国际融资租赁中出租人的权利保护法律问题研究

国际融资租赁中出租人的权利保护法律问题研究（硕士论文摘要）际融资租赁是在租赁与买卖基础上发展而来的一种新型的独立的交易类型，具有融资与融物的双重功能。一方面它具有租赁与买卖的双重属性，另一方面在许多方面突破了由其所产生的交易的运作机制，在法律层面上也呈现出新的特征。国际融资租赁具有合同履行期限较长、承租人在整个租期内占有租赁物、租赁物为承租人专用而不具备通用性、出租人租金债权的实现与否完全依赖于承租人的信用和偿债能力等特点，因此，出租人在融资租赁交易三方当事人中的权益最易受到侵害。总的来说，各国对国际融资租赁法律问题的研究目前尚处于起步阶段，还没有形成公认的、完整的理论体系。本论文从融资租赁交易中的出租人权利保护问题作为切入点，在分析融资租赁中出租人权利易受侵害性的基础上，根据美国统一商法典等立法以及国际融资租赁公约等国际惯例，并结合物权法、合同法、破产法及相关法学原理，对出租人的权利保护进行探讨，以期对我国正在进行的中华人民共和国融资租赁法（草案）的立法有所参考。本文主体部分共分为四章第一章简要分析国际融资租赁的概念、特征以及发展状况，和出租人之权利易受侵害性并介绍了国际融资租赁合同中对出租人权利保护的特殊条款。第二章具体分析国际融资租赁出租人所承担的权利风险，分别研究了承租人违约、承租人破产、第三人善意取得、租赁物发生添附情况下，出租人的权利所存在的风险。第三章与第二章相对应，具体分析了在承租人违约、承租人破产、第三人善意取得、租赁物发生添附情况下，出租人的权利保护所采取的方式。第四章讨论的是我国融资租赁立法关于出租人权利保护之缺陷及立法建议。此章讨论了我国现有立法对融资租赁交易规定的不足之处，并提出通过建立租赁物物权公示、登记制度，确立租赁物自行取回权制度，确认出租人之转让权，探索租赁资产证券化，建立健全社会信用体系等方式来保护出租人的所有权。关键词国际融资租赁出租人权利保护立法建议PROTECTIONOFTHELESSORSRIGHTSININTERNATIONALFINANCIALLEASINGABSTRACTOFMASTERSTHESISINTERNATIONALFINANCIALLEASINGISANOVELTYPEOFTRANSACTIONWITHDOUBLEFUNCTIONSOFFINANCINGANDLEASINGINMODERNMARKETECONOMYITISTRUETHATITHASOUTGROWNITSRELATIONSHIPSWITHITSORIGINALTRANSACTIONSINMANYASPECTSTHISTRANSACTIONISCHARACTERIZEDASLONGTERMPERFORMANCE,LEASEDEQUIPMENTPOSSESSEDBYTHELESSEE,ANDTHELEASEDEQUIPMENTORDEREDASPERTHESPECIALREQUIREMENTSOFTHELESSEE,WHICHMAKETHERIGHTSOFTHELESSORAREMOSTEASILYINJUREDGENERALLYSPEAKING,THESTUDYONLEGALISSUESOFINTERNATIONALFINANCIALLEASINGISSTILLATTHESTARTINGSTAGEATPRESENT,WHICHHASNOTFORMEDTHEGENERALLYACKNOWLEDGEDTHEORETICALSYSTEMYETONTHEBASISOFANALYZINGTHEVULNERABILITYOFTHELESSORSRIGHTS,COMBININGWITHTHECONTENTSOFINTERNATIONALLEGISLATIONSUCHAS“CONVENTIONONINTERNATIONALFINANCIALLEASING”,“AMERICANUNIFORMCOMMERCIALCODE“,ASWELLASPROPERTYLAW,CONTRACTLAW,BANKRUPTCYLAW,THISTHESISFOCUSESONTHELESSORSRIGHTSPROTECTIONININTERNATIONALFINANCIALLEASING,EXPECTINGTODOSOMEEFFORTSTOTHEONGOINGLEGISLATIONOF“FINANCIALLEASINGLAWOFTHEPEOPLESREPUBLICOFCHINA”THISTHESISCANBEDIVIDEDINTOFOURPARTSCHAPTERONEISMAINLYABOUTTHECONCEPTION,CHARACTERS,ANDDEVELOPMENTOFTHEINTERNATIONALFINANCIALLEASING,ANDTHEVULNERABILITYOFTHELESSORSRIGHTS,ASWELLASTHESPECIALPROVISIONSOFTHEINTERNATIONALFINANCIALLEASINGCONTRACTSUSEDTOPROTECTTHERIGHTSOFTHELESSORCHAPTERTWOPROBESINTOTHERISKSOFTHELESSORWHENTHELESSEEBREACHESTHECONTRACT,BEINGDECLAREDBANKRUPT,ORTHELEASEDEQUIPMENTBEINGACCESSEDTOIMMOVABLEPROPERTY,POSSESSEDINGOODFAITHBYTHETHIRDPARTYCHAPTERTHREE,CORRESPONDINGTOCHAPTERTWO,PROBESINTOTHEMEASURESOFLESSORSRIGHTSPROTECTIONWHENTHELESSEEBREACHESTHECONTRACT,BEINGDECLAREDBANKRUPT,ORTHELEASEDEQUIPMENTBEINGACCESSEDTOIMMOVABLEPROPERTY,POSSESSEDINGOODFAITHBYTHETHIRDPARTYCHAPTERFOURPROVIDESSOMESUGGESTIONONTHELEGISLATIONOFOURCOUNTRYSFINANCIALLEASINGLAWONTHEPROTECTIONOFLESSORSRIGHTSKEYWORDSINTERNATIONALFINANCIALLEASING,LESSOR,PROTECTIONOFRIGHTS，SUGGESTIONS目录导言1第一章国际融资租赁出租人权利保护之原因探究2第一节国际融资租赁之概述2一、国际融资租赁的概念及特征2二、国际融资租赁的发展6第二节国际融资租赁出租人权利保护之原因7一、国际融资租赁三方当事人中出租人权利最易受到侵害7二、国际融资租赁合同特殊条款对出租人权利之保护8第二章国际融资租赁中出租人权利之风险11第一节承租人违约风险11一、承租人预期违约11二、承租人实际违约11第二节承租人破产风险12一、跨境破产12二、租赁物是否属于破产财团14三、出租人在承租人破产程序中的地位15第三节第三人善意取得承租物之风险16一、善意取得制度16二、国际融资租赁中的善意取得制度17第四节承租人添附取得承租物之风险18一、关于添附行为的原则性规定18二、国际融资租赁中的添附原则19第三章国际融资租赁出租人权利之法律保护19第一节承租人违约时出租人权利之法律保护19一、要求承租人支付租金19二、解除合同，取回租赁物20三、要求损害赔偿21第二节承租人破产时出租人权利之法律保护22一、国际融资租赁中破产法律适用问题22二、出租人的破产取回权23三、出租人的破产抵消权24第三节第三人善意取得承租物时出租人权利之法律保护25一、融资租赁交易中承租物登记的对抗效力25二、登记对抗主义的例外留置权优先原则26第四节承租人添附取得承租物时出租人权利之法律保护27一、出租物被添附于不动产之上的判断标准27二、国际社会对融资租赁物附着于不动产时出租人权利之特殊保护28三、我国融资租赁法（草案）的相关规定30第四章我国融资租赁立法关于出租人权利保护之缺陷及立法建议30第一节我国融资租赁立法关于出租人权利保护之缺陷30一、我国立法现状30二、我国立法缺陷31第二节我国融资租赁立法关于出租人权利保护之立法建议31一、建立租赁物物权公示、登记制度31二、确立租赁物自行取回权制度32三、确认出租人之转让权，探索租赁资产证券化33四、建立健全社会信用体系33参考文献34在读期间发表的学术论文与研究成果37后记38国际融资租赁出租人的权利保护法律问题研究导言融资租赁FINANCIALLEASING，又称金融租赁或现代租赁，其是在传统租赁的基础上发展而来，是租赁信用质的飞跃。目前融资租赁业己发展成为一项巨大的国际性朝阳产业，被誉为继银行、保险、信托、证券之后的第五大金融支柱，成为仅次于银行信贷的第二大融资渠道。1但由于国际融资租赁起步较晚，发展尚不成熟，大多数国家在立法上没有给予足够的重视。即使在一些融资租赁业很发达的国家，如美国、法国、德国、日本等，迄今也未有完善统一的法律制度，以至在学说和实务上争执不下。法律制度的缺失在一定程度上阻碍了融资租赁业的生命力，尤其在经济全球化的背景下，国际融资租赁对各国的法制完善及统一提出了更高的要求。近年来，融资租赁业在我国发展速度缓慢，一个重要原因，就是出租人的利益得不到法律上的应有保障。当然，我国目前的融资租赁立法还不够完善，中华人民共和国融资租赁法也只是刚刚拟出了草案，尤其是其中针对出租人的权利保护，只是做出了比较原则性的规定，因此无论是理论界还是实务界都十分重视这个问题，这也是笔者为何选择这个题目的原因。笔者在借鉴了融资租赁制度已相对发展成熟的西方国家以及相关国际公约的基础上，希望能够由此提出针对中国国情切实可行的立法建议。本论文的创新就在于在论文的分析中加入了我国融资租赁法（草案）对于出租人权利保护这方面的新规定，这在以往的论文中比较少见。此外，本论文还在融资租赁法（草案）的基础上提出了一些关于出租人权利保护相关的立法建议，以期对我国的这项立法有微薄贡献。由于本人没有在融资租赁公司任职的经历，因而本论文的写作主要是搜集了前人关于国际融资租赁各国立法、关于物权法、破产法等相关著作以及论文、论文集、期刊等方式来进行资料搜集，在此基础上进行观点整合、立法分析、立法阐述、关于我国的立法建议等等。1SUDHIRPAMEMBAL,INTERNATIONALLEASINGTHECOMPLETEGUIDE，VOLUMEONE，AMEMBALASSOCIATES,USA2000,P25第一章国际融资租赁出租人权利保护之原因探究第一节国际融资租赁之概述一、国际融资租赁的概念及特征（一）国际融资租赁的概念1国外融资租赁立法在现代租赁中，按照与租赁物的所有权有关的风险归属、租金的性质等可以分为融资租赁FINANCIALLEASING和经营租赁OPERATINGLEASING。