巴塞尔协议体系下跨国商业银行的国际监管2

巴塞尔协议体系下跨国商业银行的国际监管（硕士论文摘要）正如人类历史发展的跌宕起伏那样，在金融监管的领域人们也总是在一次又一次“血的教训”之后才逐渐了解到监管对于金融业包括银行业在内的重要性，并且在一次又一次的理论探索和实践经验中推动了金融业的监管向更广泛更具体更有效的领域发展而去。银行作为金融业的重要部分，对于它的监管与其他行业相比具有非常多的独特性，同时又因为银行在金融市场的重要地位及其对整个国民经济的重要影响，使得银行监管这个问题从来都是一个非常热点的话题。随着经济全球化和金融全球化，现代跨国银行这一特殊的群体出现了，并在全球经济中占据了越来越重要的地位。同时也使得人们发现因为跨国银行的存在，在对于银行的监管领域必须要加强国家之间的合作才能更好的防范全球银行业的系统性风险和抵御全球性银行业危机可能带来的不利后果。本文写作的背景是由美国次贷危机所引发的全球性金融危机全面爆发的时期，这场危机从根源上看与银行业脱不了关系，因此作为全球银行业监管圭臬的巴塞尔协议体系下确定的银行监管体制也遭到了些许质疑，故引发了作者对于巴塞尔协议体系所确定的跨国商业银行国际监管的重新认识。本文正文共计约四万两千字，包括四个部分。第一章是关于跨国银行监管的概述，主要内容包括跨国银行的产生和界定，分别从主体角度和系统性风险角度对跨国银行监管的必要性进行分析，本文所要研究的跨国银行的国际监管这一概念的界定。第二章是本文的重点章节，内容涵盖巴塞尔委员会简介和巴塞尔协议体系的整体框架，以监管责任分配和监管标准为两条主线进行巴塞尔各主要协议的评述，巴塞尔协议所确定的责任分配体系和跨国银行监管标准体系的基本框架、缺陷以及改良的建议。第三章探讨的是巴塞尔协议的法律性质问题，在对于以往关于法律性质的各种学说进行评判的基础上得出自己的结论。最后一部分结语关注的是次贷危机背景下的巴塞尔协议，指出巴塞尔协议的主要作用在于使银行机构更加具有抗风险的能力，而不是一定要能够阻止危机的产生。关键词巴塞尔协议跨国银行国际监管次贷危机THEINTERNATIONALREGULATIONOFMULTINATIONALBANKUNDERBASELSYSTEM（ABSTRACT）MAJORINTERNATIONALLAWSPECIALTYINTERNATIONALECONOMICLAWAUTHORLIXIAOLEITUTORASSOCIATEPROFESSORZHANGGUOYUANASTHEREAREUPSANDDOWNSINHUMANBEINGSHISTORY,INTHEFIELDOFFINANCEREGULATION,PEOPLEYETGRADUALLYUNDERSTANDTHEIMPORTANTROLETHEREGULATIONPLAYEDINTHEFINANCEINDUSTRYWHICHINCLUDEDBANKINDUSTRYAFTERTHEBITTERLESSONS,ONEAFTERANOTHERANDTHEYALSOMAKETHEFINANCEINDUSTRYAWIDER,MORESPECIFICANDEFFECTIVEONEBYLARGEAMOUNTSOFTHEORYEXPLORATIONANDPRACTICALEXPERIENCEASANIMPORTANTPARTOFFINANCEINDUSTRY,THEREGULATIONOFBANKPOSSESSESMUCHUNIQUENESSCOMPAREDWITHTHOSEINOTHERINDUSTRIESANDALWAYSBEAVERYPOPULARTOPICTOOBECAUSEOFBANKINDUSTRYSIMPORTANTPOSITIONINTHEFINANCEMARKETASWELLASITSHUGEINFLUENCEUPONTHENATIONALECONOMYWITHTHEGLOBALIZATIONOFBOTHECONOMYANDFINANCE,MODERNMULTINATIONALBANKHASAPPEAREDASASPECIALGROUPANDBECOMEMOREANDMOREIMPORTANTINTHEWORLDSECONOMYATTHESAMETIME,PEOPLEHAVEALSOFOUNDTHATINTHEFIELDOFREGULATIONONBANKS,WEMUSTENHANCETHEMULTINATIONALCOOPERATIONSOTHATWECANGUARDAGAINSTTHEGLOBALSYSTEMRISKSOFTHEBANKINDUSTRYANDDEFENDTHEADVERSECONSEQUENCESOFGLOBALCRISISOFITTHEARTICLEWASWRITTENINTHEBACKGROUNDOFFULLBLOWNOFGLOBALFINANCECRISISRESULTEDBYTHESUBPRIMECRISISWHICHISHIGHLYRELATEDWITHBANKINDUSTRYBECAUSEOFTHAT,THEBANKREGULATIONMECHANISMUNDERBASELSYSTEM,WHICH,ASTHEPRINCIPLEOFTHEGLOBALBANKREGULATION,WASALSODOUBTED,WHICHLEADMYREORGANIZATIONTOWARDTHEINTERNATIONALREGULATIONOFMULTINATIONALCOMMERCIALBANKUNDERTHEBASELSYSTEMINTHISPAPER,THEBODYHASABOUT42,000WORDSTOTALLYANDDIVIDEDINTO4PARTSTHEFIRSTCHAPTERISABOUTTHEOVERVIEWOFMULTINATIONALBANKREGULATION,INCLUDEDTHEAPPEARANCEANDDEFINITIONOFTHEMULTINATIONALBANK,ANALYZINGTHENECESSITYOFTHEMULTINATIONALBANKREGULATIONINBOTHTHEMAINBODYPOINTOFVIEWANDTHESYSTEMRISKSPOINTOFVIEW,THEDEFINITIONOFINTERNATIONALREGULATIONONTHEMULTINATIONALBANKTHESECONDCHAPTERISTHEMAINCHAPTEROFTHEARTICLEITCONTAINS1THEBRIEFINTRODUCTIONOFBASELCOMMITTEEANDTHEFRAMEOFBASELSYSTEM,2THECOMMENTARYTOWARDTHEMAINAGREEMENTSOFTHEBASELSYSTEMFROMTHEDISTRIBUTIONOFREGULATIONRESPONSIBILITYANDTHESTANDARDSYSTEMOFMULTINATIONALBANKREGULATION,3THEFRAME,DEFECTANDSUGGESTIONTOWARDTHERESPONSIBILITYDISTRIBUTIONSYSTEMANDTHESTANDARDSYSTEMOFMULTINATIONALBANKREGULATIONUNDERBASELSYSTEMTHETHIRDCHAPTERISTHEDISCUSSIONOFTHELEGALNATUREOFBASELSYSTEMANDMAKESMYCONCLUSIONONTHEBASEOFVARIEDTHEORYTHELASTCHAPTER,EPILOGUE,FOCUSONBASELSYSTEMINTHEBACKGROUNDOFSUBPRIMECRISIS,ANDPOINTOUTTHATTHEMAINFUNCTIONOFITISTOSTRENGTHENTHEANTIRISKABILITYOFBANKSBUTNOTTOSTOPTHEEMERGENCEOFTHECRISISKEYWORDSBASELSYSTEMMULTINATIONALBANKINTERNATIONALREGULATIONSUBPRIMECRISIS目录导言1第一章跨国商业银行监管概述2第一节经济全球化背景下东道国银行业的开放与现代跨国商业银行的产生2一、跨国商业银行的产生2二、跨国商业银行的界定3三、跨国商业银行境外经营机构的形式4第二节跨国银行监管的必要性分析5一、跨国银行监管必要性的主体角度分析5二、跨国银行监管必要性的系统性风险角度分析9第三节跨国商业银行国际监管的界定12第二章巴塞尔协议体系下跨国银行的监管模式13第一节巴塞尔委员会的成立和协议体系14一、巴塞尔委员会的成立和目标14二、巴塞尔协议体系简介15第二节巴塞尔跨国商业银行国际监管的责任分配制度16一、监管冲突16二、巴塞尔体系中关于监管责任划分的主要文件评述17三、巴塞尔协议体系所确定的监管责任分配模式及评价24第三节跨国商业银行监管标准体系和新旧巴塞尔资本协议25一、跨国商业银行监管标准25二、1997年核心原则29三、新旧巴塞尔资本协议对比与资本充足率32四、巴塞尔协议监管模式的其他缺陷和完善37第三章巴塞尔协议监管模式与巴塞尔文件的性质的尴尬地位41一、巴塞尔协议不是国际条约41二、巴塞尔协议有成为国际习惯的潜质43三、巴塞尔协议不是国际惯例43四、明确巴塞尔协议的性质，重塑巴塞尔委员会的法律地位45结语次贷危机巴塞尔协议不得不面对的问题46参考文献51在读期间发表的学术论文与研究成果54后记55巴塞尔协议体系下跨国商业银行的国际监管导言论文写作的时候正逢由美国次贷危机所引发的百年一遇的金融危机愈演愈烈的时期。对于这场声势浩大破坏力极强的危机，经济学家、法学家、政治学家、社会学家等各行各业的高手在惊恐于这场危机不断加深的破坏性的渗透力的同时也都在自己的领域谈论着它所产生的根源。从现象上看，这场危机肇始于美国银行业的“顶风（险）作案”，而后才有证券业的高手通过金融创新带来了魔鬼。所以在这场危机中无法推卸责任的一方首当其冲的就是从事了次级贷款发放的商业银行等贷款机构因为资本对于利益的疯狂追求而无视高风险的次级贷款所可能引发的破坏性后果。而从金融监管的角度看，人们不禁要反思，对于次级贷款这类如此巨大风险的业务何以没有遭到监管责任主体的重视反而任由其愈演愈烈现有的银行监管体系已经对于银行的风险监管做出了相当完美的规制，为什么还是没有阻止危机的发生究竟是哪个环节出了问题那么当前作为银行业监管圭臬的巴塞尔协议体系还值得坚持吗为了寻求上述问题的答案，作者决定结合次贷危机的大背景，对现有的在跨国银行监管中具有非常重要地位的巴塞尔体系以及由其所确立的监管模式的完备性进行研究。