试论建筑工程施工合同中的“黑白合同”

1/17试论建筑工程施工合同中的“黑白合同”摘要随着我国市场经济迅速发展,建筑市场也逐渐由卖方市场向买方市场过渡,实行建设项目的招标投标制度对择优选择承包单位，全面降低工程造价,进而使工程造价得到合理有效的控制起到了十分重要的作用。但由于我国法律法规对建设市场的规范还不完善,政府对建设市场的监管缺乏经验,以及我国建筑市场供求不平衡的状态,导致很多建设单位和施工单位采取虚假招标,签订“黑白合同“。“黑白合同“的广泛存在诱发了大量“工程款拖欠“问题,直接牵涉到“多角债“、民工工资拖欠、工程质量安全问题等一系列关系到经济秩序和社会秩序的重大问题,威胁着建设市场的良性发展乃至生存。针对这一情况,本文初步探究了“黑白合同“产生的原因、效力认定、并建设性的提出了消除“黑白合同“现象的思路。关键词建设工程施工合同、黑白合同、工程款结算、备案一、问题的提出20XX年6月和8月,甲公司通过工程招投标,和乙公司签订了“某住宅丙座D座及社区中心“和“某住宅E座F座“工程施工合同两份,合同价款分别为亿元和亿元,在市建设工程施工合同管理处备案后开始施工。20XX年、20XX年双方又2/17签订了补充协议,分别将原来签订的两份合同工程价款从亿元调整为9880万元，从亿元调整为8911万元。20XX年12月、20XX年9月,上述工程竣工后交由乙公司使用,甲公司得到工程款亿元,双方对这些工程款数额都无异议。但双方在工程最后结算时,对依据己备案合同确定的工程价款进行结算,还是采用双方签订的施工合同补充协议确定的工程价款进行结算发生争议。甲公司认为,已备案的合同是经公开招投标,中标后签订的,这份合同才是工程结算的惟一根据,依据该合同的内容,乙公司除已支付的款项外,还欠自己工程款亿多元。乙公司则辩称,两份备案合同不是双方的真实意思表示,后来签订的补充协议才是双方债务关系的体现。因为在20XX年3月,甲公司为拿到工程项目,就向他们作出了垫资地上层、让利、对他们分包项目不收费等极为优惠的许诺,随后开始进场施工。直到20XX年5月,他们才为工程进行了形式上的招投标活动。而根据双方签订的私下协议招投标结果是为了办理开工证,中标价和合同价对双方没有约束力,施工图纸定出后一个月再约定合同价。他们说,实际上招投标的文件是甲公司自己编制的,招投标活动由甲公司一手操办,参加投标的其实都是甲公司下属企业。因此,他们认为应按补充协议确定工程款数额,尚欠的工程款应待双方进一步核实后再确定。本案中双方争议的焦点在于工程价款应当按照备案合同3/17中的价款还是按照双方签订的建设工程施工合同价款进行结算。这一类型的结算纠纷案在当前我国建设施工领域大量存在。最高人民法院在关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释答记者问中，就有人专门提出问题在建设工程招投标中，签订中标合同前后，往往就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同，如果出现“黑白合同“，应当按照哪一份合同结算二、“黑白合同“的概念20XX年10月27日全国人大常委会副委员长李铁映所作的全国人大常委会执法检查组关于检查中华人民共和国建筑法实施情况的报告，第一次站在官方的角度提出了“黑白合同“这一现象。人大报告是这样报告“黑白合同“情况的“各地反映，建设单位与投标单位或招标代理机构串通，搞虚假招标，明招暗定，签订“黑白合同“的问题相当突出。所谓“黑合同“就是建设单位在工程招投标过程中,除了公开签订的合同外,又私下与中标单位签订合同,强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。“黑合同“违反了招标投标法、合同法和建筑法的有关规定,极易造成建筑工程质量隐患,既损害施工方的利益,最终也损害建设方的利益,检查组了解到这个问题不仅相当普遍,而且4/17难以查处。“目前,我国立法中并没有针对“黑白合同“这一现象提出一个准确的定义,它只是对一种社会现象的概括。所谓的“黑白合同“是指在交易过程中,交易双方基于某种利益考虑,通常是为了规避政府部门的监管，实现交易目的,对同一合同标的物签订了价款存在明显差额或者履行方式存在差异的两份合同,其中一份作了登记、备案等公示,并通过承诺函等形式明确该登记、备案的合同仅作为登记、备案之用,而不作实际履行。另一份仅由双方当事人持有,并作为实际履行的依据,其中登记、备案且不实际履行的合同称为“白合同“，由双方当事人持有的，并实际履行的合同称为“黑合同“。三、“黑白合同“的产生原因工程招标中的“黑白合同“问题非常突出,危害很大,不仅相当普遍而且难以查处。要想解决该问题,我们必须分析清楚其形成的原因。