专利权用尽原则

专利权用尽原则（硕士论文摘要）专利权用尽原则是专利法中的一项重要制度，其价值在于实现了专利权人利益和社会公共利益的平衡，限制专利权的垄断与滥用。本文立足我国的国情，分析研究了专利权用尽原则的基本理论问题以及该原则在新形势下的应用区分专利产品的修理和再造。本文正文由四个部分构成首先是对专利权用尽原则的一个概述。该部分主要介绍了专利权用尽原则的产生、理论基础以及关于该原则的两个理论渊源内在限定理论和默认许可理论。第二部分论述了专利权尽原则的适用条件。笔者在本部分通过理论分析和比较研究的方法指出专利权用尽原则的对象范围应当扩大至未完成产品、专利产品的零组件及方法专利，适用对象的来源渠道不应当过于广泛。第三部分阐述了专利权用尽原则的重要应用区分专利产品的修理和再造。笔者在该部分首先以佳能再生墨盒一案引出问题，然后阐述了该问题产生的原因，解决这一问题的法律基础并介绍了相关概念。然后笔者着重介绍并分析了美国的相关案例，并从中总结出区分修理和再造的方法。最后一部分是关于我国专利权用尽原则完善的建议。笔者首先指出了我国专利权用尽原则的不足，然后针对这些不足提出了一些完善的建议。本文通过结合国外经验和我国的现实，分析探讨了专利权用尽原则中的基本理论和现实应用问题，并提出了一些建议，希望有助于对该原则的认识，以帮助充分发挥该原则的作用。【关键词】专利权用尽原则默认许可适用条件修理再造PATENTEXHAUSTIONPRICIPLEABSTRACTTHEPATENTEXHAUSTIONPRINCIPLEISASIGNIFICANTINSTITUTIONINPATENTLAW,WHICHISIMPORTANTTOKEEPTHEBALANCEBETWEENPATENTEEANDSOCIALPUBLICANDCONFINETHEMONOPOLYANDABUSEOFPATENTRIGHTTHEARTICLEANALYZESANDRESEARCHESTHEBASICTHEORETICPROBLEMSINPATENTEXHAUSTIONPRINCIPLEANDTHENEWAPPLICATIONOFTHISPRINCIPLE,NAMELYDISTINGUISHINGBETWEENPERMITTEDREPAIRANDPROHIBITEDRECONSTRUCTIONTHETEXTCOMPOSESOFFOURPARTSTHEREISTHESUMMARYOFPATENTEXHAUSTIONPRINCIPLEINTHEFIRSTPARTTHEORIGINOFTHEPRINCIPLE,THETHEORETICBASISANDTHETWOTHEORETICORIGINTHATARERECONSTRUCTIONTHEORYANDTHEORYOFACQUIESCENCEAREDISCUSSEDTHECONDITIONTOAPPLYTHEPRINCIPLEISDISCUSSEDINPART2THESCOPEOFOBJECTTOAPPLYTHEPRINCIPLESHOULDBEBROADENEDTOTHEPRODUCTSWHICHARENOTFINISHED,THESUBASSEMBLYOFTHEPATENTPRODUCTANDPATENTMETHODTHESOURCEOFTHEOBJECTSHOULDBELIMITEDTHEIMPORTANTAPPLICATIONOFPATENTEXHAUSTIONPRINCIPLE,NAMELYDISTINGUISHINGBETWEENTHEPERMITTEDREPAIRANDPROHIBITEDRECONSTRUCTION,ISDISCUSSEDINPART3THEPROBLEMOFTHISPARTISDERIVEDFROMTHECASEOFRECYCLECANONPRINTERINKCARTRIDGETHECAUSEOFTHEPROBLEM,THELAWBASISTOSOLVETHEPROBLEMANDTHECORRESPONDINGCONCEPTAREEXPATIATEDSUBSEQUENTLYTHECORRESPONDINGUSCASESARERECOMMENDEDWITHEMPHASISPART4INVOLVESTHESUGGESTIONTOIMPROVETHEPATENTEXHAUSTIONPRINCIPLEINOURCOUNTRYSPATENTLAWTHISARTICLEANALYZESANDDISCUSSESTHEBASICTHEORETICSANDAPPLICATIONOFPATENTEXHAUSTIONPRINCIPLEBYCOMBININGTHEEXPERIENCEOFFOREIGNCOUNTRIESANDTHEREALISMOFOURCOUNTRYTHEARTICLEALSOGIVESSOMEADVICEWHICHISHOPEDTOBEHELPFULTOUNDERSTANDPATENTEXHAUSTIONPRINCIPLESOASTOMAKETHEPRINCIPLEPLAYAROLEKEYWORDSPATENTEXHAUSTIONPRINCIPLEACQUIESCENCEAPPLICATIONCONDITIONREPAIRRECONSTRUCTION目录引言1一、专利权用尽原则概述2（一）含义和起源2（二）理论基础利益平衡理论2（三）理论渊源