本着这样的思路，本文的基本框架是首先解决跨国银行监管特别是国际监管的基本理论问题，接着对于巴塞尔协议体系所确定下来的跨国银行监管的各主要协议和监管模式予以评述，并指出危机爆发前巴塞尔协议所遭受的批评，特别是巴塞尔协议法律性质的尴尬地位所造成的困惑，最后在结语部分回应在次贷危机的爆发时巴塞尔协议所遭受的质疑。第一章跨国商业银行监管概述第一节经济全球化背景下东道国银行业的开放与现代跨国商业银行的产生以假设开篇如果全球两百多个国家都不允许他国银行在本国开展任何形式的银行服务，这样国内任一银行所从事的都只是单纯的国内业务，而不与任何他国发生银行业内的资金融通，从而各国银行业的风险不与他国相干，银行业自身固有的风险各国甘苦自知，那么本文的跨国商业银行1的监管也就无从谈起了。跨国商业银行监管产生的前提就是经济全球化背景下，“贸易、投资和生产的全球化，在客观上提出了金融全球化的要求，因为金融是为贸易、投资和生产服务的，全球化的贸易、投资和生产要求全球化的金融服务”，2从而造就了国家间金融市场包括银行业市场的开放，从而使得国内的银行可以在他国从事银行业务，使得跨国商业银行得以存在。经过了几十年的迅猛发展，而今在全球金融市场活跃的主体都把触脚伸向了各个经济活跃区，“世界各国的金融业早已是一个你中有我、我中有你的有机整体”3。这种在全球化背景下的银行各种形式的的跨国业务必然会加大在国际层面的对于各国金融安全的冲击，即通常所谓的系统性风险，从而使得各国必须要对于这类具有特殊“国籍性质”的银行予以特别的关注。一、跨国商业银行的产生银行是什么简言之，银行就是经营货币信用业务的特殊企业。一般而言，比如在我国，由于金融行业采取分业经营的结构，那么我们通常所谓的银行就是指商业银行，即依法设立、“从事吸收公众存款、以自己的名义发放贷款并办理结算等业务的银行”4。跨国商业银行是在银行的基础上发展起来的，是国际金融市场的基本主体。“跨国银行，是以一定的组织结构为支撑而1如无特别说明，本文中跨国商业银行与跨国银行、国际银行概念通用。2孔维凤金融全球化与系统性风险，载管理科学文摘2005年第9期。3同注2。4李仁真主编国际金融法学，复旦大学出版社2004年版，第63页。从事跨境货币信用业务的特殊的跨国公司，不仅要跨境从事货币信用业务，而且要在国外设有机构，各机构通过股权或其他形式紧密联系，并在同一决策体系下开展经营活动。”5跨国银行的产生是伴随着国际贸易的发展而进行的。国际贸易的产生和发展，催生了国际支付，那么就需要有一个中间机构来完成支付；而随着国际贸易和国际支付再发展到一定的程度，就会出现国际间的融资等金融活动。除此之外，跨国公司的快速发展也迫切需要本国银行跨境提供金融服务6。各国国内的商业银行势必要顺应这样的发展，开展相应的业务。一开始商业银行采取与位于其他国家的商业银行建立代理行关系的方式，即业务的跨国经营，然而这种模式存在许多不可避免的弊端第一，这种代理关系过于繁杂、松散，交易成本高，效率很难保障；第二，银行双方之间缺乏统一的标准、通用的规则和严密的协议，在服务质量、资金、定价等方面难以得到保障；第三，代理行的服务水平很难控制。7所以，渐渐的，随着各国金融市场的开放，各国商业银行特别是某些资金雄厚的大银行开始建立自己的海外分支银行或者子银行，在全球或者某一国家或地区开展跨国业务，即开展机构的跨国经营。“一旦银行从业务的跨国经营过渡到机构的跨国经营，那么跨国商业银行就诞生了。”8二、跨国商业银行的界定根据联合国跨国公司中心1981年在一份报告中对跨国公司所下的定义，可以认为在五个或五个以上的国家设有分支机构或拥有其中大部分资本的附属机构的存款银行，且其海外分行及其分支机构的境外金融业务量占总行金融业务总额的25以上，才能成为“跨国银行”9。但是这一个观点并不是一个被普遍接受的观点，因为大多数人认为这一量化指标单纯考虑设有分支机构的国家数目而忽略了其他重要因素从而显得过于简单和机械10。5韩龙主编国际金融法，法律出版社2007年版，第135页。6宗良著跨国银行风险管理，中国金融出版社2002年出版，第5页。7陆晓明现代商业银行间国际业务合作的新模式，载国际金融研究2001年第2期。8韩龙主编国际金融法，法律出版社2007年版，第135页。9朱榄叶主编国际经济法学，北京大学出版社2005年版，第265页。10李仁真主编国际金融法学，复旦大学出版社2004年版，第63页。英国银行家杂志也有一个关于国际银行的标准，该标准包括两项指标第一是“资本实力即国际银行的实缴资本或实缴普通股本和未公开的储备资本两部分之和必须在10亿美元以上”；第二是“海外业务情况，跨国商业银行的海外业务在其全部业务中占有较大比重，并且必须在伦敦、东京和纽约这三大国际金融中心设有分（子）行，开展国际融资业务和具有一定比例的海外工作人员。”而第三种观点则认为，跨国商业银行就是在境外建立分支机构，从事经营活动的银行，也就是说只要在两个或两个以上的国家或地区设立机构从事货币信用业务的经营，即构成跨国商业银行。