所谓经营租赁又称服务租赁或管理租赁，是一种可撤销的、不完全支付的短期租赁业务。在这种业务下,出租人不仅提供租赁物供承租人使用，一般还提供维修服务，同时还承担租赁物毁损的风险，因而租金较高，比较适合承租人短期使用设备的情况。融资租赁又称设备租赁（EQUIPMENTLEASING）或现代租赁MODERNLEASING，是指实质上转移与资产所有权有关的全部或绝大部分风险和报酬的租赁。资产的所有权最终可以转移，也可以不转移。一般而言，融资租赁是指涉及三方当事人，即出租人、承租人和出卖人（供应商）这样的一种交易。其特点为出租人根据承租人的要求，与第三方（供应商）订立一项供货合同；出租人根据此合同取得工厂、资本货物或其他设备（以下简称设备）；另一方面，出租人与承租人订立一项设备租赁合同，在承租人支付租金的条件下，授与承租人使用设备的权利。英国法律对融资租赁是从税务及会计准则角度来加以定义和规范的。1987年，英国颁布租赁及租购交易会计标准21（SSAP21），其中关于融资租赁的界定是这样叙述的租赁开始时，承租人承担了至少90或更多的设备现值的未来支付义务，这就是融资租赁，否则就是经营租赁。2在融资租赁的情况下，出租人认为它的设备是一种金融投资以及精算的财务利益行为。3澳大利亚同英国、美国一样属于普通法系国家，规范融资租赁合同的规定散见于合同法以及其他的一些商业法案中。判例在澳大利亚的法律体系中发挥2张宇锋主编融资租赁实务指南，法律出版社，2008年版，第50页。3SUDHIRPAMEMBAL,INTERNATIONALLEASINGTHECOMPLETEGUIDE，VOLUMETWO,AMEMBALASSOCIATES，USA,2000,P490着重要而独特的作用，这同样体现在租赁立法中，其中著名的案例有1983年澳大利亚最高法院判决的奥蒂诉联邦租赁体制案（ODEAVSALLSTASTESLEASINGSYSTEM1983）、1984年新南威尔士州高等法院判决的澳大利亚汇丰集团诉汉德雷（CITICORPASTRALIAVSHENDRY1984）及1984年最高法院判决的奥斯汀诉UDC案（AUSTINVSUDC1984）。4上述判例都形成了这样的规定当承租人在履行支付租金义务出现瑕疵，而且出租人在被迫收回租赁物的情况下，应当对出租人收取的承租人应当支付的回报数量加以限制。5韩国是新兴的融资租赁市场，自1972年融资租赁被引进以来，经过30多年的发展，至今已取得有目共睹的长足进步，成为发展中租赁市场的佼佼者。韩国租赁业的飞速发展在一定程度上得益于国家在法律和政策上给予的正确指引和支持，其中不得不提及规范融资租赁业发展的一部专门法律。在融资租赁被引进之初的1973年，韩国制定了租赁业促进法，经过近20年的实践积累和发展，1991年12月变更为租赁业法。6修改后的租赁业法从实质上讲更接近于行业的行政监管法，对租赁业的融资、资本金、经营范围、经营方式及违规处罚等内容都做了详细规定。更为重要的是，它是一部租赁业促进法，市政府鼓励和扶植租赁发展的政策在法律方面的反应，在韩国充分体现了以法律促进经济发展的现代立法精神。在美国，融资租赁交易的私法关系由美国统一商法典UCC第2A编调整，其制度设计基于融资租赁交易是一种别异于买卖交易、动产担保交易等的独立交易类型的观点而展开，其中对租赁交易的范围、租赁合同的订立和解释、租赁合同的效力、租赁合同的履行、违约及其救济等做了全面的规定。7统一商法典在1987年的修订本中的术语界定部分，对融资租赁作了专门的规定，即“融资租赁是指这样一种租赁1出租人不选择、制造或供应货物；2出租人取得与租赁有关的货物或对货物的占有与使用权；3出租人或在租赁合同签署之时或在此之前得到一份证明出租人购买货物的合同副本，或以承租人批准表明出租人购买货物的合同作为租赁合同生效的条件。”UCC的这一定义着眼于出4张宇锋主编融资租赁实务指南，法律出版社，2008年版，第54页。5SUDHIRPAMEMBAL,INTERNATIONALLEASINGTHECOMPLETEGUIDE，VOLUMETWO,AMEMBALASSOCIATES，USA,2000,P4746张宇锋主编融资租赁实务指南，法律出版社，2008年版，第56页。7孙新强译美国统一商法典及其正式评述（第一卷），中国人民大学出版社2004年版，第247页253页。租人在整个租赁中所扮演的角色，而对承租人在租期结束后是否具有购买选择权等细节问题没有做详细的规定。但是它要求融资租赁首先必须是一项真正的租赁交易，即承租人以租金作为回报而取得对租赁物的占有与使用权利的交易。国际会计准则委员会IASC在国际会计标准第17号文件IAS17，1982中也给融资租赁作了明确的定义，即“融资租赁指的是实质上将与资产所有权有关的一切风险和收益转让与承租人的一种租赁，租期结束后所有权可以转让给承租人，亦可以不转让。”IASC认为，融资租赁与经营租赁的划分涉及由何方对资产予以资本化的问题，故应重视哪一方当事人对租赁物享有实际的控制与受益权，它在对融资租赁概念说明时指出，一项租赁是否是融资租赁，不在于其合同形式而在于其实质，关键在于资产所有权有关的风险与收益是否转移给承租人。