【优秀word硕士论文】刍议私力救济中的民事自助行为

刍议私力救济中的民事自助行为（硕士论文摘要）民事自助行为是民事权利保护措施之一，是指权利人为保护自己的合法权益，在不及请求公力救济或公力怠于救济的情况下，凭借私力，对义务人的财产或自由施加扣押拘束或其他相应的措施而为法律或社会公德所认可的行为。自助行为，属于私力救济的性质，与正当防卫、紧急避险在性质上是一样的。行为人凭个人力量保全自己权利的行为，民法上一般视其为免除损害赔偿责任的情形之一。英美法系和大陆法系的很多国家和地区都对民事自助行为进行了较明确的规定。民事自助行为是私力救济的一种形式。私力救济相对公力救济而言，包括自卫行为（正当防卫和紧急避险）和自助行为，两者均属在法律许可的范围内方可实施的行为。公力救济主要有诉讼、调解、仲裁等方式，我国法律对公力救济规定较完备，而关于私力救济，法律除对自卫行为有规定外，对自助行为在法律上则呈现一片空白，然而，现实生活中，与自助行为相关的民事纠纷却大量存在，有些还上升为恶性案件，如私人讨债扣押财产和“人质”，绑架债务人或其利害关系人以索取债务，以毁损财产相威胁讨债等等。所以，研究和探讨民事自助行为制度具有重要的现实意义。本文在结构上分为四部分。第一部分主要对民事自助行为的概念进行了界定,同时对其主要表现形式和法理基础进行了考察分析，从中不难发现，自助行为是正义与秩序两种价值的对立统一，是国家公权力与个人私权利的对立统一，按照正义与秩序对立统一的要求，自助行为应当被允许，以充分实现正义的价值，但只有在特定条件下实施的自助行为才能被允许，法律必须对自助行为的时机、方式、限度条件等予以严格的限制从而实现秩序的价值；第二部分分析了民事自助行为作为一种私力救济的存在可能性，通过分析私力救济的历史起源和理论研究现状，并考察了英美法系和大陆法系关于民事自助行为的立法现状和司法实践，得出其在我国当前国情下可说是一种事实上的默认；第三部分探讨分析了民事自助行为的价值评判，主要从其合理性和合法性的角度进行透彻研究与论述，并对通说认为的民事自助行为的构成要件进行分析评判；最后第四部分的结论论述了我国民法设立民事自助行为的必要性并分析了我国民法典（草案）中关于自助行为的规定，得出对于民事自助行为，我们应当认可其是公力救济的有益的补充，在以公力救济为核心的原则下，充分发挥民事自助行为的效益的结论。关键词民事自助行为私力救济正当性HUMBLEOPINIONONTHECIVILSELFHELPBEHAVIOROFTHEPRIVATERELIEFMASTERSTHESISABSTRACTMAJORPROCEDURALLAWRESEARCHDIRECTIONCIVILPROCEDURALLAWAUTHORLEWEITUTORWUSHENGJIANCIVILSELFHELPBEHAVIORISONEOFTHEPROTECTIONSOFCIVILRIGHT,WHICHDENOTESTHEBEHAVIORTAKENOUTTOPROTECTLAWFULRIGHTSANDINTERESTSBYTHEOBLIGEE,WHENHEORSHEHASNOTIMETOSEEKPUBLICSTRENGTHRELIEFORPUBLICSTRENGTHISSLACKINRELIEVING,INTHEFORMOFINDIVIDUALSTRENGTHTODETAINORRESTRICTPROPERTIESORFREEDOMOFOBLIGOROROTHERMEASURES,WHICHISPERMITTEDBYTHELAWANDSOCIALMORALITIESTHESELFHELPBEHAVIORBELONGSTOTHEPRIVATERELIEFINTHENATURE,WHICHISTHESAMEASTHESELFDEFENSEBEHAVIORANDTHEACTOFNECESSITYWHATTHEACTORBEHAVESTOPRESERVEHISOWNRIGHTBYINDIVIDUALSTRENGTHISGENERALLYREGARDEDASONEOFTHESITUATIONONCOMPENSATIONLIABILITYEXEMPTIONINTHECIVILLAWINMANYCOUNTRIESOFTHEANGLOAMERICANLEGALSYSTEMANDTHECONTINENTLEGALSYSTEM,THEIRLAWSHAVEEXPLICITPROVISIONSABOUTTHECIVILSELFHELPBEHAVIORCIVILSELFHELPBEHAVIORISONEFORMOFTHEPRIVATERELIEFCORRESPONDINGTOTHEPUBLICRELIEF,THEPRIVATERELIEFINCLUDESSELFPROTECTIONSELFDEFENSEBEHAVIORANDTHEACTOFNECESSITYANDSELFHELPWHICHAREONLYIMPLEMENTEDWITHINTHELAWPERMITTHEPUBLICRELIEFMAINLYINCLUDESLITIGATION,MEDIATION,ANDARBITRATION,ETCTHELAWSINOURCOUNTRYHAVEENTIREREGULATIONSONTHEPUBLICRELIEF,WHILETHELAWSREGULATENONEONSELFHELPBEHAVIOREXCEPTSELFDEFENSEBEHAVIOROFTHEPRIVATERELIEFHOWEVER,MASSIVECIVILDISPUTESRELATEDTOSELFHELPBEHAVIORACTUALLYEXISTINREALITYSOMEOFTHEMARERAISEDTOVICIOUSCASES,SUCHASDETAININGPROPERTYANDHOLDING“HOSTAGE”INPERSONALDEMANDREPAYMENTOFDEBT,KIDNAPPINGTHEDEBTORORHISINTERESTEDPERSONINORDERTODEMANDDEBT,DEMANDINGREPAYMENTOFDEBTWITHTHREATOFPROPERTYDAMAGE,ETCFORTHISREASON,ITISOFVITALPRACTICALSIGNIFICANCETODORESEARCHANDDISCUSSIONONCIVILSELFHELPBEHAVIORTHETHESISISDIVIDEDINTOFOURPARTSINTHESTRUCTURETHEFIRSTPART,MAINLYDEFINESTHECONCEPTOFCIVILSELFHELPBEHAVIOR,ANDINSPECTSTOANALYZEITSMAINMANIFESTATIONASWELLASLEGALBASISITISNOTHARDTODISCOVERTHATTHESELFHELPBEHAVIORISTHEUNITYOFOPPOSITEOFJUSTICEANDORDERMEANWHILEITSHOULDBETHEUNITYOFOPPOSITEOFNATIONALPUBLICPOWERANDPERSONALPRIVATERIGHTACCORDINGTOTHEUNITYOFOPPOSITEOFJUSTICEANDORDER,THESELFHELPBEHAVIORSHOULDBEPERMITTEDINORDERTOFULLYREALIZETHEVALUEOFJUSTICE,BUTONLYWHENTHESELFHELPBEHAVIORMEETSTHESPECIFICREQUIREMENTSCANITBEPERMITTEDLAWMUSTIMPOSERESTRICTIONSONTHETIME,MODE,LIMIT,ANDETCOFSELFHELPBEHAVIORINORDERTOREALIZETHEVALUEOFORDERTHESECONDPARTHASANALYZEDTHEPOSSIBILITYTOEXISTOFCIVILSELFHELPBEHAVIORASONEKINDOFTHEPRIVATERELIEFTHECONCLUSIONCANBEREACHEDTHATCIVILSELFHELPBEHAVIORMAYBEREGARDEDASADEFAULTINFACT,THROUGHTHEANALYSISONTHEHISTORICALORIGINANDTHEORETICALRESEARCHSTATUSOFTHEPRIVATERELIEF,INTHEMEANTIMEINSPECTONTHECURRENTLEGISLATIONANDJUDICIALPRACTICEOFCIVILSELFHELPBEHAVIORINTHEANGLOAMERICANLEGALSYSTEMANDTHECONTINENTLEGALSYSTEMTHETHIRDPARTHASDISCUSSEDTOANALYZETHEVALUEJUDGMENTOFCIVILSELFHELPBEHAVIORTHOROUGHRESEARCHANDEXPOUNDINGONCIVILSELFHELPBEHAVIORAREMAINLYMADEFROMTHEANGLEOFITSRATIONALITYANDLEGITIMACY,MEANWHILEANALYZINGJUDGMENTSAREDIDONTHECONSTITUTIVEREQUIREMENTSOFCIVILSELFHELPBEHAVIORACCORDINGTOTHECOMMONTHEORYATLAST,THEFOURTHPARTHASELABORATEDNECESSITYOFSTIPULATIONCIVILSELFHELPBEHAVIORINOURCIVILLAW,INTHEMEANTIMEHASANALYZEDTHEPROVISIONSOFITINDRAFTSOFCIVILLAWCODETHECONCLUSIONISDRAWNTHATWESHOULDAPPROVECIVILSELFHELPBEHAVIORASBENEFICIALSUPPLEMENTOFPUBLICRELIEF,ANDGIVEFULLPLAYTOTHEBENEFITANDEFFICIENCYOFCIVILSELFHELPBEHAVIORUNDERPRINCIPLEOFTAKINGPUBLICRELIEFASCOREKEYWORDSCIVILSELFHELPBEHAVIORPRIVATERELIEFLEGITIMACY目录引言1第一章民事自助行为概述2第一节私力救济中民事自助行为的涵义2一、私力救济的涵义及其历史起源2二、民事自助行为的涵义3第二节民事自助行为的表现形式4一、目的型民事自助行为4二、手段型民事自助行为5第三节民事自助行为的法理基础7一、正