41、内在限定理论42、默认许可理论43、两种理论的比较54、小结7二、专利权用尽原则的构成要件8（一）适用对象81、产品来源82、对象范围11（二）购买者行为条件14（三）适用范围15三、专利权用尽原则的应用修理和再造15（一）佳能再生墨盒案15（二）修理和再造的基础理论161、问题的由来162、基本概念173、法律基础17（三）美国的司法实践181、构成修理182、构成类似修理203、构成再造21（四）区分专利产品的修理和再造231、区分原则232、区分专利产品的修理和再造23（五）对佳能再生墨盒案的分析26四、完善我国专利权用尽原则27（一）我国专利权用尽理论体系的不足271、适用对象范围过窄272、排除适用默认许可理论283、缺少对修理和再造的区分28（二）完善我国专利权用尽原则291、采纳默认许可理论292、建立区分修理和再造的原则性规范30结语30参考文献31后记34专利权用尽原则引言专利权用尽原则并不是一个全新的问题。关于该理论的研究已经由来已久。但笔者所见关于该问题的研究多集中于“平行进口”的合法性上，而鲜有关于该原则一些基本理论的研究。2008年6月，美国最高法院对QUANTAVLG一案的判决进一步促进了笔者对该原则基本理论的思考。QUANTAVLG一案意义在于扩大了专利权用尽原则的对象范围，其背后凸显了默认许可理论的价值。该案的判决事实上体现了专利权用尽原则的一些基本问题，比如适用条件，基础理论等。并且在经济发展迅速的今天，专利权用尽原则又有了新的应用领域区分修理和再造。闹得沸沸扬扬的日本“佳能打印机墨盒案”及其他类似案件背后所隐藏的恰恰是专利权用尽原则。于是，笔者对专利权用尽原则基本理论的研究在当前的社会条件下又有了更具实践性的含义。具体来说，笔者在本文中将分析有关专利权用尽原则的以下几个问题第一，专利权用尽原则基础理论的选择；第二，专利权用尽原则的适用对象，包括对象来源和对象范围；第三，区分专利产品的修理和再造的方法。本文在结构安排上位总分总式。第一部分介绍关于专利权用尽原则的基础理论。第二部分分析专利权用尽原则的适用对象。第三部分深入研究修理和再造的问题。最后部分结合我国现实，提出不足和建议。结语部分对本文的研究结果加以总结。本文的研究重点在于专利权用尽原则的国内适用的条件，因此对于该原则的国际用尽只做简单介绍，不加以深入研究。笔者撰写本文时，适逢专利法的第三次修正。新专利法已于2008年12月27日通过，并且将从2009年10月1日起正式施行。因此，本文中的讨论皆针对该新法中的相关法条作出，本文中所提及的法条皆为经第三次修订的新法中的法条。一、专利权用尽原则概述（一）含义和起源专利权用尽原则也称专利权穷竭。该原则的含义是公众中的任何人在购买了专利权人自己或经专利权人许可而投放市场的专利产品之后，应当享有自由处置产品的权利，而不再需要专利权人的许可。专利权人对该产品享有的法律赋予的特权即行用尽。此后任何对该产品的处置，如租赁、使用、转卖、捐赠等，都不构成侵权，权利人无权就此提起诉讼。专利权用尽原则最早是由美国法院1873年在亚当斯诉伯克一案中适用的。1美国法院在该案的判决中涉及了合法售出后的专利产品的使用问题。在1895年的KELLERVSTANDARDFOLDINGBEDCO的判决中，又进一步涉及到合法售出的专利产品的再次销售问题。至此，美国专利制度中的专利权用尽原则形成。美国学术界称此为“首次出售原则”。而关于该原则的理论的提出要追溯到德国原帝国最高法院在1902年的一份判决，该判决指出该原则的基础在于，第一，专利权人不需要与第三方竞争的情况下售出受专利保护的产品，就已经获得了通过专利权独占权获利的机会，从而使其独占权被用尽；第二，专利权用尽原则能够防止专利权人分割国内市场，阻碍商品的自由流动，保障公众在专利产品自由贸易中的利益。2（二）理论基础利益平衡理论在知识产权法中存在着物权与知识产权、知识产权人的个人利益和社会公众利益的冲突。因此知识产权权利用尽原则是著作权、专利权和商标权中都适用的原则。权利用尽原则是出于对利益平衡的需要而存在的。专利权不同于物权。物权是对有形物体进行物质上的利用；而专利权的最大特点恰恰在于不发生有形控制和占有。专利权的权利载体和权利可以分离，即权利的载体和权利可以归于不同的主体所有。因此，对于一个载体而言，其1郑胜利、朱理、刘永沛、张铭、曾丽、陈沼平、刘思杰专利权的限制和例外，载国家知识产权局法条司编及第三次修改专题研究报告（下卷），知识产权出版社2006年第1版，第1501页。2尹新天专利权的保护（第二版），知识产权出版社2005年第2版，第66页。上可以存在有两个分属于两个不同主体的权利专利权和物权。于是，同一个商品上既可以有物权，同时又可以承载专利权，所谓一物二权。3也由此，在专利产品上可能产生专利权和物权的冲突，从而有了专利权用尽原则存在的必要。专利权的无形性使得专利权必须物化在有形载体上才能实现在市场中的流通，实现专利权的价值。知识产权的专有性在实质上体现为对负载知识产权的有形物的控制。4对于专利产品而言，首先作为一种有体物而存在，同时又有其特殊性，即，它同时也是专利权的物质载体。在专利产品进入市场后，通过市场购买行为实现了物权主体的转移从制造人（专利权人或经专利权人许可的人）转移到购买人。在这种情况下，专利产品上的专利权和物权产生分离。此时，所有权人基于所有权对该专利产品享有占有、使用、收益、处分的权利。