根据联合国跨国公司中心1983年所作的世界发展中的跨国公司第三次普查报告对于跨国公司的定义，可谓跨国商业银行是指由“分设在两个或两个以上国家或地区的实体组成的企业，而不论这些实体的法律形式和活动范围如何；这种企业的业务是通过一个或多个决策中心，而不论这些实体的法律形式和活动范围如何；这种企业的业务是通过一个或多个决策中心，根据一定的决策体制经营的，因而具有一贯的政策和共同的战略；企业的各个实体由于所有权或别的因素的联系，其中一个或一个以上的实体能对其他实体的活动施加重要影响，尤其是可以同其他实体分享知识、资源以及分担责任”11。这个跨国商业银行的定义得到了大多数学者的肯定。作者同样认为这样的定义是可以接受的，因此，在本文中，凡是在两个或两个以上的国家或地区设有各种类型境外经营机构的银行就是跨国商业银行。三、跨国商业银行境外经营机构的形式跨国商业银行在境外设立经营实体，结合各国的实践目前而言主要有以下三种模式1、代表处或办事处跨国银行进驻东道国金融市场通常肇始于在该国建立代表处或办事处。代表处往往不能够从事一般商业银行的经营性业务，比如吸收存款、发放贷款、办理结算等基本银行业务，通常只能代表总行从事咨询、联络等非直接营利11韩龙主编国际金融法，法律出版社2007年版，第136页。服务型和辅助性的工作。代表处也不具有东道国的法人资格，它的责任通常要由派驻该代表处的跨国商业银行母行来承担12。甚至有不少国家在立法中规定，外国银行在东道国设立代表处具备了一定的期限是其设立营业性分支机构的必要条件，例如我国外资银行管理条例就规定外资银行在中国初次设立分行的，其条件之一就是要在中华人民共和国境内已经设立代表处2年以上。132、分行跨国银行的分行也不具有东道国的法人资格和独立的法律地位，它是属于该银行总行一部分的经营实体，不具有独立的民事主体资格，一般只能以总行的名义从事业务活动。分行不同于代表处的地方就是，它能够从事东道国所允许的商业银行业务，如吸收存款、发放贷款等。通常，东道国法律会要求分行具有一定数量的资本或者营运资金，但是不要求其拥有独立的资本，跨国商业银行总行会对其分行的经营承担责任，总行破产，海外分行亦随之破产倒闭14。3、子银行“子银行是外国金融机构依照东道国法律在东道国境内设立的、由母行拥有其全资或多数股权、具有东道国独立法人资格、独立承担权利义务的主体”15，在我国就表现为外商独资银行和中外合资银行。子银行是东道国的法人，从其法律性质上来说，其法律地位与东道国本国银行相同，可以经营东道国法律所允许的各种银行业务。其与分行不同的地方在于母行的破产不必然导致子银行的破产。东道国一般都允许跨国商业银行以子银行的方式进入，甚至有些国家如加拿大要求外国银行只能以子银行的方式进入加拿大金融市场。12如中华人民共和国外资银行管理条例第三十三条规定，“外国银行代表处可以从事与其代表的外国银行业务相关的联络、市场调查、咨询等非经营性活动。外国银行代表处的行为所产生的民事责任，由其所代表的外国银行承担。”13中华人民共和国外资银行管理条例第十二条规定。14韩龙对外国银行准入形式的法律监管分析，载法学评论1999年第4期。15韩龙主编国际金融法，法律出版社2007年版，第139页。第二节跨国银行监管的必要性分析一、跨国银行监管必要性的主体角度分析在对于跨国银行进行监管的领域中，至少有三类主体，分别是东道国、母国以及诸如巴塞尔委员会、国际清算银行、世界贸易组织之类推动跨国银行监管国际合作的国际组织（而事实上，这类国际组织最终所达成的共识也依然体现的是东道国和母国的旨意，只不过这种意旨不可能由一个国家做主）。那么对于是否要对于跨国银行进行监管以及采取什么样的监管的问题对于不同的主体而言定然是不完全相同的，而且因为各国在监管的问题上所采取的不同经济思维，也在一定程度上加深了对于必要性分析讨论的热烈程度。（一）监管的理论背景二十世纪以来金融监管理论变迁1、金融监管理论变迁的经济学背景金融监管，顾名思义就可以看出它是“一种与市场自发运动相对应的政府行为”16，那么金融监管理论的发展自然要受制于经济学界关于“看不见的手”的热烈讨论。以亚当斯密为代表的古典经济法学派始终坚持，政府仅仅应该作为市场经济的“守夜人”，而不应直接介入和干预市场经济的运行和发展。而在经历了十九世纪七十年代的“边际革命之后”，新古典经济学在对于古典经济学进行了“扬弃”之后也崇尚自由放任的经济思维，同样坚持市场的自发运行将会实现社会资源配置的最大优化，也极力反对政府干预市场经济的运行。相对应的，一直被长期斥为经济学派异端的德国历史学派以及后来的新历史学派则认为“一个国家让任何事情都放任自流，那就意味着自杀”17，并指出市场机制是存在重要缺陷的，故而坚持政府应该积极主动地对于经济生活进行较多的干预，还具体讨论了国家干预的范围比如修建基础设施、制定专利法以及各项有关生产力和消费的法规、实行贸易保护政策等等18。二十世纪三十年代，以资本主义世界大萧条为背景，凯恩斯主义经济学在一片混乱中兴起，对自由放任的古典经济学发起了挑战，进一步强化了政府干预在调节经济方面可能实现的绩效和力度，而这一理论在30年左右的时16朱孟楠著金融监管的国际协调与合作，中国金融出版社2003年版，第3页。17谭崇台主编西方经济发展思想史，武汉大学出版社1993年版，第173页。18朱孟楠著金融监管的国际协调与合作，中国金融出版社2003年版，第4页。间里占据了优势地位。一直到二十世纪六、七十年代，主要资本主义国家发生了严重的“滞胀”危机，大量的自由主义经济学家们把这归责到凯恩斯主义强调的国家的过度干预，力图恢复自由放任的古典经济学传统，并先后兴起了极力主张自由主义、减少国家干预的货币主义，供给学派以及理性预期学派。