在不考虑交易的法律形式的情况下，融资租赁的经济实质是一种购买融资，而非简单的传统租赁。82国际融资租赁的概念如今国际社会有关融资租赁的唯一统一立法就是国际融资租赁公约。国际融资租赁公约（UNIDROITCONVENTIONONINTERNATIONALFINANCIALLEASING）是国际统一私法协会制定的，于1988年5月28日在加拿大首都渥太华召开的国际外交会议上通过。它是在世界上绝大多数国家都未制定融资租赁成文法的背景下，由各国法律专家和租赁专家共同制定的一部公约，对于推动各国租赁立法以及国际租赁统一法进程，乃至推动融资租赁在全球范围内的普及和发展无疑具有重要的历史意义和现实意义。9制定公约的目的和宗旨是1主要用于消除各国在国际融资租赁业务方面的法律障碍，并在发生纠纷后适用统一的国际规则；2推广国际融资租赁这种交易方式，促进国际贸易的发展，维护各方当事人的正当权益；3照顾到国际融资租赁中的民事和商事法律方面的统一规则。公约采用的是1977年欧洲租赁协会关于设备租赁的模式规定，即通过对融资租赁的操作机制和交易构成的描述来界定融资租赁，公约第1条第2款规定“前款所指的8罗伟国、黄琳、罗晓和刘卉译，赖金昌指导融资租赁的一些国际理念，载李鲁阳主编融资租赁若干问题研究和借鉴，当代中国出版社，2007年版，第183页。9程卫东著国际融资租赁法律问题研究，法律出版社，2002年版，第120121页。融资租赁交易是一种包括以下特点的交易A承租人指定设备和选择供货人，并且不主要地依赖出租人的技能和判断；B出租人之取得设备是同某一租赁协议相关联的，并且供货人知悉该协议已经或必将在出租人和承租人之间订立、以及C该租赁协议项下应付租金的计算是特别考虑了摊提设备的全部或大部分成本的。”10由此可，从公约的规定可以看出它强调融资租赁由三方当事人进行交易，也是其是区别于单纯买卖和单纯租赁的基本特征。（二）国际融资租赁的特征经济的快速发展扩大了对融资的需求，也催生了各种各样的资金融通方式，融资租赁即为其中一种，这种滥觞于20世纪50年代的美国，并为欧洲各国所继受的交易形态，呈现出不可抵挡的蓬勃发展之势，已然成为仅次于银行信贷的第二大融资方式。11具体来说，国际融资租赁是指一国境内承租人向国外出租人租用设备，以支付租金形式偿还使用费，到期退还设备或买入设备残值的行为。国际融资租赁是国际金融领域的新生事物，它的产生和发展是战后国际金融资本与产业资本迅速结合并扩张的产物，是国际市场竞争日益激烈的结果。融资租赁这种新型交易必然有其独特的法律关系，而国际融资租赁法律关系则更为复杂。12它除了具有一般融资租赁的特点之外，最显著的一个特点就是其“涉外性”或“国际性”。13关于这一特点的界定，根据第3条的规定，公约适用于出租人与承租人营业地位于不同国家的融资租赁，并且应符合下述条件之一1出租人营业国、承租人营业国及供应商营业国均为缔约国；2国际融资租赁只要承租人与出租人营业地在不同国家，并不要求三方当事人营业地同时在不同国家；3供应协议与租赁协议同受某一缔约国法律的管辖。14在当事人有一个以上的营业地时，以与相关协议及其履行有最密切联系的营业地为准。承租人对同一设备一次或多次转租的情况也适用公约的规定。公约之所以采用融资租赁契约双方当事人的营业地为标准，而没有以供货人的营业地为标准，主要是考虑到融资租赁交易的核心仍是出租人与承租人之间就租赁物的融资与租赁关系，供货人在整个10UNIDROITCONVENTIONONINTERNATIONALFINANCIALLEASING，ARTICLE111高圣平、乐沸涛融资租赁登记与取回权，载李鲁阳主编融资租赁若干问题研究和借鉴，当代中国出版社，2007年版，第1页。12辛欣国际融资租赁的几个问题，载开放导报2004年第6期，第38页。13崔志国际融资租赁若干法律问题研究，大连海事大学硕士学位论文，2004年，第6页。14UNIDROITCONVENTIONONINTERNATIONALFINANCIALLEASING，ARTICLE3交易中的作用是供应货物并承担作为货物卖方的责任，不涉及作为融资租赁核心特征的融资、货物租赁及租金方面的关系、租赁权的保护及租赁期结束后租赁物处理等问题，因此在融资租赁交易中处于次要地位。供应合同只是融资租赁合同的辅助与补充合同，只是因为供货人要承担一般买卖中略有不同的义务而将其纳入到融资租赁交易中来。由此可见，公约采用出租人与承租人营业地标准是因为在复杂的融资租赁交易中，租赁关系是最基本的法律关系。二、国际融资租赁的发展现代融资租赁起源于本世纪50年代的美国。60年代中期，欧洲各国和日本等国家相继成立了专业租赁公司。从实践来看，这一金融工具所提供的融资便利性和信贷安全性，丝毫不亚于一般的中长期贷款。1988年由55个国家通过的国际融资租赁公约，对此种金融交易方式加以确认。现代租赁已经发展成为世界上最具生机与活力的朝阳产业之一。正如国际租赁专家阿曼波先生在其著作国际租赁完全手册一书中对现代租赁所做的评价“租赁是当今世界上最具生机与活力的产业之一。它为设备及不动产融资提供了便利。它刺激经济的发展、扩大了就业而且增加了税收。这影响着我们生活的每一部分，因为它涵盖了汽车、家俱、飞机、厨房设备、电脑、通讯设备以及医疗设备。”