而专利权人基于在该专利产品上的专利特权，当所有权人要行使这些权利的时候，专利权人很可能会以其禁止权加以阻止。于是两种权利的冲突产生了。由于专利权和物权都是对世权、支配权，效力地位相同，因此，不能根据权利本身判断哪种权利优先于另外一种。当两种权利发生冲突时不能根据权利本身解决这种冲突，而只能根据法律的规定作出取舍。法律通过合理地权衡专利权人与社会公众之间的利益关系，对专利产品交易以后权利的行使作出合理的分配。专利权用尽原则的价值就在于此，它可以平衡专利权与物权的矛盾冲突，使物权在与专利权共存的时候，物权的权利能得以实现。5人总是生活于一定的利益关系之中，个人在追求自身利益时总难免与社会整体的公共利益发生矛盾。由于知识产权直接表现为一种垄断权，知识产权人在实现自己私人利益时可能与公共利益目标相违背，这样就表现为一种利益冲突和对立。6保护知识产权的同时，如何寻求私人利益与公共利益之间的平衡，为知识产权法诞生以来的重要使命。7而专利权用尽理论的重要价值目标在于平衡专利权人与消费者以及社会公共利益之间的利益，其职能在于保护专利权领域的权利义务秩序的基础上实现法的公平与正义的价值取向，这与专利权制度的宗旨相吻合。83参见曾晓华知识产权上权利用尽理论研究，西南政法大学硕士学位论文，2003年，第17页。4石光雨专利产品的修理者再造问题研究西南政法大学硕士学位论文，2007年，第12页5徐琳淞专利权用尽原则，华东政法大学硕士学位论文，2008年，第6页。6冯晓青知识产权法利益平衡理论，中国政法大学出版社2006年版，第28页。7冯晓青知识产权法利益平衡理论，中国政法大学出版社2006年版，第307页。（三）理论渊源自从专利权用尽原则建立以来，世界各国在其实践中普遍采用了该原则。但不同国家对专利权用尽原则的理论不尽相同。主要是以德国为代表的内在限定理论和以英国为代表的默认许可理论。1、内在限定理论该理论起源于德国。如前所述，德国在1902年的一份判决提出了专利权用尽原则理论。德国认为，专利权用尽原则是对专利权的一种本质限定，不论专利权人在售出其专利产品时是否提出了限制条件，这样的限定都是存在的。9其中的含义是，首先，不论是否附加有限制性条件都不影响对专利权的限定。其次，事实上法律不限制专利权人在售出其专利产品时附加限制性条件的行为。前提是是这种限制性条件不能违背专利权用尽原则，即，不能通过附加限制性条件限制购买者的使用或再销售行为，否则就会构成专利权滥用而不具有法律效力。而专利产品的购买者违反专利权人提出的不违背专利权用尽原则的限制性条件属于合同违约的问题，而不是侵犯专利权的问题。即所附的不违背专利权用尽原则的限制性条件由合同法调整而不受专利法调整。归根到底，专利用尽的限定是一种本质性的限定，不论是否存在额外的限制性条件，都不能排除该原则的适用。此学说为大陆法系国家所接受。102、默认许可理论默认许可理论被认为起源于英国。英国在理论上并不认为专利权人享有的权利在专利产品首次出售后即已用尽。11英国认为，专利权人所拥有的控制权并不仅仅限于针对一件专利产品的制造和首次出售行为，而是可以一直延续到该专利产品首次售出后的任何使用和继续销售行为。12因此，专利权人或专利权人的被许可人在销售专利产品的时候可以提出针对该售出的专利产品的使用8曾晓华知识产权上权利用尽理论研究，西南政法大学硕士学位论文，2003年，第17页。9尹新天专利权的保护（第二版），知识产权出版社2005年第2版，第66页。10刘春茂知识产权原理，知识产权出版社2002年版，第504页。11国家知识产权局法条司新专利法详解知识产权出版社2001年版，第357页。12尹新天专利权的保护（第二版），知识产权出版社2005年第2版，第65页。和转售的限制性条件，只要该限制性条件不违反有关法律的规定即可。而不像内在限定理论那样，要求限制性条件不能违背专利权用尽原则。如果专利产品的购买者明知有这样的限制性条件却加以违反，就会构成对专利权的侵犯。即，违背所附不违背有关法律规定的限制性条件的行为受专利法调整。但是，如果在专利产品第一次合法售出的时候，专利权人或其被许可人没有明确提出这样的限制性条件，则购买者获得了任意使用或转售该专利产品的“默认许可”。如果存在这样的默认许可，专利权人就不能对合法售出后的专利产品再行使其权利。13英国的这一理论多为英联邦国家所接受。3、两种理论的比较人们往往将以上两种理论笼统地称为专利权用尽原则，不作区分。但是在某些情况下运用这两种不同的理论所带来的结果是不同的。内在限定理论的好处是，它排除了专利权人通过附加限制性条件排除权利用尽原则适用的可能性。默认许可理论在这方面是有缺陷的，它很可能成为专利权人垄断市场的工具，影响经济秩序的正常运行。内在限定理论将权利用尽看做专利权的固有属性，认为专利权人在售出其专利的时候附加的限制性条件不影响专利权的用尽。因此内在限定理论相较于默认许可理论是更为严格，即使专利权人附加了限制性条件，也同样适用权利用尽原则。由此似乎可以得出这样的结论，即，内在限定理论在对专利权施加限制方面所起的作用更大些，其影响范围也更广泛些。但事实上却并非如此。我们认为默认许可理论是“诚实信用原则”的体现。其本质在于当一个人销售某种产品时（包括专利产品和非专利产品），如果该产品的性质以及销售该产品的具体情况表明该产品的购买者通过购买该产品获得了某种权利，销售者就不得以侵犯专利权为理由禁止购买者行使其所获权利的行为。