二十世纪八十年代以来，建立在经过完善的新古典微观经济理论基础上的新古典宏观经济学“通过其形式严整的理论证明和结论影响着世界各国的经济政策”19，同时，新凯恩斯主义经济学也在不断得到八十年代以来由于经济自由化引发的种种问题的实践证明。而到目前为止，这两派的主要分歧已经大大缩小，均认同市场的不完善性，而在政府干预方面，两派的分歧已经不再是必要性的问题上了，而是政府干预的范围、方式和有效性等方面。2、二十世纪以来金融监管理论的演化20（1）二十世纪三十年代以前的金融监管理论当时，自由资本主义正处于鼎盛状态，并且由于受到金本位逐渐崩溃导致的货币混乱的影响，这一阶段关于金融监管的讨论主要集中在货币监管和防止银行挤提方面，对于金融机构的经营行为的具体干预则很少论及。（2）二十世纪三十年代到七十年代的金融监管理论由于二十世纪三十年代资本主义世界的大萧条，人们已经认识到“看不见的手”的自由放任的结果不是人们所预见的完美。在“凯恩斯主义经济学”的主导下，学者们开始关注金融体系负的外部性影响、金融体系的公共产品特性、金融机构自由竞争的悖论以及不确定性、信息不完备和信息不对称，故而需要一种市场以外的力量介入到金融市场中从而限制金融业负面效应和风险所带来的危害。这一时期金融监管的主要内容就是对于金融机构具体经营行为的干预。（3）二十世纪七十年代以来的金融监管理论出于对于凯恩斯主义的反思，金融自由化理论随之逐渐发展起来并且在理论界和实践中都不断扩大影响。金融自由化理论主张应该放松对于金融业19朱孟楠著金融监管的国际协调与合作，中国金融出版社2003年版，第5页。20该子目录以下参见白宏宇、张荔百年来的金融监管理论演化、实践变迁及前景展望，载国际金融研究2000年第1、2期。过度严苛的管制，应该恢复金融行业的竞争，提高金融业的效率，即推崇效率优先。但金融自由化理论也并不是全面否认和摈弃政府的金融监管，只是要求政府应该做出符合金融业效率要求的管制调整。只是，从二十世纪九十年代以来，金融自由化理论也因一系列的金融危机而受到普遍批评，特别在这次因为美国次贷危机而引发的全球金融危机中，不少学者都把其根源归为美国政府所推崇的自由放任的经济政策中。（二）从监管主体角度看坚持其对跨国银行监管的必要性1、东道国的监管在上文已经分析道，跨国银行在东道国内开展业务主要采取三种方式代理行、分行和子行，而无论跨国银行采取何种方式进驻一国金融市场，它都或多或少对东道国产生影响。在东道国内的跨国银行不同于完全的内国银行，因为一旦跨国银行的母行在国外发生问题，必然会对于位于东道国的分支机构产生影响，进而进一步影响到东道国的金融稳定。诚然，即使是内国银行发生问题也会对国内经济产生不良影响，但是相对而言，东道国政府对于其内国银行更加了解而且在政策上的调控也可以直接进行，直接产生压力，而对于在国外的跨国银行母行及其在其他国家的分支机构，东道国是很难清晰了解其经营状态也更难以把握其风险动向，这种在微观层面的不确定性对于东道国政府在宏观层面把握国内经济的整体发展而言是相当不利的。为了防止这种不确定性所带来的风险，很多国家都会通过各种政策和法律规定对跨国银行所能够开展的业务等很多方面给与各种限制从而达到阻碍深入影响国内经济的扩张速度，以中国为例，在中国入世以前，外国银行在国内开展银行业务在地域、业务范围、业务对象等很多方面受到严格限制，即使在入世承诺书中对于金融市场开放作了诸多承诺，但是外国银行在国内始终没有获得与中资银行相同的地位。这不仅是对于国家经济安全的考量的结果，也是在反思各场危机后的必然选择。2、母国的监管在巴塞尔协议体系下，母国的并表监管是必须要坚持的原则之一，出于属人管辖的原则，母国坚持对于跨国银行在境外的机构进行监管合法合理。从宏观方面看，跨国银行的存在对于国家的通货膨胀、利率变化以及国际收支都会产生较大影响21。其一，跨国银行活动与母国和东道国的通货膨胀均有着正相关关系对于母国而且，其采取货币扩张政策引起资本外流，则母国对外货币发生贬值，从而以该国货币表示的世界货币量也就增加了。而相应的货币流入国的货币就会升值，从而对该国国内经济产生紧缩性影响。在价格不对称的条件下，货币流入国（东道国）为了消除通货紧缩对本国经济增长的不利影响，一般会采取相应措施如增加货币供应以抑制价格水平的下降，其结果是以另一国货币表示的世界货币量也会增加，这样通货膨胀就在各国之间发生了传递。其二，“在市场开放的情况下，任何市场的失衡均会通过共同的实质变量或金融变量联合转移到其他市场”，所以“跨国银行的出现无疑起到了调节和均衡各国利率差异的作用”22，而这种作用有可能是往好的方向发展也有可能是往坏的方向发展，取决于监管当局的作为。其三，跨国银行的活动必然对各国国际收支的变动具有重大的影响，这种影响有时候是积极的，比如银行可以回流石油美元，缓解了因为油价上涨引发的国际收支不平衡的加剧，但是其对于国际收支的负面影响也是大大存在的，特别是对于某些资本项目开放的国家来说，数额巨大的“热钱”（HOTMONEY）的流动，无疑对国际收支造成重大影响如19791982年间西方工业国家的经济危机即为其典型例证。二、跨国银行监管必要性的系统性风险角度分析跨国银行的产生和发展与经济发展和经济的全球化息息相关，一方面经济的全球化推动了金融家们在域外开拓疆土，而另一方面跨国银行的发展也进一步推动了全球经济的发展和全球化的深入。