15融资租赁已经发展成为经济发展过程中最具生机的新兴产业，它的影响和作用不仅仅局限于金融和实业，而且正在逐步渗透到经济和社会的各个领域。1981年中国东方祖赁公司和中国租赁公司的成立，标志着租赁业作为一个行业在我国诞生。80年代初期，融资租赁在中国开始运行，在近30年的业务实践中，大量的融资租赁法律纠纷出现了，然而却没有相应的法律予以调整。2007年世界租赁业年报显示，我国租赁业务规模与GDP之比约为019，全球排名48位，融资租赁市场渗透率（通过租赁实现的设备投资占设备总投资的比例）只有2，而世界平均水平是1530。而且从我国租赁法的发展历史来看，却发现中国竟没有一部专门规范融资租赁的法律。直到1999年3月颁布的中华人民共和国合同法以下简称合15SUDHIRPAMEMBAL,INTERNATIONALLEASINGTHECOMPLETEGUIDE，VOLUMEONE，AMEMBALASSOCIATES，USA,2000,P5同法，第一次以立法的形式来规范我国融资租赁法律关系当事人的基本权利和义务。合同法第14章以融资租赁合同命名，从第237条至第250条共计14条，主要内容包括融资租赁合同的形式、租赁物的法律属性、租金的性质、出租人对物的瑕疵担保免责、违反融资租赁合同的法律责任、租赁期满后对租赁物的处理等。这些规定，使我国的融资租赁业务发展有了针对性的法律。但与国际融资租赁公约相比较，不难看出，我国融资租赁合同的许多规定，特别是关于出租人权利保护的规定有明显的缺陷。监管融资租赁业务的主要规范性文件包括金融租赁公司管理办法和外商投资租赁业管理办法。16到目前为止，我国尚没有专门的融资租赁立法，现有的零星的有关融资租赁的法律仅作了比较原则的规定，融资租赁的大量法律问题在立法上仍是空白。第二节国际融资租赁出租人权利保护之原因一、国际融资租赁三方当事人中出租人权利最易受到侵害国际融资租赁业务范围广，涉及不同国家，各国由于经济制度、税收、会计制度和法律不同，在交易过程中难免出现各种问题，从事国际融资租赁交易的当事人面临着巨大风险。作为一个融资租赁行业刚刚起步的国家，只有通过切实可行的法律法规来尽量避免这些风险的发生，保护融资租赁交易当事人的利益（其中更为主要的是出租人的利益），才能更好的吸引国外的融资租赁公司来我国发展融资租赁事业，带动我国整个融资租赁行业的发展。同时也能更好地保护作为承租人的国内企业或者作为出租人的国内租赁公司。这也必将会为今后我国在海外发展融资租赁事业打下一个良好的基础。融资租赁的过程大概如下首先，承租人就其所需要的设备直接与供货商进行联系，并就设备的型号、数量、性能、规格、价格、交货日期等重要事项达成初步的协议，再向出租人提出对此项设备的租赁要求，经出租人审核后，即可订立租赁合同。合同订立后，出租人即以承租人与供货商两者达成的协议为基础，与供货商直接订立购买合同，供货商则按指示将租赁物直接运抵承租人。待承租人验收合格后，租赁期即为开始，承租人应按期支付租金。租期届16高圣平中国融资租赁立法模式研究，载李鲁阳主编融资租赁若干问题研究和借鉴，当代中国出版社2007年版，第63页。满时，由承租人选择续租、留购或将租赁物退还出租人。17从上述交易过程，我们不难发现融资租赁的三方当事人中，出租人一方的权利最容易受到侵害。理由如下（一）租赁期间长。由于融资租赁租期通常较长，这就加大了作为融资方的出租人的风险。在此期间承租人经营状况随时有发生变化的可能，如因经营不善资不抵债，或被宣告破产等，从而使出租人权益有受到损害的可能。在融资租赁中，租赁期间通常会涵盖租赁物使用周期全部，或至少是其使用周期的实质部分。在现代社会，作为融资租赁标的物的飞机、机器等设备均被认为具有自己的使用周期，经过一段时间的使用损耗之后，该标的物的价值因折旧逐步降低，在使用周期届满以后，即使标的物仍然存在，在经济上也不具有设备本身的价值，而只有数额极小的残值。（二）租赁物由承租人选择。租赁设备一般不具备通用性，租赁物及供货商均由承租人选择和决定。出租人通常是以融资业务为主的公司，对设备市场与专业性问题并不熟悉，而通常也不具备从事设备和租赁所需的专业服务。设备的所有权在法律上属于出租人，设备的使用权在经济上属于承租人。在租期结束时，承租人一般对设备拥有留购、续租或退租三种选择权，而大多是承租人以一定名义支付较小数额的费用取得设备的所有权，作为固定资产投资。因此，承租人一旦违约，出租人即使通过行使取回权，亦将很难有效处理设备并挽回损失，从而使出租人的权利无法得到充分的保护。（三）承租期间租赁物由承租人占有。由于在整个租期内承租人占有租赁物，“占有胜于所有对出租人来讲是不利的”，18尤其在国际融资租赁交易中，出租人与承租人营业地位于不同国家，出租人无法时刻得知租赁物的状态。如果承租人未经出租人同意，擅自将租赁设备转租或转让，或者擅自移动租赁设备所在地，未履行维持设备良好、保证设备正常使用、维护的义务，或者将用途设备用于非法目的等都可能使出租人的权利处于一种不安全状态。17陈安、李国安主编国际货币金融法学，北京大学出版社1999年版，第395页。