义与秩序是对立统一7二、民事自助行为体现了秩序与正义的对立统一9第二章民事自助行为作为一种私力救济的存在可能性分析10第一节私力救济及其相关问题10一、私力救济的理论研究现状10二、私力救济所面临的研究问题12第二节民事自助行为在性质上是一种私力救济13一、民事自助行为与私力救济的关系13二、民事自助行为是公力救济的有益补充14第三节作为私力救济的民事自助行为在各国立法现状和司法实践15一、英美法系国家的立法现状和司法实践15二、大陆法系国家的立法现状和司法实践16三、民事自助行为在国际上得到了法律的认可19第四节民事自助行为在我国当前国情下的存在可能（一种事实上的默认）19第三章民事自助行为的价值分析与评判22第一节合理性价值分析与评判22一、是否“存在即合理”22二、与公力救济相比，优势何在24第二节合法性价值分析与评判28第三节构成要件的分析与评判31一、民事自助行为实施之权利要件31二、民事自助行为实施之目的要件33三、民事自助行为实施之时间要件33四、民事自助行为实施之方式要件35五、民事自助行为实施之限度要件36第四章结论38结语39参考文献40在读期间发表的学术论文与研究成果43后记44刍议私力救济中的民事自助行为引言在完善社会主义市场经济体制的今天，权利观念应居于核心地位。人们必须通过行使权利、维护权利才能实现价值、获取利益。由于权利人主张权利往往会造成他人不利益，所以权利常面临被抑制、被侵害的危险。对权利遭受侵害时的救济也就具有重要意义。对民事权利的救济主要可分为公力救济与私力救济两类，其中私力救济可分为正当防卫、紧急避险和自助行为三种。我国民事实体法和程序法目前仅有正当防卫和紧急避险的规定，尚无有关自助行为的规定。刑法上是否也具有自助行为，法学界对此仍有争议，一般认为，刑法上的自救行为与民法上的自助行为具有相似性，二者皆具有阻却违法的效果。本文研究重点在于民事自助行为，对刑事自救行为不加赘述。民事自助行为一直未在我国成文法层面上出现，主要是考虑到我国公民法律意识较弱，若在法律中设自助行为制度，会导致大量滥用自助行为现象的出现，使民事侵权纠纷骤增，不利于社会秩序的稳定。笔者以为除此之外还有一个更重要的原因，即我国在民事立法上一直有公法化的倾向，而在公法上国家对类似暴力等行为是高度垄断的，因此我国在民法中未设立自助行为制度。民法属私法这一观点在今天已无疑问，而且现实生活中自助行为也是大量存在的，而这些行为没有法律的指导、约束反而会导致不应有的侵权纠纷，甚至于恶性纠纷。而且在来不及请求公力救济或是公力怠于救济的情况下若不允许权利人以私力（行使民事自助行为等）维护自身的合法权利，对权利人来说是不公平的。在国家来不及维护公民权利的时候应允许他们在一定限度内自己维护权利。因此，在我国民法中设立自助行为制度是非常有必要的。这有利于在紧急情况下维护权利人的合法利益，有利于督促义务人履行义务，同时也维护了民法的私法自治等原则和社会的公平正义。无庸讳言，法治是现代社会的基础，司法最终解决是法治的基本要求。但司法最终解决并不等于唯一解决，也并非首先解决。私人纠纷本质上属于私人之事，故法治原则不排除其他纠纷解决方式的存在。私力救济尤其是民事自助行为实质上对应着私法自治原则。民事自助行为作为私力救济与司法最终解决并行不悖，共同构成现代法治的两面。本文旨在通过研究分析民事自助行为的法律属性，论证其作为私力救济的存在可能性，评判其价值的合理性和合法性，并对其构成要件进行分析讨论，探讨认可其作为公力救济的有益补充的必要性，以便更有效有力地维护民事权利人的利益。第一章民事自助行为概述第一节私力救济中民事自助行为的涵义一、私力救济的涵义及其历史起源私力救济是人类社会解决冲突，寻求补偿受损权益的最初形式。通说认为私力救济指权力主体在法律许可的范围内，依靠自身实力通过实施自卫或自助行为救济被侵害的民事权利。私力救济是权利人未借助国家公力，而以自己的力量保护自己或他人权利的合法行为。1伴随着各种利害冲突的出现而产生，私力救济被认为是人类最初最原始的救济方式。梳理历史的脉络不难发现，私力救济的诞生与国家没有必然联系，国家产生之后，有了权力和权利的区分，国家通过行使权力保护权利，因此有了“公力救济”与“私力救济”两种不同的称谓。应当特别指出的是，私力救济不仅存在于民事诉讼等民事法律中。在国际法上，私力救济存在于国家与国家之间，如报复，即指一国对他国的国际不法行为自行决定和实施相应的强制措施，基于国际法上的限制，现在的报复多限于国家对不法侵害的自卫权和自保权。根据考证，早期的民事权利私力救济通常以同态复仇、报复的表现形式出现，以实行以眼还眼、以牙还牙为法则，这一点在汉谟拉比法典、摩奴法典、撒利克法典等中均有所记载。如汉谟拉比法典第200条规定“倘自由民击落与之同等自由民之齿，则应击落其齿。”摩奴法典第八卷第48条规定“债权人为强制债务人还债，可使用各种收回债务的例行手段。”由此可见，民事权利私力救济从源头上带有浓厚的惩罚性色彩。但是我们不能因此就认为早期的私力救济是一种法外的私力救济，并以此与当代的私力救济相区分。国1徐昕著论私力救济，中国政法大学出版社2005年版，第94页。家、政府产生之后，国家对私力救济慢慢开始有所规范，有些法典中列明了私力救济的形态。私力救济法内抑或法外，随法律的成长而变化。