然而，跨国银行的存在所带来的负面影响也随着跨国银行的产生和发展壮大日益显现出来。“无论是商业银行的表内业务或表外业务所产生的风险均已经对国际银行体系造成了极大的风险，并对全球银行体系的健全运行形成了极大的冲击。”23这种冲击既包括在某一银行集团内部的“牵一发而动全身”，也包括在全球银行市场上任一银行的失败所导致的多米诺骨牌效应的重现。“首先，本国银行跨境经营业务21参见邓勇跨国银行监管法律问题研究，西南财经大学硕士学位论文，2003年。22邓勇跨国银行监管法律问题研究，西南财经大学硕士学位论文，2003年。23朱榄叶主编国际经济法学，北京大学出版社2005年出版，第266页。迅速发展，外国银行机构在境内大量涌现，其所带来的监管困难已非一国能够独自解决；其次，各国银行体系之间通过同业市场紧密联系，某一银行的倒闭很可能殃及整个银行体系形成全球性金融危机；其三，来自不同国家的银行在一个全球市场内进行业务竞争，可能因各国彼此殊异的监管安排而导致竞争扭曲。”24“特别是，跨国银行竞争白热化，利润微薄，彼此常利用交易调整资金余缺，一旦某一银行发生问题，将迅速牵连其他跨国银行，酿成系统性风险。”25所谓系统性风险，学届尚未给出一个统一的定义，通常认为，对于银行业而言，“所谓系统性风险，是指通过单个银行风险的传染和蔓延而造成的整个金融系统的风险；在规模和性质方面，其大于单个银行风险的简单相加。换言之，它是指多家银行的负债超过其资产的市场价值，导致挤兑的发生和资产构成的其他形式的转换，导致一些银行倒闭、政府干预的可能性。”26传统的金融监管理论认为，金融监管的根源在于两个因素一是银行的信息不对称；二是银行的负外部性27。而在对外开放的条件下，金融体系内在的脆弱性有了新的表现，即金融的对外开放和金融监管放松，使得金融自由化、市场化具有了国际范畴，也使得金融风险不在拘泥于一国国内，而具有了国际范围的影响力28。这样，随着跨国商业银行的大规模发展，基于系统性风险的跨国银行监管得到越来越多的重视和关注。1、1974年国际银行业危机直接催生了巴塞尔委员会的产生291974年的国际银行业危机的出现与70年代的货币危机有着深刻的联系。1973年10月18日，位于美国加利福尼亚的美国圣地亚哥国民银行因外汇交易亏损而宣布倒闭。1974年5月，位于美国纽约的富兰克林国民银行宣布它在外汇交易中损失了3900万美元，在美联储注入资金抢救无效之后，该银行被欧美银行信托公司收购。6月，原联邦德国赫尔斯达特银行在外汇交易中亏24李仁真主编国际金融法学，复旦大学出版社2004年出版，第69页。25汤凌霄著跨国银行系统性风险监管论，经济科学出版社2004年出版，第1页。26汤凌霄跨国银行系统性风险监管研究，厦门大学硕士学位论文，2003年。27汤凌霄在其著作跨国银行系统性风险监管论中对于这一传统理论提出了批判，她认为，“这一理论基础过于微观，容易将社会公众的注意力和监管者的着力点引向单家银行，以为监管者应关注每家银行的风险状况，确保每家银行不出问题，否则就是监管者失职。而这将导致监管者错误配置其监管资源，更为严重的是引发和增大银行的道德风险，最终导致监管失败。”28尚金峰著开放条件下的金融监管，中国商业出版社2006年出版。29王德祥著经济全球化条件下的世界金融危机研究，武汉大学出版社2002年出版，第25页。损12亿德国马克，宣布倒闭。8月，原联邦德国黑森林银行外汇交易失败，州政府被迫注入资本并对该银行的债务提供担保。这些银行都是美国和原联邦德国著名的国际银行，这些银行陷入困境主要是因外汇交易失败而引起的。以赫尔斯达特银行为例，它接受了客户的德国马克支付，却未能完成即期美元售出，无法在纽约清算交易。而且这些银行所进行的外汇交易大多是投机交易，而且也是在明知外汇投机交易的风险的情况下仍然铤而走险。而由此一家大银行倒闭，势必使其他银行面对危机，如赫尔斯达特银行停业立即使英国希尔塞缪尔银行损失1000万美元。同时，这一事件也打击了国际金融市场的信心，使众多存款人将其资金从欧洲美元市场转移到美国银行。30这一现象引起了主要发达国家的重视，于是在1974年9月，10国集团中央银行行长会议第一次讨论了各国中央银行向国际性私人银行提供援助、阻止国际流动性危机蔓延的问题。2、英国巴林银行倒闭案英国巴林银行集团曾经是英国伦敦城内历史最久、名声显赫的商业银行集团，素以发展稳健、信誉良好而驰名，其客户也多为显贵阶层，英国女王伊丽莎白二世也曾经是它的顾客之一。巴林银行集团的业务专长是企业融资和投资管理，业务网点主要在亚洲及拉美新兴国家和地区。1994年巴林银行的税前利润仍然高达15亿美元，银行曾经一度希望在中国拓展业务。然而，次年的一次金融投机彻底粉碎了该行的所有发展计划。巴林银行破产的直接原因是新加坡巴林公司期货经理尼克里森错误地判断了日本股市的走向。1995年1月份，日本经济呈现复苏势头，里森看好日本股市，分别在东京和大阪等地买进大量期货合同，希望在日经指数上升时赚取大额利润。然而天有不测风云，1995年1月17日突发的日本阪神地震打击了日本股市的回升势头，股价持续下跌。巴林银行因此损失金额高达14亿美元，这几乎是巴林银行当时的所有资产，这座曾经辉煌的金融大厦就此倒塌。巴林银行集团破产的消息震动了国际金融市场，各地股市受到不同程度的冲击，英镑汇率急剧下跌，对马克的汇率跌至历史最低水平。