从根本上讲,“黑白合同“是基于两方面原因产生的。社会原因从当前我国经济秩序的发展现状来看,目前缺乏市场经济所必需的法制观念和行为规范,加之整个社会投机和趋利的心理作用,使建筑市场交易秩序长期处在一个不良状态,这就为“黑白合同“的大量滋生提供了温床。此外,建筑市场供求5/17关系极不平衡，建筑施工企业供大于求,竞争激烈。招标人与投标人之间,投标人与投标人之间存在严重的信息不对称性,因而在招投标过程中,必然会出现违背伦理的败德行为。不少建设方利用自身的优势,对施工方提出苛刻的要求,施工企业急于承揽工程项目,只好接受业主的不平等合同条款。而同时,有的施工方在以低价位和优厚条件中标后再签订补充协议,变更“白合同“使自己处于有利地位。法律原因国家干预过度与现实情况脱节建设工程施工合同作为合同法规定的一类有名合同,遵守合同法自不待言。但由于建设工程作为特殊的商品具有其独特性,故合同的成立不仅需要双方当事人的合意,还需接受政府相关部门的监管。众所周知,现代社会中,市场和政府这两个部分都是必不可缺的。没有政府和没有市场的经济都是“一个巴掌拍不响“的经济。在我国,建设工程施工合同实行严格的备案制,并要交纳相应的税费。因该类合同标的额巨大,税费也相当高昂,这体现了政府对此类民事活动的干预和监管旨在规范建筑市场行为,保证合同严格履行,保护双方当事人的合法权益。但该市场调节与政府干预各占多大比重,尚没有成功模式可复制,只能依靠实践摸索。“经济人“自利的本性必然会趋使合同的当事人通过签订“黑白合同“逃避政府监管,规避政府税费,降低交易成本,从而实现自身利益的最大化。6/17四、“黑白合同“的效力认定及处理“黑白合同“在法律效力上的不确定性,给建设工程交易活动安全造成了很大的不稳定性,极易诱发合同争议乃至诉讼等交易风险,加大交易成本。这种交易风险的不利后果，使得愈演愈烈的“工程款拖欠“问题更加恶化,并直接牵涉到多角债、民工工资拖欠、工程质量安全问题等一系列关系到经济秩序和社会秩序的重大问题。“黑白合同“的效力认定违法性是无效合同的判断标准,根据民法通则第58条“违反法律或者社会公共利益的“合同无效,以及合同法第52条关于“违反法律、行政法规的强制性规定“的合同无效的规定,我们可以对合同的无效判定得出如下结论合同必须违反了全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规的强行性规定中的效力性规定，才能认定为无效。建筑工程施工领域的“黑白合同“，其表现形式有很多,按照不同的标准可以分为下面几种情形,对于这些“黑白合同“的法律效力要作具体分析1、根据两份合同签订的时间先后顺序,“黑白合同“主要有两种表现形式“黑合同“产生于“白合同“之前的情形，在实际中又可以分为两种不同的情况。一是,建设单位在工程招标前与投标人7/17进行实质性谈判,要求投标者承诺中标后按投标文件签订的合同不作实际履行,另行按招投标之前约定的条件签订合同并实际履行,以压低工程款或让施工单位垫资承包等；二是,建设单位在与施工单位直接签订建设工程合同后,由施工单位串通一些关系单位与招标单位配合进行徒具形式的招投标并签订双方明确不实际履行的合同,或者干脆连招投标形式都不要,而直接编造招投标文件和与招投标文件相吻合的合同,用以备案登记而不实际履行。如果建设工程项目属法律规定必须进行招投标的范围,那么根据我国招标投标法第43条“在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判“以及第55条“依法必须进行招标的项目,当事人进行实质性谈判影响中标结果的,中标无效“的规定,这种情况属于典型的虚假招投标，法律不可能承认其效力。对于依法不属于必须招投标的工程项目,由于一些地方政府或者具体行政主管部门要求进行招投标,在这些地方,建设单位实际上并未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同,将工程发包给施工单位,但为了办理有关手续而进行徒具形式的招投标,或者编造招投“事实“并签订与编造的招投标“事实“相对应的“白合同“,以应付主管部门检查。在此情况下,如果双方已明确,“白合同“仅用于办理建设手续之用而不作实际履行，而实际履行的是双方另行签订的合8/17同,并不属于法律和行政法规禁止的行为。根据“法无禁止即自由“的法理,当事人签订“白合同“的行为并不违法,故“白合同“并不当然无效,但其效力仅限于当事人的意思范围,即用以办理手续,而不应直接以之作为结算工程款的依据。“黑合同“是否有效,则应看其是否存在合同无效的其他情形。