如在初民社会，血族复仇普遍存在且正当；同态复仇、债权人拘押债务人、债奴制也曾属法内的私力救济，但后来逐渐被禁有些国家的自助行为得到法律明文认可，属法内的私力救济；另一些国家的法律对自助行为又未作规定或者被一定程度上禁止，属于法外的私力救济。需要指出的是，民事权利私力救济即便在法外，也不必然为法律所禁止。法内与法外的划分多以是否有法律明确认可和保护为依据，但还有一类法无明文规定的情形又应如何认定呢这就意味着法内与法外的划分并不等同于合法与非法的划分。笔者认为，民事法律遵从意思自治，即“法无明文禁止即可为”，因此对于法无明文规定的私力救济，只要不违反禁止性规定，仍应纳入合法的私力救济。因此，合法的民事权利私力救济包括法律明确规定或认可的私力救济（即法内民事权利私力救济）和不违反法律禁止性规定的法无明文规定的私力救济两种。由此可见，原始的私力救济仍旧具有合法性，不能将是否具有合法性作为原始私力救济与现代私力救济区分的标准。2国家产生后，公权力机关诞生，基于国家统治管理的需要，基于原始私力救济之血腥、同态复仇的一面，对民事权利私力救济以严格的限制，甚至一度以公力救济取代之。但如今随着多元化纠纷解决机制被越来越重视，民事权利私力救济再次兴起，并在现实社会的纠纷解决中扮演重要角色，有学者形象地将其比喻为“否定之否定”规律的作用结果。此时的民事权利私力救济已经是更高层次的私力救济，不再简单等同于原始社会的同态复仇。二、民事自助行为的涵义私力救济通常存在于民事权利救济领域，刑法学届一般较少提及私力救济的概念，通常只论及自救行为，并认为刑法上的自救行为相当于民法上的自助行为。至于刑法上是否也具有自助行为这一概念，目前法学界仍有争议。有学者认为，刑法上没有私力救济存在的可能，故也没有自助行为存在的依据；也有学者认为，已为现代刑法所认可的自救行为，其理论基础就是民法上的自助2王亮论民事权利私力救济，资料来源HTTP/EPUBCNKINET/GRID2008/DETAILASPXFILENAME2006144999NHDBNAMECMFD2006访问日期2008年12月11日。行为，虽称其为自救行为，其实就是一种刑法上的自助行为。本文所研究探讨的自助行为仅指民法上的自助行为，即民事自助行为。从前文私力救济的概念中可以得出民事自助行为属于私力救济的范畴。“自助，是指权利人为保护自己的权利，在情事紧急的情况下，对他人的财产或人身自由施加扣押，拘束或其他相应措施，而为法律或社会公德所认可的行为。”3民事自助行为是指在民事活动中，权利人为保护自己的合法权益，在紧急情况下（主要指在不及请求公力救济或公力怠于救济的情况下），凭借私力，对义务人的财产或自由施加扣押拘束或其他相应的措施而为法律或社会公德所认可的行为。民事自助行为的根本目的在于及时回复权利人被侵害的权利，快速有效地解决纠纷，维护社会的公平与正义。民事自助行为大致可分为目的型民事自助行为和手段型民事自助行为两类。第二节民事自助行为的表现形式常见的民事自助行为包括交通事故发生后肇事人与受害人的私了行为；债权人委托讨债公司收债的行为；房屋主人自行恢复占有的行为；出租人因承租人擅自变更租赁物使用权而中止租赁关系并收回租赁物的行为；私家侦探事务所接受委托调查取证的行为；酒店扣留吃霸王餐顾客本人或其行李的行为；小区居民联合抵制群租现象的行为等等，上述行为在一定程度上或多或少都可能造成非法的后果，导致社会的无序化或是私人力量的滥用进而影响社会的发展，但是其具有的成本低廉、程序简便、民众接受度高、救济范围广泛的优势也不应被忽视，必须认真对待民事自助行为。一、目的型民事自助行为所谓目的型民事自助行为，是指直接以解决民事纠纷为目的而实施的民事自助行为。由于其抽象和平和的特点，法律一般对这种自助行为没有明确的规定，属于个人自决的范畴。其典型形式就是民事和解。例如交通肇事后的私了等。3王利明著侵权行为法归责原则研究，中国政法大学出版社1990年版，第430页。民事和解，往往被称为“交涉”，是指纠纷双方以平等协商、相互妥协的方法和平解决纠纷。4民事和解强调纠纷的和平解决，通俗点说即为“私了”，其关注点在于化解纠纷、达成合意的过程和活动，民事和解大多数时候还具有促使当事人双方放弃成见，减弱冲突，“化干戈为玉帛”的优势。与调解、仲裁和诉讼相比，和解的主要特征有两点，最高的自治性和非严格的规范性。最高的自治性指和解是依照纠纷主体自身力量解决纠纷，没有第三者协助或主持解决纠纷，和解的过程和结果均取决于当事人的意思自治；非严格的规范性指和解的过程和结果不受也无需受规范（尤其是法律规范）的严格制约，即既不严格依据程序规范进行和解，也不严格依据实体规范达成和解协议。但是需注意的是仲裁和诉讼中的和解必须遵守合法原则，即和解的过程和内容必须不违背禁止性法律规定和社会公共利益，和解也必须遵守最基本的公平和自治原则，即和解的过程和结果必须建立在纠纷主体平等和真实意志的基础上，其间不得存在胁迫、欺诈、显失公平和重大误解等因素。此外，近几年开始盛行的私家侦探事务所（多以咨询调查事务所面目出现）接受当事人委托收集证据的行为由于是基于委托人的意志，即以直接解决民事纠纷为目的，并且私家侦探在调查取证过程中通常以秘密平和的方式进行，故也属于目的型民事自助行为。二、手段型民事自助行为所谓手段型民事自助行为，是指为及时回复权利人被侵害的权利，在民事纠纷的解决过程中所实施的各种民事自助的手段和方法。这种自助行为通常带有一定程度的暴力形式，其实施可能导致非法侵权甚至于触犯刑法等强行法的严重后果，因此为了防止其危害结果的发生，法律应当对其进行合理规制。