14因此，在实践中采用该理论可以解决关联专利下专利权如何用尽的问题。实际中，专利权人售出有关产品的行为不仅涉及到有关售出产品本身的专利权，还涉及到和售出产品相关联的其他专利权。例如专利权人拥有一项包含有制造方法权利要求和用于实施前述方法的专用设备权利要求的专利，或者专13尹新天专利权的保护（第二版），知识产权出版社2005年第2版，第65页。14尹新天专利权的保护（第二版），知识产权出版社2005年第2版，第76页。利权人同时拥有一项制造方法专利权和一项实施该方法专用设备的专利权，或者专利权人仅有一项制造方法专利权而没有实施该方法的专用设备的专利权时，当专利权人或者或者被许可人销售该专用设备后，购买者用它来实施专利方法，是否还要获得专利权人的许可呢此外，专利权人或者其许可人销售专门用于制造专利产品的部件或者原件，也会涉及类似问题。按照内在限定理论，这些问题是得不到很好的解决的，因为内在限定理论只针对经专利权人许可售出的专利产品本身。以我国专利法为例，根据专利法第69条第1款的规定，专利权用尽原则的适用只限于所售出的专利产品或依专利方法直接获得的产品上的专利权，而不延伸至与其相关的另一专利。问题在於，既然是一种专用设备或者专门用于制造专利产品的部件或原件，购买者购买的唯一目的就是为了用它实施专利方法或制造专利产品。那么根据内在限定理论，购买者购买了专用设备或专用于制造专利产品的部件或原件，却不能使用该专用设备或专用于制造专利产品的部件或原件以实施该方法专利或制造专利产品时，那么“购买”还有什么意义呢而根据默认许可理论的本质精神，只要专利权人或其被许可人在售出专利产品的时候没有附加相反的限制性条件，购买者在从他们那里购买到专用于实施方法专利的设备后，就可以实施该方法专利而不需要再获得专利权人的许可。包括美国、德国、日本在内的很多国家都是通过默认许可来解决这一问题的。给予购买者这样一种权利是符合常理的，也能保证正常的经济秩序。可能有人认为专利权人或者被许可人只要在出售其专用设备时给出明示限制就可以突破默认许可理论而影响其适用。事实上这种假设在现实中是不合情理的。试想，如果一种设备是用于实施一种专利方法的专用设备，而销售者在出售该种设备的时候明示禁止用它来实施其专利方法，那么还有谁来购买设备15专利权人或其被许可人在出售专用设备时附加限制性条件的目的无非是想利用其专利方法进一步从中获利。事实上这一目的的实现大可不必通过这样的方式。因为，首先，专利权人完全可以基于其所享有的专利方法充分实现其在销售专用设备时的定价权以保证其经济利益。其次，如果购买者从其他未经专利权人许可的人那里购买该设备实施专利方法，那么该购买者的这种行为足以构15国家知识产权局法条司新专利法详解知识产权出版社2001年版，第358页。成对方法专利的直接侵权，而将设备出售给购买者的这些人就会构成间接侵权。在这种情形下，专利权人可以基于专利权追究他们的侵权责任，保护自己的利益。可见，专利权人基于其专利在市场竞争中占据有利地位，这种地位足够保证他实现经济利益，没有必要再通过附加限制性条件这种得不偿失的方法实现经济利益。4、小结通过以上的分析可以看出，这两种理论的法律渊源很相同。16它们的根本目的都是为了实现对专利权的限制，保证专利权人利益、社会公共利益和购买者利益的平衡，维护经济的正常运行。但它们在某些情形下运用得到的结果还是有所不同的，并且各自都有自己的优缺点。因此在实践中不妨通过一定的方式将二者结合起来运用，以最大程度的发挥专利权用尽原则的作用。事实上也有国家是这样做的，比如美国、德国等。美国的做法是将“首次出售穷尽”、“默认许可”和“指使制造权”三种理论组合使用，分别针对不同情况，具体运用时又相互交叉。17德国不认为专利权用尽原则和默认许可是一回事，司法实践中也不排除适用后者，但是认为默认许可是双方当事人之间的协议。在上述关联专利的情形下，专用设备售出后，购买者可以基于默认许可实施方法专利，但不导致方法专利的用尽。二、专利权用尽原则的构成要件（一）适用对象1、产品来源（1）非侵权产品专利产品是指具备专利的权利要求书所记载的技术特征的产品。18因此，16国家知识产权局法条司新专利法详解知识产权出版社2001年版，第357页。17尹新天专利权的保护（第二版），知识产权出版社2005年第2版，第68页18汤宗舜专利法教程，法律出版社第3版，第167页。判断一件产品是不是专利产品的关键不是看是否是专利权人或其被许可人制造的，而是看其中是否包含了权利要求书中要求保护的技术特征。侵权产品之所以可以构成侵权，一定是其中包含了权利要求书中要求保护的技术特征，因此侵权产品首先是专利产品。但是，对于这样的“专利产品”却不能适用专利权用尽原则。美国最高法院在ADAMSVBURKE一案的判决中指出专利权人或者其被许可人通过销售专利产品，已经获得了它能够从使用该设备或者装置所获取的专利提成费或者报酬，此后如何使用该专利产品就是购买者的自由，专利权人不能对该专利产品的使用施加进一步的限制。也就是说我们在专利产品首次销售后限制专利权人在该产品上的控制权的原因之一是因为专利权人已经通过首次销售获得其对专利技术的回报。反过来说，如果专利权人没能通过首次销售获得应有的回报，就不能限制其在该专利产品上的控制权，也就是不能适用专利权用尽原则。任何人再销售、许诺销售或者使用该产品也都是侵权行为，专利权人有权追究其法律责任。