18SUDHIRPAMEMBAL,INTERNATIONALLEASINGTHECOMPLETEGUIDE，VOLUMEONE，AMEMBALASSOCIATES，USA,2000,P75二、国际融资租赁合同特殊条款对出租人权利之保护（一）禁止中途解约条款融资租赁合同之所以订有禁止中途解约条款也是由融资租赁合同的特性决定的1对出租人而言，租赁物是由承租人自己选定的，一般不具有通用性，即使退还给租赁公司，其也不能期待通过出卖租赁物收回剩余租金的相当金额。对于出租人而言，因设备为已购进产品，也不能以市场涨价为由提高租金。租赁物的购入价金、利息、固定资产税、保险费、手续费等，于固定租赁期间采用租金形式分期偿还，若允许承租人一方中途解约，将使出租人难以收回投下的资本。2对于承租人而言，承租人之所以要向出租人承租租赁物，交付较贷款本息高的多的租金，主要是因为承租人缺乏资金难以获得贷款，租赁的设备是承租人根据其自身需要而自行选定的，因此承租人不能以退还设备为条件而提前中止合同。总之，在一般情况下，租期内租赁双方都无权中止合同。（二）瑕疵担保免责条款免责条款是融资租赁合同中具体规定出租人不对因租赁物直接或间接产生的义务或损害承担任何责任的条款。瑕疵担保免责条款是基于融资租赁合同的特定法律特征而设计的1对这些技术标准，应由承担人在签署物件受领证之前作全面的检验。19即由承租人承担对租赁物的检验责任。如果发现租赁物有瑕疵，承租人应立即通知出租人，并自行或通过出租人向供货商请求补救或损害赔偿，出租人不对租赁物的瑕疵承担责任。2融资租赁合同的经济功能在于向承租人提供融资，具有金融的性质，出租人既不对租赁物本身感兴趣，也不对标的物进行实际占有和使用，而只是按照承租人的特别要求购买租赁物。在此情况下，如若还要求承租人承担标的物的瑕疵担保责任，显然违背了公平原则。3承租人在使用租赁物过程中，应使租赁物始终处于良好的运转状态，且除自然磨损之外，不应降低租赁物的原有担保价值。但是，具有下述情况的，出租人仍不能免除其瑕疵担保责任，即使当事人之间有特约也是无效的承租人依赖出租人的技能而确定租赁物或出租人对租赁物的选择进行干预。如国际融资租赁公约第8条第1款规定，“出租人不应对承租人承担设备的任何责任，除非承租人由于依赖出租人的技能和判断以及出租人干预选择供应商或19日伊膝进等租赁交易实务全书，第一法规出版社，1994年版，第71页。设备规格而受到损失。”20（三）危险负担免责条款所谓“危险负担免责”是指规定在租赁期间，租赁物件因不可抗力等不可归责于当事人双方之事由而致灭失、被盗及毁损致不能修复的场合，承租人不能解除契约，应向租赁公司支付规定的损害赔偿金；非因承租人之故意或过失致租赁物一部分灭失时，承租人不得就灭失部分要求租金减额；残存部分不能达成租赁之目的时，承租人无权解除契约并应向租赁公司支付规定的损害赔偿金。融资租赁契约通过“危险负担免责”条款排除传统租赁契约中标的物因不可归责于当事人之事由毁损灭失的风险，体现其融资特性。（四）风险承担条款国际融资租赁交易的风险承担，包括供货合同项下租赁物毁损或者灭失的风险承担以及融资租赁合同项下的租赁物毁损或者灭失的风险承担。关于供货合同项下租赁物毁损或者灭失的风险承担，可资参考的是买卖合同关于风险承担的规定。依据物权法原理，动产风险因交付而转移，我国合同法也规定“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”21由于国际融资租赁中承租人与出租人营业地位于不同国家，必然涉及到租赁物运输的问题，联合国国际货物销售合同公约第31条规定“如果卖方没有义务要在任何其它特定地点交付货物，他的交货义务如下（）如果销售合同涉及到货物的运输，卖方应把货物移交给第一承运人，以运交给买方”，22供货人在将租赁物移交给第一承运人实际上就已经完成了交付货物的义务。此外，公约第10条第1款规定“供货人在供货协议项下的义务也应及于承租人，如同承租人是该协议的一方以及如同设备是直接供给承租人的一样。”23据此规定，承租人直接享有供货合同项下收取货物的权利，也即为供货合同实事上的收货人，因此相应的风险也应当由承租人承担。我国融资租赁法（草案）第27条第1款对此作出了规定“根据供货合同，租赁物毁损或者灭失的风险转移给出租人时，该风20UNIDROITCONVENTIONONINTERNATIONALFINANCIALLEASING，ARTICLE8,1,A21中华人民共和国合同法，第142条。22UNITEDNATIONSCONVENTIONONCONTRACTSFORTHEINTERNATIONALSALEOFGOODS,ARTICLE3123UNIDROITCONVENTIONONINTERNATIONALFINANCIALLEASING，ARTICLE10险即转移给承租人。”关于融资租赁合同项下的租赁物毁损或者灭失的风险承担，我国融资租赁法（草案）第27条第2款对此作出了规定“承租人占有租赁物期间，租赁物毁损或者灭失的风险由承租人承担。租赁物毁损或者灭失的，不影响承租人按照融资租赁合同应承担的义务。”第二章国际融资租赁中出租人权利之风险第一节承租人违约风险一、承租人预期违约预期违约制度是指在合同有效成立后履行期限到来前，合同一方当事人没有正当理由明示或者默示地明确表示他将不履行合同或一方当事人根据客观事实预见到另一方当事人到期将不履行合同。由于这一制度对督促当事人履行合同，保护债权人利益及保障交易有重要作用，后来这一制度被英美法系国家民商法典所采用。