其主要形式包括民事强制和民事扣留。其一，民事强制（COERCION）或压服、征服（CONQUEST），通常与忍受（LUMPINGIT）、回避（AVOIDANCE）构成一组对应的行动，一方压服而另一方回避或忍受。但忍受、回避也构成独立的纠纷处理方式，当事人自主选择，与对方是否强制无关。5民事强制指一方当事人通过自身实力不顾对方意愿而强迫其4江伟著民事诉讼法学，复旦大学出版社2002年版，第5页。服从自己有关纠纷解决的安排，包括行为强制和心理强制，直接强制和间接强制。它体现了纠纷双方力量的不平等，主动权基本上由一方控制，被强制者处于被动和消极地位。在一方将结果强加给另一方的过程中，可能使用或威胁使用武力，也可能诉诸其他纠纷解决的力量，故有可能导致冲突升级。强制虽不利于纠纷和平解决，但却较普遍存在并在特定情形下有一定功能，故合法强制如同合法暴力一样可在适度的范围内存在。徐昕教授认为，在强制与被强制或反强制之间双方互动关系已经确立，虽然存在一方强制而另一方无条件服从的个别情形，但对方常有反强制行动，至少在语言和心理上会做出反应，且强制结果安排大多要取得对方最低程度的配合（如签署文件）。这表明，强制与交涉并非泾渭分明。参照棚濑孝雄对纠纷解决过程的分析模型，可设立一条交涉强制的基轴，私力救济中强制或交涉的分量依双方实力、利益等要素不同而流动。6民事强制是民事自助行为最常见的形式之一，例如私人讨债中使用的扣押义务人、恐吓威胁义务人（这里的私人讨债行为仅为了举例说明民事强制，至于私人讨债的合法性问题，将在后文进行具体分析）的强制手段，房屋主人自行强制恢复占有，出租人强制收回租赁物，小区居民联合抵制群租等。其二，根据现代汉语词典的解释，扣留是指在发生纠纷或冲突中，当事人用强制手段把人或财物扣住不放。民事扣留根据字面意思，可以将其拆分为扣押和留置，扣押多对于当事人的财物行使，留置则多基于当事人的人身所进行，例如某人在饭店大吃大喝后拒不买单，饭店将该人扣留以迫使其买单。但需注意，此处的留置与我国现行法上的民事留置权不能划上等号。在我国，现行法（主要包括担保法和物权法）上的留置权是指债权人依合同约定占有债务人的动产，在债务人不按照合同约定的期限履行债务时，债权人得留置该动产，以作为债权担保的权利。复旦大学刘士国教授根据担保法有关留置权的规定，认为自助行为在我国合同法上有法律依据。7中国人民大学佟柔先生也认为，“留置权可以认为属于自助行为的范畴”。8自助行为与留置权确实有很多相似之处，比如，二者都能起到保全权利的作用；权利人实施行为的过程中，权利人都必须使用私力；行使留置权与实施自助行为都不能超过必要5徐昕著论私力救济，中国政法大学出版社2005年版，第124页。6徐昕著论私力救济，中国政法大学出版社2005年版，第127页。7参见刘士国著现代侵权损害赔偿研究，法律出版社1998版，第95页。8佟柔主编中国民法学民法总则，中国人民公安大学出版社1990年版，第80页。的限度等。9毋庸置疑，自助行为与留置权都具有权利保护的功能，然而二者仍存在以下区别第一，性质不同。自助行为本身不属于实体权利，而留置权不管其性质被解释为物权还是债权在相当多的国家的民法上被规定为一项民事实体权利。10第二，适用对象不同。自助行为既可以针对他人的人身，也可以针对他人的财产实施；而留置权只能针对他人的财产（仅指动产）而不能针对他人的人身实施。实施留置权时，权利人可留置的物必须与债权有关联关系，而实施自助行为时，则不需要扣押物与请求权有牵连关系。第三，受保护的权利不同。自助行为既可以适用于对财产权的保护，也可以适用于对人身权的保护。在财产权中，既可以适用于对物权的保护，也可以适用于对债权的保护；而留置权只适用于对债权的保护，不适用于对物权和人身权的保护。第四，适用的前提条件不同。适用自助行为的前提条件是情况紧急不及请求公力救济或公力怠于救济，如果情况不紧急权利人来得及请求公力救济，则一般不能实施自助行为；而留置权的适用则不以情况紧急不及请求公力救济或公力怠于救济为前提条件，只要债务人到期不履行债务，债权人即可以依法行使留置权。第三节民事自助行为的法理基础一、正义与秩序是对立统一首先，秩序指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。11无论人类所生活的自然界还是人类社会自身的发展都是有客观规律支配的。个人生活的安排就是以社会生活中某种既定的具有一致性、连续性的规则为前提的。如果没有这种规则性，人类所生活的世界就会陷入无秩序的混乱里，人类试图过一种有目的、有意义的、理性的生活的种种努力将付之东流。“综合法理学”代表人物埃德加博登海默指出“历史表明，凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方，他们都曾试图确立某种适于生存的秩序形式。这种要求确立社会生活有序模式的倾向，绝不是人类所作的一种任意专9严聪自助行为制度研究，资料来源HTTP/LSGCNKINET/GRID20/DETAILASPXQUERYID48CURREC1访问日期2009年1月12日。10参见梁慧星著中国物权法研究下，法律出版社1998版，第10051007页。11美E博登海默法理学法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第219页。