19因此，专利权人从专利产品中获得回报是适用专利权用尽原则的前提。作为未经专利权人同意而制造并售出的侵权产品，其中的利益被侵权人获得，专利权人并未从中获益。如果对这样的侵权产品的首次销售也适用专利权用尽原则的话显然是违背专利法宗旨的。（2）符合专利权人真实意愿下售出的产品专利法第69条第1项规定专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。根据该条的规定，适用专利权用尽原则的产品的来源应当仅限于经专利权人同意而投放市场的产品。但是国家知识产权局却不这样认为，他们将产品的来源扩大到所有“合法”20投放市场的行为。其理由是在批准推广应用或者强制许可的情况下，如果不适用专利权用尽原则，就会导致购买者对合法售出的专利产品不能合法予以使用和再销售的现象，从而使批准推广应用和强制许可在很大程度上失去意义。21这样的观点也得到19汤宗舜专利法解说（修订版），知识产权出版社2002年版，第372页。20“合法”投放市场的行为包括先用权人的投放行为、强制许可人的投放行为和推广应用人的投放行为。了国内绝大部分学者的认同。笔者认为在“合法”但未经专利权人许可下的市场投放行为不能也不需要适用专利权用尽原则。笔者认为不适用该原则不会导致国家知识产权局所认为的可能产生的现象；相反，适用该原则才会导致严重的后果。首先，在上述的“合法”但不经专利权人许可而将专利产品投放市场的情形下不能够适用专利权用尽原则。专利权用尽原则建立在专利特权的正常实施之上，而在上述的“合法”情形下专利权人的合法权利为法律所剥夺，专利产品的生产和流通基于法律的特别规定。尽管在这些情形下，专利权人也能获得其技术实施的报酬，但不具备实施许可合同中自由选择合作人的权利，违背了其真实的意愿。根据专利法第69条第1项的规定该原则只适用于“由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后”的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，而不论投放市场的行为是合法还是非法。其次，专利权用尽理论产生的原因是利益平衡，通过限制专利权人的专利权保障产品购买者的所有权。在这些情形下，从专利产品的生产开始，专利权人的专利权就被法律所剥夺，也就是说在这些情形下生产的专利产品上并不存在专利权人的特权，即，需要适用该原则限制的对象不存在，该原则当然地不需要适用。最后，不适用该原则并不表示购买者不能对合法售出的专利产品合法地予以使用和再销售。专利权用尽原则是作为对专利权的限制而出现的，其适用的前提是“侵权行为”（不考虑专利权用尽原则时）的存在，而在上述几种情形下，因为法律的特别授权，第三人从这些权利人处购买后使用或再销售专利产品的行为不再是侵权行为而不需要适用专利权用尽原则保护自己的利益。并且笔者认为，坚持“合法投放说”会导致严重的后果。因为如果专利权人的专利特权一经专利产品“合法”投放市场而用尽，那么当其他国家承认平行进口的合法性时，专利权人的专利特权在这些国家也被用尽了，他不能再基于专利特权对专利产品在这些国家的使用和再销售加以限制。而上述不经专利权人同意而“合法”投放专利产品的初衷是为了保障本国的国家和社会公众的利益，促进本国科技的进步。当遇到专利权国际用尽的情形时，如果认为专利21参见国家知识产权局法条司新专利法详解知识产权出版社2001年版，第361页。权用尽原则的适用应当扩大至任何“合法”投放市场的专利产品，就会导致那些只是为了保障本国利益而不经专利权人同意而投放市场的产品上的专利权在国际范围内用尽，不利于保护专利权人的利益，也不符合强制许可和推广应用制度设立的初衷。从欧盟的司法实践看，也是不赞同强制许可下的权利用尽的。根据欧洲法院在PHARMONVHOECHST一案中的判决，权利人对投放市场的“同意”是专利权耗尽的前提。22在强制许可制度中专利权人的许可没有被体现，权利人不能根据自己的意愿选择实施许可合同的被许可人，权利用尽原则使用的条件不具备，专利特权依然存在。在这种制度下制造的专利产品在欧盟某一成员国被投入市场，只能在该国内部自由流通，不造成专利特权的在整个欧盟范围内的用尽。当存在法律上的义务时是权利耗尽的例外。综上，笔者认为在合法但未经专利权人许可下的市场投放行为不能也不需要适用专利权用尽原则。（3）产品投放市场的方式专利法第69条第1项规定，该原则适用于“专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人人或经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品”。根据该条的规定，专利权用尽原则仅适用“售出”这一种投放市场的方式。笔者认为有必要将产品投放市场的方式扩大，扩大至所有将专利产品投入流通领域的实际行为。以法国为例，法国立法不局限于对产品的销售，认定其它方式如商业租赁和免费向公众分发也属于投入流通领域的行为，可构成市场投放。23根据上文的分析，权利用尽的理论基础是利益平衡，产品售出存在专利权人和所有权人的利益重叠，在法国所认定的商业租赁和免费分发中也分别存在专利权人和承租人及所有人的利益重叠，也需要一定范围内的权利用尽来平衡各方的利益。因此有必要扩大权利用尽下产品投放市场的方式。