和给予申诉机会的前提下，对违反业主公约、业主协会章程及业主协会其他规定的违规行为处以数额合理的罚金；应个别或少数业主要求对业主公约进行修改，可向有关业主收取编制修改及将修改进行登记的合理费用；免除业委会成员因为履行其职责而发生的民事责任，并负责为业委会成员购买民事责任保险；在业主公约规定的范围内，有权转让业主协会对将来的收入权，包括收取管理费的权利；行使业主公约及业主协会章程所授予的任何其他权力；行使类似机构有权行使的其他权力；行使一切有利于物业小区的治理和管理的其他权力。412、业主大会作为业主协会的成员，业主在业主协会的重大事务上享有投票表决的权利。所谓重大事务的表决权，主要包括投票表决任免管委会成员的权利；通过财务预算方案的权利（也即决定管理费数额的权利）以及修改物业小区或业主协会的治理文件的权利。业主作为业主协会的成员所享有表决权，主要通过业主41美国UNIFORMCONDOMINIUMACT第3102条大会来行使。因而，可以说，业主大会是业主协会的决策机构或最高权力机构。423、业主委员会根据美国现行法，负责处理业主协会日常事务的管理机构或执行机构，是业主协会的管理委员会。管理委员会由业主大会选举产生。其主要的职责是代表小区业主协会处理管理物业小区的日常事务。管理委员会管理物业小区的日常事务，可分为财务管理、行政管理及小区环境的维护和维修管理等三个方面。如果物业小区聘请了物业管理公司，上述大部分事务可授权物业管理公司负责，但重要决策仍必须按业主协会章程的规定，由业主大会或管理委员会决定。管理委员会成员的人数，视小区规模的大小，由业主大会决定。除了管理委员会的成员以外，管理委员会还可设管理委员会主任一人、副主任一人、秘书一人以及财务主管一人。管理委员会的主任、副主任及财务主管一般由管理委员会的成员兼任。434、业主协会的专门委员会在美国，规模较大的物业小区的业主协会往往设有一些专门委员会。这些专门委员会并不是法律强行要求设立的机关。各物业小区可以根据自己的需要来选择设立。专门委员会一般分为两类一类是常设专门委员会；另一类是临时性的专门委员会。临时性的专门委员会又可称为特别委员会。常设专门委员会是常设性质的委员会，一般根据业主协会的治理文件的规定而设置。例如，美国的一些物业小区会设有财务与预算委员会、小区建筑物与装修管理委员会、小区环境和绿地委员会、小区治安委员会等。特别委员会，是为了完成某项具体任务而设立的委员会，任务完成后，委员会即告终止。例如，选聘物业管理公司委员会、预算方案委员会及管理委员会候选人提名委员会等。44（四）日本法日本现行的有关物业小区管理的法律为有关建筑物区分所有等法律（也称为建筑物所有等之法律）是于1962年制定，并经过多次修改，最近的一次修42美国物业产权制度与物业管理周树基北京大学出版社2005年3月第1版第53页43美国物业产权制度与物业管理周树基北京大学出版社2005年3月第1版第54页44美国物业产权制度与物业管理周树基北京大学出版社2005年3月第1版第55页改时间