如“黑合同“不存在“一方以欺诈，胁迫的手段订立合同,损害国家利益“、“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益“等合同法以及特殊法规定的无效情形,则应认定有效,并据以确定双方的权利义务。另一种情形是“黑合同“产生于“白合同“之后,即在发包人与承包人按招投标程序签订一份备案合同之后,再根据双方协商对备案合同进行实质内容变更,签订实际履行的私下协议或补充协议。文章开头引用的案例，就是典型的这种情况。法院审理后认为,根据招标投标法的有关规定,招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,订立书面合同,招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。由于甲公司承建的某住宅楼建设工程,是通过公开招投标的形式所取得,上述工程的标底在工程招投标文件中已得到了双方的确认,中标后,他们依据公开招投标文件所确定的数额与乙公司签订了工程施工合同,上述协议不违反法律的规定,且双方对所签合同进行了备案,故该合同合法有效。而9/17双方后来又签订的补充协议中,对原已备案的合同内容进行了变更,并将备案合同约定的工程价款进行了较大的变动,因此,应当认定变更后的协议内容与已备案合同相比,已构成了国家招标投标法中所禁止的“背离合同实质性内容“的变化,这些行为违反了有关法规,因此这些补充协议应为无效。乙公司应按与甲公司通过工程招投标而签订的己备案的施工合同的约定履行支付工程款的义务。据此法院一审判决由乙公司支付工程款亿元及相应利息。笔者认为，这种情形存在争议较大。招标投标法第46条第1款规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议“。在实践及理论界，对此条如何适用存在不同看法，有观点认为“黑合同“对“白合同“的实质性内容进行变更的,违反了该强制性规定,认定变更的内容无效。也有观点认为招标投标法46条应适用于整个招标投标活动即合同的订立过程中,而不应对合同履行过程产生约束力。而根据合同法第77条规定,“当事人协商一致,可以变更合同“。“黑合同“反映了双方当事人的真实意思,在合同履行过程中,双方完全可以根据情况的变化改变合同的约定,根据后法优于先法的原则,签订在后的合同的效力应优于签订在前的合同的效力。再者,如果将招标投标法第4610/17条的规定理解为适用于合同履行过程,在现实中也无法操作，所以应当肯定“黑合同“的效力。笔者倾向于第二种观点,市场经济条件下建筑市场瞬息万变,双方当事人在经过合法正当的招投标程序签订建设工程施工合同之后,那些由于客观环境的变化需要而对合同标的、工期、价款等实质性内容做出相应的变更,只要是双方协商一致,是应该认定其为有效的，但也应综合考虑工程价款变更、工程质量等级提高这些变更是否危及社会公共安全,而更为重要的是,要综合考量事先的招投标是否是虚假的规避法律的伪装行为,变更合同是否出于客观的实际需要,而且是正当合法的。故，笔者认为在前述案例中，应当认定双方签订的补充协议有效性，双方应当按照补充协议进行结算。2、根据两份合同的价格高低,“黑白合同“存在以下两种情形“白合同“价格高于“黑合同“的价格,这种情况在建筑工程领域中最为普遍。由于建筑市场的买方市场格局,承包商为了获取工程,往往将工程价格压到远低于定额价格的程度,但建设行政主管部门对合同价格的审批却主要以定额为依据,如果建设方用双方按市场价格签订的合同去报批则很有可能因低于所谓的成本而被否决。因此,现实中双方往往达成一致,签订两份合同,即一份报批的“白合同“,另一份是双方11/17将要实际履行的合同。“白合同“的价格低于“黑合同“的价格,这种情况主要在房地产开发领域中比较常见。根据城市房地产开发经营管理条例第23条规定,“房地产开发企业预售商品房,应当符合下列条件按提供的预售商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25以上,并已确定施工进度和竣工交付日期；“在实践中,房地产开发企业为了达到尽快预售商品房的目的,往往会与承包商签订两份合同,一份为报批的“白合同“,此合同的价款较低,目的是为了尽快满足投资额25的预售条件,另一份是双方准备实际履行的“黑合同“,此合同的价款准确反映了市场情况,是双方真实意思的表示。房地产开发企业的这种规避法律的行为显然是违法的,但并未违反效力规定,我们应把对这种违法行为的行政处罚与对合同效力的认定区分开,不能因此而否认双方之间签订的“黑合同“的效力。“黑白合同“的处理1、工程通过招标的情况下“黑白合同“的处理招标投标法第46条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。