22余翔专利权耗尽与专利产品的平行进口欧共体法律、实施及相关理论剖析，载陶鑫良主编上海知识产权论坛，上海大学出版社2000年版。23任军民我国专利权利用尽原则的理论体系，载法学研究2006年第6期。2、对象范围专利法69条第1项规定，专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。根据该条的规定，专利产品及依照专利方法直接获得的产品应当是专利权用尽原则的适用对象。当专利产品及依照专利方法直接获得的产品一经专利权人同意而售出，对该专利产品或依专利方法直接获得的产品实施继续控制权。（1）专利产品及依照专利方法直接获得的产品专利产品是指具备专利的权利要求书所记载的技术特征的产品。24专利法第59条规定，发明或者实用新型专利的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书和附图可以用来解释权利要求。因此，是不是专利产品，要看它是不是落入产品专利权利要求的保护范围，不应以专利权人制造的产品为准，而应以权利要求书中记载的产品为准。因为专利权人制造的产品有时不一定与权利要求书的记载完全符合，25所以专利产品包括专利权人、被许可人及其他人制造的具备产品专利权利要求书中所有技术特征，落入其保护范围内的所有产品。据此判断某产品是否适用专利权用尽原则根据的是其上是否反映了产品专利权利要求书中的全部技术特征。因此笔者认为，作为专利权用尽原则适用对象的产品专利包括完成的产品和未完成的产品，甚至于专利产品的零组件。因为未完成产品以及零组件上也可以体现产品专利权利要求书中的所有技术特征而落入产品专利的保护范围。美国最高法院在1942年判决的美国政府诉UNIVISLENS公司26一案中就曾认为如果某人出售的是一件未完成的产品，该未完成产品由于具有其专利所要保护的发明的必要技术特征而落入专利保护范围内，而且买受人确定将会把该产品加工成该专利所要保护的发明，那么，就可以认为专利权人出售了此项发明。因此，本案中法院认定，镜片原胚包含了其专利所要保护的发明的必要技术特征，并且没有其他不侵权用途，因此判决UNIVISLENS在售出镜片原胚后24汤宗舜专利法教程，法律出版社第3版，第167页。25汤宗舜专利法解说（修订版），知识产权出版社2002年版，第72页。26UNITEDSTATESVUNIVISLENSCO,316US2411942即导致UNIVIS的相关镜片专利权用尽。上述判决针对的是未完成的专利产品，不包括不受专利保护的构成专利产品一部分的零组件的出售情况。美国最高法院在2008年6月判决的QUANTAVLG27一案中进一步明确当不具有专利的零部件具有被授予专利的发明的所有创造性措施，且这些零组件除了用于实施该专利外“无合理非侵权用途”（NOREASONABLENONINFRINGINGUSE）时，零组件的售出行为导致专利权的用尽。根据美国以上两个案例来看，美国最高法院支持专利权用尽扩大至未完成的专利产品以及专利产品的零组件。并且提出了在这两种情况下适用专利权用尽原则的条件（I）包含了专利的实质特征；（II）除了用于实施该专利外“无合理非侵权用途”。28将专利权用尽原则的适用范围扩大至未完成的专利产品及专利产品的零组件符合专利法的立法宗旨以及设立专利权用尽原则的意图。买受人购买体现了专利的实质特征且无其他合理非侵权用途的未完成产品或零组件的目的是为了实现专利，对首次售出后的这类未完成产品和零组件不适用该原则，不利于保护买售人的利益，不利于正常的经济秩序。笔者认为将权利用尽原则扩大至未完成产品和零组件不仅有其理论上的合理性，从实践上说，在国外企业建立大量专利池的情况下也有利于我国企业在贸易竞争中占据主动地位。以2004年的DVD收费案为例，作为DVD主导者的日本企业规定专利池中7家许可人在DVDVIDEO、DVDROM、DVDAUDIO、DVDRAM、DVDRW、DVDR上拥有的必要专利按照本许可证协议许可给遵从DVD6C和其他当事人拟定的说明书的产品；DVDVIDEO播放器、DVDROM驱动器、DVDAUDIO播放器、DVDMULTI播放器或者这些装置的任意组合装置都要按照相同的费率分别负担专利费；而且，DVDRAM驱动器、DVDRW驱动器、DVDR驱动器、DVDVIDEO刻录机、DVDMULTI刻录机或者这些装置的任意组合装置也都要按照相同的费率分别负担专利费。29也就是说，在DVDVIDEO、DVDROM、DVDAUDIO、DVDRAM、DVDRW、DVDR已27QUANTACOMPUTER,INC,VLGELECTRONICS,INC,86USPQ2DBNA1673FEDS30828QUANTACOMPUTER,INC,VLGELECTRONICS,INC,86USPQ2DBNA1673FEDS308“THELICENSEESMICROPROCESSORSANDCHIPSETSSUBSTANTIALLYEMBODIEDTHEPATENTHOLDERSCOMPUTERTECHNOLOGYPATENTSBECAUSETHEYHADNOREASONABLENONINFRINGINGUSEANDINCLUDEDALLTHEINVENTIVEASPECTSOFTHEPATENTEDMETHODS”29参见魏衍亮从DVD收费事件看企业知识产权战略，HTTP/WWWDONEWSCOM/CONTENT/200602/0649F82EC41D4F69862E4C63F2CDEC25SHTM，访问日期2009年1月22日。