明示预期违约是指在合同履行期限到来之前，合同一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方表示将不履行合同义务。例如，当事人一方向另一方发出通知，明确告之将不再履行合同。默示预期违约是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保。英国学者猜图TREITEL也曾指出，在规定的履行期到来前，合同一方当事人表示了将不履行，或者不可能、无能力履行，这样的行为有时被称为预期违约。在融资租赁合同中，承租人的预期违约主要表现为无正当理由拒收货物。由于融资租赁合同通常由两个合同，三方当事人组成，根据惯例，一般由承租人直接接收供货商提供的租赁物。如果供货商提供了符合合同要求的标的物，但是承租人无正当理由却不予接收，则构成违约。二、承租人实际违约（一）未付租金或迟延支付租金。这种违约情形在融资租赁交易中最为常见。承租人获得租赁物使用权之后，其必须履行的义务就是交付租金，而出租人则主要享有收取租金的权利。如果承租人未能如期支付租金且经出租人催告后仍不支付，或者声称其无力支付，或者从其行为得知他将不再履行支付租金的义务，则可视为承租人根本违约。相对应的，如果承租人只是暂时无力支付租金，经催告后支付，或者与出租人达成延期支付租金的协议，则不可视构成根本违约，需要根据个案进行分析24。（二）未履行投保义务。在融资租赁交易中，租赁物是出租人权益得以实现的重要保障，租赁物的完好状态及物上利益对出租人至关重要，因此在融资租赁合同中当事人都有对租赁物进行保险的约定。在实践中，通常是由承租人在设备安装地对租赁物进行投保。投保是承租人的一项基本义务，如果承租人未对租赁物投保或在租期内未续保，则构成对这一合同义务的违反。（三）擅自转让或转租租赁物。在融资租赁交易中，承租人支付租金从而取得对租赁物的占有和使用权，任何人不得对其进行干涉。但与此同时，非经出租人同意承租人不得转租租赁物或转让租赁物的使用权和任何其他权利，否则就构成对合同义务的违反。如果转让租赁物的所有权，则不仅违反了合同义务，同时也是对出租人物权的侵害。但是，随着国际融资租赁交易的发展，允许承租人转租是现实发展的需要。由于融资租赁交易租期一般较长，承租人本身的经营状况可能会发生多方面的变化，所租赁的设备对其生产经营活动可能不再具有实用价值，在此情况下仍不许其转租且仍须支付租金，对承租人是不公平的。（四）其他违约行为。除了上述违约行为之外，在整个租赁期内，承租人对租赁物采取的任何不符合租赁合同的行为都构成对租赁合同的违反。如国际融资租赁合同中一般都规定，承租人不得擅自将租赁物转移到合同约定以外的地点；不得在租赁物上设定其他物权；动产设备未经出租人同意不得成为不动产的一部分，如果将动产安装在不动产上，则要取得不动产所有人对动产权利24李国安著国际融资租赁法律问题研究，载国际经济法论丛（第1卷），法律出版社，1998年版，第347页。独立的承认；承租人未经出租人许可，不得对设备进行加工改造；承租人对设备负有正常使用、维修保养义务等。违反上述有关约定的行为，均构成对租赁合同的违反。第二节承租人破产风险一、跨境破产从二十世纪后半期开始，国际经济交往在纵向上不断发展，跨国公司日益增多，由此导致许多破产案件中的债权、债务关系不再局限于一国境内，这类破产因含有国际因素或涉外因素而被称为“跨境破产”、“跨国破产”、或“涉外破产”等（以下统称为跨境破产）。国际融资租赁中的破产与一般融资租赁中的破产的区别之一在于其国际性导致的破产问题的跨国性特征。对跨境破产的法律要件，各国学者在认识上各有千秋。美国学者认为，当债务人的财产或债权人位于两个以上国家时，就会产生跨境破产的问题；日本学者认为，凡涉及到日本和外国因素的破产或其他无力偿债程序即称为跨境破产；英国学者将跨境破产所涉及的问题分为四类（1）追回债务人位于国外的财产；（2）处理涉及到国外债权人、供应商等债权债务关系；（3）处理债务人破产后在海外的子公司或附属公司的问题；（4）外国法院任命的破产管理人在本国的权利问题等。25综合以上观点，笔者认为，跨境破产指含有国际因素的破产，即债权人、债务人或破产财产位于两个以上的国家。国际融资租赁中出租人和承租人位于不同的国家，如果承租人破产，就会涉及到跨境破产的问题。一方面不同国家对于国际融资租赁的形式主义、实质主义和国际融资租赁中破产问题的界定存在着区别，因而一种交易模式在一国被界定为国际融资租赁，而在其相对国不被认为是此种交易的情况下，进而按照该国的破产法律规制，而相对国对法院地国的判决不予承认执行，国际融资租赁中破产问题实际上并没有得到实质性的处理和解决，当事人的权利，尤其是出租人的权利也得不到有利的维护和保障。25LEONARDMSALTER,INTERNATIONALANDTRANSNATIONALINSOLVENCIESAREPORT,COMMERCIALLAWJOURNAL,AUGUST/SEPTEMBER1985,P378另一方面各国破产法中关于破产财产范围、和解、重整、债权人会议、债务清偿顺序等规定，是国家主权的一种体现，因此在相当长的一段时间内，不大可能通过统一的国际公约来调整跨国破产法律关系，各国也不会放弃自己的主权利益去适用国际破产公约。