巴林银行事30汤凌霄著跨国银行系统性风险监管论，经济科学出版社2004年出版，第19页。件对于欧美金融业的隐性影响不可估量。313、国际商业信贷银行（BCCI）倒闭案32BCCI是一家总部设在卢森堡的跨国银行集团，在倒闭之前的近20年里，BCCI一直利用自身及其复杂的组织结构逃避监管，从事伪造账目，隐瞒亏损等商业欺诈行为，同时还有行贿各国政要、向国际犯罪集团提供金融服务等行为。1991年12月，该行被清盘。BCCI危机波及了世界上近百个国家，它在全球70多个国家和地区的分行被勒令停业，并且影响到100余个与这些分行有业务联系的国家和银行；更为严重的是，由此还引发了一些地区性的金融风波，如中国香港地区。因为跨国银行的存在，引发了系统性风险的传导，这种传导可以是接触性的也可以是非接触性的，但是无论是哪一种传导方式都证明了这样一个事实随着全球经济一体化特别是金融全球化的不断深入，对于银行特别是跨国银行的监管不是一国国内也不可能是一国自身的责任，任何单一的国家都不可能完成对于跨国银行的有效监管，从系统性风险的角度看，跨国银行监管的国际监管必须一步步加深。巴塞尔协议体系的形成就是在反思一次又一次的金融危机和金融风暴的教训而逐步发展下来了，它统一的银行业监管标准对于之后银行业的健康发展起到了非常大的促进作用，这一点是毋庸置疑的，否则巴塞尔所确定的规则也不可能得到越来越多国家的重视。所以，作者也将在后文详细说明，即使次贷危机肇始于银行业务，也不能说明巴塞尔协议不需要坚持。第三节跨国商业银行国际监管的界定有学者把跨国银行的监管区分为三类，分别是国别监管、国际监管和内部监管33。国别监管研究的对象是东道国与母国在对跨国银行分别实施监管的法理和规则；内部监管则是指，以跨国银行自身为监管主体，通过自身主动积极的内控机制达到风险控制的目标，内部监管的有效性在于在一般情况31英国巴林银行破产事件，HTTP/FINANCEDAYOOCOM/GB/CONTENT/200412/09/CONTENT_1847043HTM，（访问日期2009年3月19日）。32汤凌霄著跨国银行系统性风险监管论，经济科学出版社2004年出版，第21页。33蔡奕著跨国银行监管的主要法律问题研究，厦门大学出版社2004年版，第5页。下跨国银行自身可以更容易发现自己的问题。本文所要研究的跨国银行监管则主要指的是对于跨国银行的国际监管，但这并不表明存在一个凌驾于各国之上的国际银行业监管机构可以肆意对某国银行进行指责。“跨国银行国际监管的实质并不是在银行框架以外另行构筑更高阶次的监管体制，巴塞尔委员会等国际金融组织本身也不对跨国银行行使直接的监管。”34，所以有人也将其称之为跨国银行监管的国际合作或者国际协调。跨国商业银行监管是跨国商业银行的监管主体，“根据相关的监管制度，对跨国银行及其金融活动进行监督、检查、管束和处理的活动，以防范系统风险，保护存款人和投资者，维护国际金融机构安全稳健经营。”35首先，因为跨国商业银行母行和子行分属不同的主权领域，而各国基于属地原则和属人原则都有理由对于在其境内的所有商业银行及国内银行在境外的分支机构进行监管，那么必然在监管主体方面产生冲突有可能是积极冲突，也有可能是消极冲突，而无论哪一种冲突都不是被乐见的。因此，跨国银行的国际监管首先必须要解决的问题就是监管的主体是谁，即监管责任的分配问题。第二，在解决了谁来监管的问题的同时，还必须明确应该如何监管，即监管标准和规则的确定。事实上，有些国家推崇监管，有些国家崇尚自由，有些国家监管严格，有些国家监管松散。所以，巴塞尔委员会也一直致力于各国监管规则的统一上，因为各国逐渐认识到，各国各自为政，那么监管的效果必然大打折扣。所以跨国银行的国际监管的第二个方面就是寻求监管标准的统一。本文之后在述及巴塞尔协议体系所确定的跨国银行国际监管模式时，这个概念涵盖的是两个方面的内容一是巴塞尔协议所确定下来的东道国和母国监管责任的分配制度；二是巴塞尔委员会通过制定和吸收而确定下来希望各国可以参照执行的各类银行业监管标准和要求。诚然第二个方面的内容也是跨国银行国内监管的主要内容之一，只是因为这些标准不是由单一某个国家制定从而仅供其本国使用，而是由一个国际组织为消弭因为各国监管标准34蔡奕著跨国银行监管的主要法律问题研究，厦门大学出版社2004年版，第26页。35韩龙国际金融法，法律出版社2007年出版，第322页。差异而带来的各种不利后果而制定以供各国参考，从而就具有了不同的色彩。第二章巴塞尔协议体系下跨国银行的监管模式前文已经说到，在本文的框架中，监管模式特指的是跨国银行监管责任分配制度和巴塞尔委员会提出的监管标准建议体系。本文所要论述的重点之一就是本章。显然，巴塞尔委员会和巴塞尔协议体系在跨国银行监管领域具有非常重要的地位，它通过一系列的文件为各国制作了一幅非常宏大的银行业监管的蓝图，然而这个蓝图并不是完美的，事实上，巴塞尔协议体系从成立一开始就在不断得改进，任何时候都不是巴塞尔协议体系可以停下脚步的时候。第一节巴塞尔委员会的成立和协议体系一、巴塞尔委员会的成立和目标上世纪七十年代以前，银行业监管一直被视为属于各国政府排它的管辖范围，国际社会也没有任何协调国际银行监管的正式机制，“各国监管当局在各自的国内金融体系内各行其是”36。