经分别收费的情况下，还要对他们的组合产品再次收取专利费。而如果将专利权用尽原则适用的扩大到包含有专利实质性特征并且无合理非侵权用途的未完成产品及零组件的话，国外企业就不能对我们的企业实行二次收费，从而减轻我国企业的负担，促进产业发展。所以说专利权用尽原则的扩大适用在我国企业频繁收到国外专利池技术打压的今天，有着非常重要的实践意义。依照专利方法直接获得的产品是指直接使用专利方法制造的产品。如果使用专利方法制造的产品随后又经过了实质性的改变，那么进口、销售或使用这个产品的行为就不构成专利侵权，30任何人都可以自由地对其进行许诺销售、销售、使用和进口行为，专利权人无权予以干预。此外，直接获得的产品包括已知产品、不符合专利条件的新产品，以及依照专利法规定不授予专利权的产品，如动植物新品种，31而不是仅限于专利产品。（2）方法专利如上所述，根据专利法的规定，专利权用尽原则只适用于专利产品和根据方法专利所直接获得的产品，并不适用于方法专利，这几乎成了人们的共识32。而同样是美国最高法院在QUANTAVLG一案中的判决颠覆了这种观点。美国最高法院在该案的判决中认为，专利方法虽不能以和专利产品或专利设备相同的方式售出，但专利方法必然体现在某一产品之上，当专利方法体现于产品时，该产品的售出即产生方法专利的权利用尽。33专利权用尽原则的含义是专利产品首次出售后专利权人就丧失对该产品的使用权和再销售权。如果某个产品（无论是专利产品或非专利产品）上体现有专利方法，即该产品是专用于实现该专利方法时，对该产品的“使用”方式就是实现专利方法。按照专利权用尽原则的内在精神，专利权人就应当丧失对该产品的这种“使用权”实现专利方法的权利。因此，方法专利也应当作为专利权用尽的对象之一被纳入专利权用尽原则的体系中。笔者认为美国法院将专利权用尽原则扩大适用到未完成产品及方法专利实30程永顺，罗李华专利侵权判定，知识产权出版社2002年版，第77页。31徐玉麟主编，史敏、张建华副主编中华人民共和国专利法释义，中国法制出版社2000年第1版，第51页。32尹新天专利权的保护，知识产权出版社2005年版，第70页。33QUANTACOMPUTER,INC,VLGELECTRONICS,INC,86USPQ2DBNA1673FEDS308“ITISTRUETHATAPATENTEDMETHODMAYNOTBESOLDINTHESAMEWAYASANARTICLEORDEVICE,BUTMETHODSNONETHLESSMAYBEEMBODIEDINAPRODUCT,THESALEOFWHICHEXHAUSTSPATENTRIGHTS”质上就是对关联专利中适用专利权用尽原则的确认。并且这样的扩大适用的理论基础就在于前文所述的默认许可理论。当专利权人或其许可人销售体现有专利全部实质性特征的未完成产品或产品的零部件，且未完成产品和零部件除实现专利产品外无其他合理非侵权用途，则应该默认购买者获得了实现专利产品的权利，购买者以从专利权人或其许可人处所购得的未完成产品或零部件制造专利产品的行为应当基于专利权的用尽而不构成侵权。同样地，当购买者从专利权人或专利权人的许可人处买到专用于实现专利的方法的设备（无论方法专利权人是否对该设备享有专利权）后，应该默认该购买者获得了实现方法专利的权利。美国的案例也从一个侧面反映了默认许可理论的重要性。为我们的立法和司法提供了借鉴。（二）购买者行为条件专利法第69条第1项规定专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。根据该条的规定，专利权用尽作为侵权的例外而存在。换句话说，在没有该原则适用的情况下，该行为足以构成侵权行为。因此，该行为首先符合侵权的条件。总体来说，购买者的行为应当符合一下几点第一，从主观目的上说，具有为生产经营的目的；第二，从客观行为方式而言，对发明和实用新型专利产品来说，是制造、使用、销售、许诺销售、进口专利产品，对方法专利而言，是使用其方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照专利方法直接获得的产品；对外观设计专利而言，则是制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。（三）适用范围适用范围的问题实际上就是采用国内用尽还是国际用尽的问题。根据巴黎公约对专利权独立性（亦称地域性）的规定，这种独立性（或地域性）“应理解为具有不受限制的意思，特别是指在优先权期限内申请的各项专利，其无效和剥夺其权利的理由以及其正常有效期而言，都是相互独立的。”根据这样的规定采用专利权的国际用尽并不违背专利权的地域性原则。因此是否采用国际用尽完全取决于各个国家国内法的规定。34我国作为发展中国家，并没有掌握大量的核心技术，出于保护产业发展的需要，防止知识产权人的“权利滥用”，我们倾向于采纳国际用尽说。而根据新专利法第69条第1项的规定来看我们也已经采纳了专利权国际用尽的观点。三、专利权用尽原则的应用修理和再造（一）佳能再生墨盒案日本佳能公司生产销售BCI3E喷墨墨盒，在中国境内的某企业在世界范围内收集这些墨水用尽的墨盒，将它们重新灌墨并出口到日本，由RA公司销售。