断或违背自然的努力。那种倾向是深深植根源于整个自然结构之中的，而人类生活正是该结构的一个组成部分。”12法律是一种以权利义务为内容的严格社会规范，它以其规范性的安排指引着人们的行为模式和生活方式，从而在人类社会中建立起法律秩序。美国法律家朗L富勒指出“法律，单纯作为秩序来说，包含了它自己所固有的道德性，如果我们要建立可称为法律的任何东西，就必须遵守这种秩序的道德性。”13所以，秩序必然是法律的价值目标，被称为法律的制度必须满足秩序价值。其次，正义是“社会制度的首要价值，正像真理的首要价值一样。”14人类历史上关于正义的学说多种多样，并且几乎每一种学说都断然声称自己的观点是绝对正确的，使得“我们在世界上没有发现正义和我们甚至没有确定的正义标准”。15然而，若我们从更广泛的程度上去考察研究，可以发现，正义的基本要求是满足个人合理的需求，最大限度地促进社会的凝聚力并最终促进人类社会的发展与进步，正义的实现是具体、现实、个性和充满搏斗的。因此，虽然我们无法在理论上为正义制定一个统一的概念，但并不妨碍个体在社会中对“正义感”的实践，任何一种政治法律制度都不能不考虑正义价值的要求。“法律来自正义就像来自它的母亲，所以正义先于法律。正义是一种绝对价值，是一种不可能来自任何其他价值的价值。”16最后，秩序是法律的内在价值，是作为社会规范的法律所固有的价值正义是法律的外在价值，是某一法律制度得到公民的承认、遵守并得以长期存在的条件，也是人类在社会生活中所追求的最高理想。17秩序和正义这两个价值通常不会发生冲突，相反，他们往往会在一较高的层面上紧密相连，融洽一致。一种法律制度若不能满足正义的要求，从长远的角度来看，就难以维持持久的秩序目标。另一方面，如果没有秩序的保障，正义的目标也难以实现。所以，秩序的维持在某种程度上是以存在着一个能满足正义要求的法律制度为条件的，而正义的实现则以存在良好的秩序为前提。对秩序价值的过分偏好将有害于正12美E博登海默法理学法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第207页。13沈宗灵著现代西方法理学，北京大学出版社1993年版，第71页。14美罗尔斯正义论，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第1页。15英麦考密克、澳魏因贝格尔制度论，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第238页。16沈宗灵著现代西方法理学，北京大学出版社1993年版，第43页。17参见王政勋著正当行为论，法律出版社2000年版，第388页。义价值目标的实现，过分追求正义价值也不利于秩序价值的建立，正义与秩序是一种互相联系又互相影响的既对立又统一的关系。二、民事自助行为体现了秩序与正义的对立统一民事自助行为作为私力救济的一种体现了秩序与正义的既对立又统一。其具体是如何体现的呢由于秩序与正义并不总是统一的，按照秩序的要求，法律的绝对权威性必须受到尊重，己经制定的法律应当得到社会的普遍遵守。当权利被侵害后，如果允许私力救济存在，允许受害人以自己的力量回复被侵害的权利，不仅是对法律权威的挑战，也将使社会陷于混乱，法律秩序失去存在的可能。所以，只有通过正当的法律程序，借助国家公权力对这种损害予以救济。显然，秩序的价值在本质上是否定私力救济存在的，认为权利回复的唯一方法只能是公力救济。然而事实却是公力救济背后的主要支撑（公权力）的各种弊端似乎经常会导致对权利救济的不及时。比如国家强制力的发动往往需要经过复杂的程序，时间的浪费不可避免，在很多情况下，当公力救济的方式被正式启动后已时过境迁，被侵害的权利再也难以回复；再比如国家强制力的发动依赖于国家公职人员，将回复权利的方式限定为公力救济，实际上基于一个理论假设，即所有公职人员都是诚实、公正、廉洁的并且时刻准备着前去保护个人权利，而这种假设显然只是一个不可实现的神话。18在不及求助公力救济或行使公权力的人员懈怠渎职的情况下，权利的回复很可能将幻灭于无形，当事人只能眼睁睁地看着不法侵害人逍遥法外，继续忍受着不法状态的长期存在和不可回复给自己权利所造成的伤害，口将言而嗫嚅，足将进而趑趄，这样的法律的合理性、公正性自然要打一个问号。19秩序与正义的矛盾由此可见一斑。通过以上阐述后，不难发现，完全排斥私力救济与完全排斥公力救济一样，都是不合理的，也无法使社会进一步发展。所谓完美的法律既应防止权利的滥用，也应防止权利的绝对化，既应追求秩序的价值，更应该将正义作为最重要的价值目标。对自助行为制度的承认体现了正义的要求，对秩序的合理限制，18参见王政勋著正当行为论，法律出版社2000年版，第386页。19参见王政勋著正当行为论，法律出版社2000年版，第375页。是正义与秩序的统一。按照正义与秩序的统一的要求，自助行为应当被允许，以充分实现正义的价值；但只有在特定条件下实施的自助行为才能被允许，法律必须对自助行为的时机、方式、限度条件等予以严格的限制从而实现秩序的价值。20第二章民事自助行为作为一种私力救济的存在可能性分析第一节私力救济及其相关问题通说认为私力救济指权力主体在法律许可的范围内，依靠自身实力通过实施自卫或自助行为救济被侵害的民事权利。私力救济是权利人未借助国家公力，而以自己的力量保护自己或他人权利的合法行为。