各国不同的历史、文化背景和法律发展道路，决定了各国破产立法方面的激烈冲突，正如IANFLETCHER教授所言，“各国破产法律的显著不同阻碍了跨境破产向统一的方向发展，即使是从国际私法的标准衡量，各国国内法律不一致性也一直是异常大，目前的结果已经证明，寻求统一规则难以实现”。26这种法律冲突以国家主权为依托，在未来的发展中也只可能趋同，而不可能一致。二、租赁物是否属于破产财团国际融资租赁的当事人，无论是出租人还是承租人，只要参与市场竞争就当然地会遭遇破产的风险。所以，在破产发生之时，租赁物的归属便成为有争议的问题。所谓破产财团，我国破产法上使用破产财产的概念，破产财团是大陆法系的称谓。从形式来说，是指在破产宣告后，能够最终依破产清算程序分配给全体债权人的财产的集合。实质上，它是在破产宣告时为破产人所拥有的以及在破产程序持续当中由破产人包括清算人、管理人和破产管理人所取得的财产的总称。破产财团的所有财产必须归属于破产人。破产程序的目的就是处分破产人的财产以满足破产债权人的债权利益。租赁物是否属于破产财团由于破产法属各国国内法，牵涉到融资租赁交易方破产的问题就更加复杂。国际融资租赁交易又涉及到跨国破产问题，遇到当事人破产有关破产财团的清算、执行等问题，处理起来困难重重。尽管如此，纵观各国相关立法，仍可找出其共同特点，即破产财团的所有财产必须归属于破产人。出租人破产时，如果承租人选择提前支付租金并支付购买价而获得设备所有权，承租人取得设备所有权，租赁物将不计入破产财团。如此就不会损害破产人的财产价值和债权人的利益。除非不允许提前支付租金的国家，如德国，破产人或其破产管理人对其所占有的属于他人的财产，没有处分的权利。故而，不属于破产人所有的财产，即使被破产人占有，也不属于破产财团的组26IANFFLETCHER,INSOLVENCYINPRIVATEINTERNATIONALLAW,OXFORD,1999,P10成部分；反之，破产人在破产时被他人占有的财产，也应计入破产财团。27国际融资租赁中租赁物的归属仍然属于出租人，但承租人在租赁物上尚存在衡平利益，因此有些国家的法律对此作了特别规定，如英国破产法就规定在一定情况下，租赁物上的利益可部分归属于破产财团，此部分利益或根据租赁合同确定，或依据衡平法上的规制确立。因为在融资租赁协议中通常都有选择权或设备残值分成条款，这意味着承租人对租赁物不仅有用益物权，而且对租赁物本身的价值拥有一定权利。它是一种有限制的权益，包括共有财产、附条件买卖标的物等。28三、出租人在承租人破产程序中的地位在讨论出租人的债权地位时，国际上有一种十分流行的区分的方法，即形式和实质的比较研究。这种区分方法将融资租赁交易与分期付款交易相区分开来。在采取形式主义和实质主义的国家，融资租赁交易中的债权人出租人在承租人破产程序中的地位是截然不同的。大多数普通法系的国家采取的是实质主义的观点，即是以交易的实质内容来判断租赁的真实性，一项形式上的租赁交易未必被法律认可为法律意义上的租赁。如果一项租赁交易具有购买选择权或租期满时的所有权自动转让条款，那么这项交易就被认为不是实质上的真实租赁。根据这一观点，在一项融资租赁交易中，如果在租赁期届满时，承租人仅以名义上的价款获得设备所有权，那么这项交易就会被视为具有分期付款性质的买卖或者有条件的销售。出租人仅仅是设备的法律上的所有权人，从交易之初租赁许多欧洲国家就把那些具有购买选择权的租赁作为非真实租赁对待，其结果是出租人的法律地位被削弱，因为，承租人自接到租赁物时起就认为自己是租赁物的真实或衡平法上的所有权人了。29应该强调的是，在这样的融资租赁交易中，出租人并不具有真实租赁中最为关键的因素设备残值利益。出租人并不是租赁物真正的所有人，承租人才是真正的所有权人，当承租人破产时，出租人的债权仅仅被当做是一27汤维建著优胜劣汰的法律机制一一破产法要义，贵州人民出版社1995年版，第82页。28程卫东著国际融资租赁法律问题研究，法律出版社，2002年版，第194页。29SUDHIRPAMEMBAL,INTERNATIONALLEASINGTHECOMPLETEGUIDE,VOLUMEONE,AMEMBALASSOCIATE,USA2000,P87种担保债权。30许多大陆法系的国家和一些新兴的市场国家都采取的是形式主义观点31如果交易从表面上看来符合租赁交易的要件，那么法律就认可它是一项租赁交易。因为在一个融资租赁交易中，租赁物的所有权属于出租人，出租人享有对租赁物的回收权，所以它当然就不属于破产财产；从而出租人就处于一种无担保的债权人的地位，在承租人破产的情况下仅仅享有向承租人主张租赁物租金的权利。国际融资租赁公约是在调和了大陆法系和英美法系、发达国家与发展中国家的国内立法的基础上制定的，其采取了形式主义观点，公约第7条规定“出租人对设备的所有权可有效的对抗承租人的破产受托人（包括清算人、管理人、或被指定为债权人全体利益而管理承租人的财产的其他人）和债权人，包括已经取得扣押或执行令状的债权人。”但是至今许多国家还未接受公约对融资租赁的性质的界定，在这些国家从事融资租赁交易仍然要遵循其本国的相关法律规定。从上述的的分析中，笔者认为形式主义和实质主义做法都各有利弊。采取形式主义可以使融资租赁交易有一个比较固定的标准，从而可以比较明确的判断租赁物的归属和确定出租人的债权人地位。但是这也使一些本身不是融资租赁交易的其它交易被当作融资租赁交易来处理，必然会带来一些不公平的结果。采取实质主义