2004年4月，佳能以RA进口、销售回收墨盒侵犯其专利（JP3278410）权为由提起诉讼，要求RA停止进口和销售回收墨盒并废弃库存。该专利独立权利要求有两个，一个是产品权利要求1，一个是方法权利要求10。产品权利要求的主要技术特征为要素H与K,要素H为“所述压接不界面的毛管力比第1及第2负压发生构件的毛管力高”；要素K为“向负压发生构件接纳室填充无论墨盒如何放置整个压接部界面可以保持一定量的液体”。东京地方法院于2004年12月作出一审判决，认为RA对佳能墨盒灌墨不属于新的生产，专利权用尽，权利人不能主张权利。佳能对此判决不服，于2004年12月上诉至东京高等法院。2006年1月，知识财产高等法院认为专利权不用尽有两种类型（1）专利产品寿命终结后再使用；（2）更换或修理专利产品的本质部分，使它的生命获得延续。本案承认墨盒仍然有使用寿命，法院认为本案属于第二种专利权不用尽的类型“修理或更换了本质部分”，即再灌墨恢复了要素H和K。2006年2月，RA不服知识财产高等法院的二审判决，上诉至最高法院，最高法院作出终审判决，RA公司侵权成立，驳回其上诉请求，令其停止销售回收墨盒，维持知识财产高等法院的二审判决。至此，这场历时三年的再生墨盒案落下帷幕。而其中所涉及的问题却并不因此而终结。这场诉讼背后所反映的问题恰恰就是本文所讨论的专利权用尽原则。34参见王凌红论平行进口立法的必要性和可行性，载法学2004年第5期。（二）修理和再造的基础理论1、问题的由来专利产品一般由许多零部件组成。尽管这些零部件的组合获得了专利保护，但是这些零部件本身往往是已知的，不能获得专利保护。在专利产品是耐用品的时候，市场就会产生对专利产品的维修、服务的需要。由于为专利产品提供替换件所能获得的经济利益甚至会超过产品本身所能获得的经济利益，当维修、服务形成一定的市场之后，就会有其他公司企业开展为专利产品的用户提供零部件的业务，形成与专利权人相竞争的局面。35出于经济利益的考量，专利权人必然要阻止其他公司开展为专利产品的合法用户提供零部件的业务。但是，由于零部件本身并没有获得专利权的保护，专利权人不能通过指控提供零部件的这些公司直接侵犯其专利权来实现该目的，而只能通过指控他们间接侵犯其产品专利权，迂回地实现该目的。而要证明间接侵权的存在，就必须证明存在直接侵权专利产品的合法用户采用其他公司提供的零部件替换原有零部件构成了“再造”行为。这就是修理和再造问题的由来。因此，区分修理和再造的并非要针对顾客，而是那些在顾客背后，为顾客提供替换件的公司企业。专利权人的根本目的在于保护自己的市场利益不受到瓜分。理解了问题的由来，对我国应当确立何种立场具有重要意义。362、基本概念这里我们首先要明确一点，就是我们所说的“修理”和“再造”都是生产经营目的下的修理和再造。因为如果不是以此为目的的修理和再造，根据专利法的规定不产生侵权问题，没有对它们进行区分的必要。制造，是指专利权人自己或委托他人生产专利产品的行为，即制造的本质是“新的产品的生产”。37修理REPAIR，是指“为维持或恢复机器最初运动（运转）状态而采取的行35石光雨专利产品的修理者再造问题研究西南政法大学硕士学位论文，2007年，第3页。36尹新天专利权的保护，知识产权出版社2005年版，第137页。37胡开忠专利产品的修理、再造与专利侵权的认定从再生墨盒案谈起，载法学2006年第12期。为”。改造MODIFY是通过修改零部件使产品的性能提高的行为。38美国法院在一个判例中将改造定义为“类似修理”BEKINTOREPAIR,即对不成熟地方的修理。再造RECONSTRUCTION,是指为生产经营目的，对已经报废的专利产品进行再制造的行为。未经专利权人许可的再造，其法律后果等同于未经许可的制造行为，是违反专利法的，属于专利侵权行为。3、法律基础根据专利权用尽理论，专利产品首次售出后，专利权人就丧失了对该产品的控制权，买受人可以不受干涉地使用、许诺销售、销售、进口该专利产品。专利产品投放市场后，消费者可以购买并自由使用。但产品使用一段时间后，专利产品往往会发生损坏。此时，使用人可能会对专利产品进行修理以使对其重新利用。可见，修理是是对已损坏的专利产品进行维修，以恢复其功能，延长使用寿命。因此，从本质上说，修理是产品使用中的一个环节。39根据专利权用尽理论，对专利产品的修理自然是合法的。而“再造”实质上是对专利产品的再次制造，其本质在于产生了一个新的专利产品，是从无到有的一个过程，侵犯了专利权人的制造权。根据专利权用尽理论，专利权人在专利产品首次售出后丧失的是仅仅是对该产品的继续控制权，而不是整个专利权的丧失。可见专利权用尽原则针对的是每一件投放到市场的产品，当该产品不存在时，该原则也就没有了存在的前提。再造是对报废的专利产品进行再制造的行为，而在专利产品报废后，产品已经灭失，事实上已经不存在专利权用尽原则适用的前提。因此，对专利产品的再造行为不适用专利权用尽原则，再造是对专利权人制造权的侵犯，是一种侵权行为。（三）美国的司法实践美国法院通过一百多年的司法实践逐步形成了关于“修理”、“类似修理”和“再造”的标准。38徐琳淞专利权用尽原则，华东政法大学硕士学位论文，2008年，第33页。39胡开忠专利产品的修理、再造与专利侵权的认定从再生墨盒案谈起，载法学2006年第12期。1、构成修理1850年的“刨床案”40是美国最高法院对修理和再造问题的首次表态。41该案中的专利产品为刨床而不包括其中的部件，刀片。并且刀片的使用