由此可知，私力救济的主要特征包括当事人认定权利遭受侵害，无第三方介入纠纷的解决，不通过国家机关和法定程序，依靠私人力量解决纠纷。一、私力救济的理论研究现状民事权利私力救济在各国民法领域中研究不甚普遍，且多局限于正当防卫和紧急避险。如意大利民法典就没有明确规定自卫行为或自助行为，只专章规定“权利的司法救济”。并且，民事权利私力救济通常不以“私力救济”的字眼出现，自卫行为、自助行为成了私力救济的代言，并被置于权利的实现或侵权行为的抗辩事由中，如德国民法典第六章“权利的行使、自卫、自助”。对于自助行为，有些国家立法甚至予以忽略。如我国民法通则就没有涉及“自助行为”的规定。这就使得自卫行为和自助行为范畴之外的民事权利私力救济模式被忽略，民事权利私力救济制度在体系上存在缺陷。关于民事权利私力救济概念的界定各学科体系不一。在此以民法学以及社会人类学为例进行说明。20董敏论民事自助行为，资料来源HTTP/LSGCNKINET/GRID20/DETAILASPXQUERYID29CURREC5访问日期2009年3月13日。民法学视角下的研究现状由于民法学依照规范内容的不同，可区分为民事实体法学和民事程序法学，此二者对于私力救济的研究也有区别和联系。民事实体法中的通说认为，民事权利私力救济与公力救济相对应，指权利主体在法律许可的范围内，依自身实力通过实施自卫或自助行为救济被侵害的民事权利。21自卫行为又可分为正当防卫和紧急避险。实体法学者论及民事权利私力救济时多特指法律明确认可或规定的私力救济，强调其为一种制度化的合法行为，因此排除了法外私力救济的存在。民事诉讼法学者则一般认为，民事权利纠纷的处理机制包括私力救济、社会救济和公力救济三种。22也有部分诉讼法学者把民事权利纠纷的解决方式分为私力救济和公力救济两种，将公力救济之外的其他纠纷解决方式纳入私力救济的框架，这是对私力救济最广义的理解。诉讼法上的私力救济突出了法外私力救济存在的可能，强调采取私力（包括但不限于以武力或武力相威胁）手段，不依法定程序自行解决纠纷，可能符合法律规定，也可能不符合法律规定，私力救济只是作为一种社会生活中客观存在的私人为民事权利而斗争的手段。上述分歧的原因在于实体法是从实体权利保护的角度切入，从侵权抗辩或违法阻却事由出发来认识民事权利私力救济；诉讼法则从纠纷解决机制出发，不论私力救济合法与否，都只是作为社会生活中客观存在的私人为权利而斗争的手段。也正因为诉讼法学者的这种研究视角，为民事权利救济模式的“三分法”的出现提供了契机。但不论是民事实体法抑或民事程序法，其共通之处在于将私力救济限定在暴力型的范畴内，主要包括自卫行为和自助行为，而忽略了非暴力型的私力救济的存在，这种立法导向易将社会大众对民事权利私力救济误解为“以暴制暴”。社会人类学视角下的研究现状社会人类学学者多将私力救济理解为包括强制和交涉两种类型。埃里克森把私力救济概括为个人为自己而施行制裁的诸多努力，包括本人的私力救济（第二方的执行）和替代性私力救济（第三方执行），后者指由朋友、亲属、流言蜚语、治安队员以及其他非科层的第三方执行21江平著民法学，中国政法大学出版社2000年版，第88页；李开国、张玉敏著中国民法学，法律出版社2002年版，第72页。22江伟著民事诉讼法，中国人民大学出版社2000年版，第4页；徐昕著论私力救济，中国政法大学出版社2005年版，第123页。者所施行的制裁。23这就意味着，此处的私力救济包括暴力型与非暴力型两种，而且凡是公权力之外的第三方以中介人名义介入的民事权利纠纷解决方式，均视为私力救济。24在分析讨论各类学说后，笔者认为，界定一个法学概念应顺从社会的现实需要，法学研究应以为世、为民为立足点。正如日本学者所言“无论什么样的纠纷解决制度，在现实中其解决纠纷的形态和功能总是为社会的各种条件所规定的。所以在分析准审判制度时也必须将其放在社会的总的背景中来把握，并对社会的各种条件如何规定纠纷解决制度的实际作用加以具体的考察。”25民事权利私力救济既然为民众所广泛运用，并且现实中存在大量非暴力型的非公力救济模式，所以在法学研究中应该认真审定民事权利私力救济与公力救济的划分标准，以及民事权利私力救济的范畴，而民事权利私力救济理所应当成为公力救济的必要补充。二、私力救济所面临的研究问题对私力救济对象的研究已经从权利扩展到占有事实。如德国民法典第859条、第860条、第867条分别规定了占有人自助、占有使用人自助、占有人追诉权；我国台湾民法第960条、第961条规定了占有物的取回权；我国物权法中也有占有人的防卫权和取回权的类似规定，之所以注重对占有的私力救济，是因为占有制度旨在维护物的事实秩序而非维护物的法律秩序（权利秩序），即维护现有的物的占有状态，并且占有的各项制度均以对物的现实占有为前提，故对于占有之侵害，应当允许占有人或者占有使用人行使私力救济以维护占有之现状。既然占有可以作为私力救济的对象，那么公共利益是否也可以呢本文以分析研究私力救济中的民事自助行为为重点，故对于该问题不详加讨论。按照传统的私力救济的内容看，一些社会中大量存在的明显不属于民事权利公力救济的救济行为，却少有人将之与私力救济相联系，也很难将之与私力救济相联系。典型的如民间讨债人、交通事故私了、私家侦探等，显然不属23ROBERTCELLICKSON,ORDERWITHOUTLAWHOWNEIGHBORSSETTLEDISPUTES,MASSHARVARDUNIVERSITYPRESS,1991,P13124徐昕著论私力救济，中国政法大学出版社2005年版，第94102页。