“虽然合同法第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。如12/17果“黑合同“的内容虽然与“白合同“不一致，但笔者认为也应该综合考虑那些由于客观环境的变化需要而对合同标的、工期、价款等实质性内容做出相应的变更,只要是双方协商一致、符合真实的客观需要并且不属于合同法规定的合同无效的情形，这种情况也应该认定为对白合同的合理变更及补充，其效力应当为法律所承认。此外，招标投标法的规定只涉及到在白合同签订以后再签订“黑合同“的情形，对于“黑合同“的签订时间在“白合同“之前的情况并未涉及。对此，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第21条明确规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据“。显然，高法解释没有区分“黑白合同“签订的先后时间，从而将认定“黑合同“的时间界限扩展到了“白合同“签订之前，但是，高法解释只涉及到认定工程价款结算的根据。2、工程未通过招标的情况下“黑白合同“的处理招标投标法以及高法解释的规定都只涉及到了通过招投标的工程签订“黑白合同“的情况，对于未通过招投标形式签订“黑白合同“的情况如何处理，现行法律没有明确规定。我们认为，这个问题同样需要从当事人的真实意思表示及该合同条款是否存在效力上的法律否定两方面来判定，13/17尊重当事人意思自治及其对合同内容进行变更的权利。在“黑合同“与“白合同“实质内容不一致的情况下，只可能有一份是当事人真实意思的体现，只有体现当事人真实意思的合同，才可能作为确定当事人权利义务的依据。在确定当事人真实意思的情况下，再来看体现了当事人真实意思表示的该合同条款是否存在法律规定的合同无效的情形，如未构成无效，便应据此判定双方的权利义务，无论该合同是“黑合同“还是“白合同“。五、消除“黑白合同“问题的方法探讨“黑白合同“在法律效力上的不确定性,给建设工程交易活动安全造成了很大的不稳定性,极易诱发合同争议乃至诉讼等交易风险,加大交易成本。这种交易风险的不利后果是使愈演愈烈的“工程款拖欠“问题更加恶化,并直接牵涉到“多角债“民工工资拖欠“等一系列关系到经济秩序和社会秩序的重大问题。因此，彻底解决“黑白合同“问题已经迫在眉睫。笔者认为可以从以下几个方面努力，以解决“黑白合同“问题。提高市场主体的法治意识和经营管理意识首先,在建筑市场中,必须从根本上提高建设单位和施工单位对“黑白合同“的性质及其危害性的认识,转变法律观念和意识。14/17其次是建筑市场主体观念的转变,建设单位应遵守市场规则,取消买方市场的优越观念,依法办事,严格履约承包商应打消“等“、“靠“观念,加强内部管理,建立与国际惯例相一致的机制,不断提高从业人员的素质,不断提高自身的竞争能力,建立行业自律机制。完善合同备案制度,加强施工合同管理建设工程施工合同管理是规范建筑市场的重要内容之一。近十年来,经过建设行政管理部门的积极努力,合同备案工作取得了很大成效。但是,由于目前施工合同备案一些深层次问题还未从根本上得到解决,部分施工合同的内容不够详细,管理不到位,履约效果不甚理想。加强建设工程施工合同的备案管理是规范建筑市场,消除“黑白合同“的重要措施,也是保障工程承发包当事人合法权益的有效手段,更是维护建筑市场正常秩序的有力保证。首先，应该通过法律、法规等上位法的立法,予以明确规定与规范,使得各地政府行政管理部门以及建设市场各方都有法可依。其次，合同备案和跟踪监督应该是建设行政主管部门对工程招标后工程合同管理的主要内容,建议由政府主管部门自己或者委托招投标咨询服务机构建立工程项目招投标数据库,对招标项目工程量清单、投标企业报价及合理低价中标价进行记录,在此基础上,选择科学适用的方法,根据新项目15/17工程量清单,预测合理低价中标价,并将其作为一种市场价信息予以公布,为投标企业投标报价、招标企业评标定标以及制定合理的合同条件提供依据。尽量杜绝工程中标后其合同价款的确定和调整施工的保护措施等不符合招投标文件和工程量清单计价要求的现象。最后，对于建设工程造价的审核时,应从投标企业的管理水平、技术水平、施工机械装备、采购优势、拟报项目管理机构、降低工程成本的具体措施等方面进行考察,最终以反映投标企业实际水平的人、财、物、机等消耗的企业定额为依据。建立和完善建筑市场信用监管机制在市场经济中,信用在经济活动中发挥着重要的作用,对于业主、发包人、承包商、担保公司的信用管理和监督管理是规范和完善我国建筑市场企业信用资质建设的重要方面,建立企业信用档案管理制度将企业的信用信息以档案方式进行管理表彰信用企业,揭露不良行为信用单位,可以激励企业自身信用建设,保障工程担保的顺利实施,提高整个建筑市场的