然而，随着银行传统国际业务的增长，资金借贷的规模和数量都日益增长，同时银行国际业务也在不断创新，新的金融工具的层出不穷又形成新的市场。资金在国家间快速转移一方面促进了全球经济的发展，但另一方面一旦在这个资金的链条中的某一家银行出现问题，引发的可能就是全球性的灾难。于是，1974年底，在英格兰银行的倡议下，国际清算银行在瑞士巴塞尔主持召开了由经济合作与发展组织和瑞士、卢森堡等十二个国家参加的会议，研究国际银行风险监管问题，从而成立了“银行规制与监管委员会”（COMMITTEEONBANKINGREGULATIONSANDSUPERVISORYPRACTICES），后改称为“巴塞尔银行监管委员会”（THEBASLECOMMITTEEONBANKING36李仁真国际金融法学，复旦大学出版社2004年版，第68页。SUPERVISION）以下简称巴塞尔委员会。目前，巴塞尔委员会的成员包括澳大利亚、比利时、巴西、加拿大、中国、法国、印度、意大利、日本、韩国、卢森堡、墨西哥、荷兰、俄罗斯、西班牙、瑞典、瑞士、英国和美国37，由各成员国的中央银行和其他负有银行监管职责的机构（当该国没有中央银行时）代表本国与会。现任主席是荷兰银行主席诺特维尔林克NOUTWELLINK。巴塞尔委员会是国际清算银行的一个正式机构，总部设在瑞士的巴塞尔，每年定期集会4次，从而为成员国的银行业监管提供一个平台或者有关银行监管事务的常规合作机制，建立有效的国际银行监管机制。巴塞尔委员会协调国际银行监管的主要目标是堵塞监管漏洞，加强核心监管事项的谅解和在全球范围内提高银行监管的质量。其主要通过三种途径来实现这些目标1、交换各国监管安排的信息；2、改进国际银行业务监管技能的有效性；3、在需要的领域确定最低的监管标准。38二、巴塞尔协议体系简介巴塞尔委员会自成立以来，制定并发布了有关银行监管的一系列文件，确立和阐发了有关银行监管的原则、规则、标准和建议，形成所谓的巴塞尔体系。经过数十年的发展，巴塞尔委员会制定和发布的许多规则已成为国际银行监管的圭臬，巴塞尔委员会也成为国际银行监管最具影响的机构。巴塞尔委员会堵塞监管漏洞和协调国际银行监管始终遵循着两项基本原则没有任何境外银行机构可以逃避监管，而监管必须是充分有效的。前者侧重于国际银行机构的监管责任的划分，后者则侧重于监管标准的制定。巴塞尔体系内的协议基本上可以按照这两条主线监管责任分配和监管标准进行以下的划分（一）有关监管责任的规则1、1975年对银行国外机构的监管报告；2、1979年银行国际业务并表监管；37ABOUTTHEBASEL,HTTP/WWWBISORG/BCBS/INDEXHTM，MAY,1,2009。38THEBASELCOMMITTEEONBANKINGSUPERVISION,HISTORYOFTHEBASELCOMMITTEEANDITSMEMBERSHIP,AVAILABLEATHTTP/BISORG/BCBS/HISTORYPDF,APRIL15,2009。3、1983年银行国外机构的监管原则；4、1990年银行监管当局信息交流；5、1992年关于监督国际银行集团及其跨国机构的最低标准；6、1996年跨境银行业监管；7、1996年巴塞尔委员会与证监会国际组织里昂会议联合声明；8、1999年金融企业集团的监管等。（二）有关监管标准的规则1、1980年资本协议市场风险修正案；2、1980年银行外汇头寸的监管；3、1986年银行表外业务管理风险；4、1988年关于统一国际银行资本衡量和资本标准（即通常所谓巴塞尔协议）；5、1989年计算机和电子系统的风险；6、1994年衍生工具风险管理指南；7、1997年利率风险管理原则；8、1997年有效银行监管的核心原则；9、2004年新巴塞尔资本协议等。第二节巴塞尔跨国商业银行国际监管的责任分配制度一、监管冲突跨国商业银行在其组织结构上必然存在一个母行（总行），母行所在国通常被叫做母国，其代表处、分行或者子行（分支机构）所在国即通常所谓的东道国。对于母行的监管，东道国政府自然无权插手，对于跨国商业银行的监管冲突主要存在于对于位于东道国境内的分支机构的监管问题上。在国际法的管辖问题上，最基本的管辖原则有属人管辖和属地管辖。母行作为本国法人，那么对于它在海外的行为，根据属人管辖原则，母国自然有权监管。但是按照属地管辖原则，分支机构位于东道国领域内，东道国政府自然不可能置之不理，这样在对于分支机构的监管上，母国和东道国都是有管辖权的，监管冲突也就产生了。在管辖权的冲突方面存在两种类型的冲突，积极的冲突和消极的冲突，那么对于监管冲突而言亦然1、如果东道国和母国都主张行使监管的情况下，就会发生监管的积极冲突，两国之间互相争利或者相互扯皮，不仅会造成跨国银行的负担，疲于应付，而且相同内容的监管还会造成资源的浪费；2、反过来说，如果东道国和母国在某一监管事项方面相互推诿，均不进行监管，从而发生消极的冲突，出现监管的漏洞和疏忽，那么肯定无法更好地防范金融风险。于是，1975年,巴塞尔委员会发布了其成立之后的第一个文件对银行国外机构的监管报告，作为对德国赫斯塔特银行等银行倒闭的直接反应，其中提出一个指导性原则，即任何银行海外机构都不能逃避监管，而且这种监管必须是有效和适当的。这一原则贯穿了全部巴塞尔协议的始终。因此，在国际银行的监管面临监管冲突的情况下，如何确认东道国和母国的监管主体资格（监管责任划分），是确定监管标准前必须首要