25日棚濑孝雄纠纷的解决与审判制度，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第2122页。于公力救济的范畴，但也不属于传统民法中的自卫行为，却又的确是私人普遍行使以解决纠纷、维护自身或他人权利的手段，而且效果显著。如何看待上述行为呢笔者认为，上述私力救济的表现形式属于民事自助行为的范畴，只要符合一定的构成要件，应当得到法律的认可。可见，传统的民事权利私力救济制度已经不能完全适应现实的需要，对民事权利私力救济制度进行改革乃至重构成为摆在我们面前的重大课题。第二节民事自助行为在性质上是一种私力救济一、民事自助行为与私力救济的关系通过对私力救济本身的概念和特征的研究分析，可以将私力救济简单概括为当事人认定权利遭受侵害，在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，实现权利，解决纠纷。26私力救济具备以下特征私力救济中无第三者以中立名义介入纠纷解决；纠纷解决的过程中无需经过法定程序；私力救济之所以发生是因为当事人认定权利遭受侵害；私力救济的目的是为实现权利和解决纠纷；私力救济主要依靠私人的力量。民事自助行为无一例外地符合以上私力救济的基本特征第一，自助行为没有第三方以中立名义介入纠纷解决，自助行为的行为人是在情况紧急来不及请求公力救济或公力怠于救济的前提下对侵害人的人身、财产采取诸如民事扣留等相应措施的，故而没有司法机关和其他机关以中立人的名义介入纠纷过程，冲突仅发生于自助行为人与对方侵害人之间，即使在冲突过程中可能有第三方的加入，但其加入则是依附于一方当事人而非起到斡旋和调停作用，例如冲突中协助自助行为人拘束他人人身、扣押他人财产之人或帮助对方当事人对抗自助行为人之人。故自助行为是没有第三方以中立名义介入纠纷解决的自我救济，符合私力救济的本质特征。第二，自助行为的行为过程中无需经过法定程序。虽然自助行为在对他人采取与为保证请求权实现所相当的措施时不得逾越必要的程度，但其整个的行为过程是随机的，冲突过程中可能发生的情形多种多样，法律没有也不可能用严格的程序对其加以规范，自助行为本身的行使过程是无需法定程序规制的。26参见周林彬著私力救济的经济分析，法律出版社2001年版，第57页。第三，自助行为人实施自助行为是由于行为人认定自己的权利正受到或已受到侵害。自助行为是在权利人不采取相应措施则权利无法实现的紧急情况下发生的，认为自己的权利受到侵害而加以保护是自助行为的直接动因，另外，此处的权利遭受侵害应当是事实上的侵害，如果是行为人假想的侵害而实行自助行为给对方造成损失，除不应认定为自助行为外，还应对对方当事人的所造成的损失承担赔偿责任。第四，自助行为人的目的是实现或回复权利，当然也是为了纠纷的解决。从这一点上来说，其与公力救济的目的实为相似。只是公力救济还肩负着保障社会秩序维护社会整体利益的重任，而自助行为只是为了实现个体自身的合法权利。第五，自助行为是行为人依靠私人力量对权利的回复加以救济的途径。自助行为的方式可以是对侵害人的人身施以一定的拘束、也可以是对侵害人的财产进行扣押和毁损的行为，这些都是通过行为人自身的私人力量才得以实现的，不可否认在这个过程中也许有其他人的帮助，但如前述，这种帮助仅仅依附于行为人自助行为本身的。二、民事自助行为是公力救济的有益补充无论是从民事自助行为本身的特征优势出发还是从与公力救济的关系角度看，自助行为与自卫行为一起构成公力救济的有益补充。法学理论界认为私力救济包括自助行为与自卫行为，自卫行为包括正当防卫与紧急避险两种形式。自助行为与自卫行为，都是通过非法定救济（诉讼）的途径实现和保护当事人的权益。这两者的目的与公力救济没有本质上的差别，只是公力救济往往还被赋予了维护社会机体的权利格局配置或重新配置的功能和保障社会秩序，维护社会整体利益的任务。无庸讳言，自助行为与自卫行为同属私力救济体系，即使二者在诸多方面存在着差异，但它们，与公力救济相向而生，并且能够成为公力救济的有益补充。现代社会，原则上不允许私力救济，但在情况紧急来不及采取公力救济措施、公力怠于救济导致权利有被侵害的现实危险时，则就有了私力救济的用武之地。事实上，私力救济手段从它产生之时起，就一刻也没有停止使用过。“公权力有所不逮，私力救济在所难免”。27即说明公力救济不能完全替代私力救济，私力救济可以作为公力救济的有益补充而存在。法制社会虽然力求维护社会秩序与保护个人权利两者之间的平衡，在注重公力救济的前提下，也大都在一定条件下允许私力救济手段的运用。在许多场合，情况紧急，权利受侵而不能及时得到国家权力的保护，这时如果完全禁止自助行为，就会使得权利不能实现或者虽可能实现但有显著困难。所以，在不违反权利行使的基本原则的前提下，应该允许不超出必要限度内行使的民事自助行为，否则，权利保护将徒有虚名。28第三节作为私力救济的民事自助行为在各国立法现状和司法实践一、英美法系国家的立法现状和司法实践1英国的立法现状在英国类似自助行为的规定，体现“取回动产权”方面，即允许权利人使用适度的强力收回自己被侵权人取走的动产而不负民事责任。英国民法汇编第177条规定“动产之权利人于必要时，得用暴力攫取之，但对于土地之占有，不得用暴力为之。”第180条规定“合法占有任何土地之人对于不法来到其土地上之他人动产或动物，如该动产或动