经济法（第四版）07

第七章合同法第一节合同及合同法概述第二节合同的成立第三节合同的效力第四节合同的履行第五节合同的变更、转让及终止第六节违约责任学习目标了解合同的概念、特征及分类；理解合同的成立的条件及合同效力的基本理论；掌握合同的形式及内容、合同的履行、合同变更、终止及违约责任的基本原理。学习目标能按照成立合同的条件草拟一份合同；能应用合同法的基本原理确定合同的效力；能处理合同实践中的履行、违约等问题。第一节合同及合同法概述一、合同概述二、合同法概述一、合同概述（一）合同的概念及特征合同是平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。中华人民共和国合同法第2条规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”（一）合同的概念及特征合同法适用示例（见图71）。图71合同法适用示例（一）合同的概念及特征合同具有如下法律特征（1）合同的主体具有平等的法律地位。（2）合同是一种双方或多方的民事法律行为。（3）合同是以设立、变更、终止财产性民事权利义务关系为目的的民事法律行为。（二）合同的分类1单务合同与双务合同根据合同当事人是否互负对待给付义务，将合同区分为单务合同与双务合同。区分单务合同与双务合同的法律意义在于，双务合同中当事人之间的权利义务具有对应和依赖关系，其中一方的义务恰为另一方的权利。而单务合同则不存在这一问题。因此单务合同与双务合同在适用同时履行抗辩权、风险负担、对承担责任的要求等方面存在不同的合同法规范。（二）合同的分类2诺成合同与实践合同根据合同的成立是否交付标的物为标准，将合同区分为诺成合同与实践合同。区分诺成合同与实践合同的意义主要表现在，交付标的物对于两类合同的法律意义不同。在诺成合同中，交付标的物不属于合同的成立要件，而是作为合同成立后履行的环节。在实践合同中，交付标的物则属于合同的成立要件。与之相适应，在两类合同中，当事人中的任何一方未交付标的物则要承担不同性质的法律责任。（二）合同的分类3有名合同与无名合同根据法律是否设有一个特定的名称为标准，将合同区分为有名合同与无名合同。区分有名合同与无名合同的意义主要在于法律适用上存有差异。有名合同应该直接适用合同法分则关于该类合同的规定；而对于无名合同，合同法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。（二）合同的分类4主合同与从合同根据合同之间存在着的主从关系角度观察，能够独立存在、不以其他合同的存在为存在条件的合同为主合同；不具有独立性而以其他合同的存在为存在前提的合同为从合同。区分主合同与从合同的法律意义在于，主合同对从合同的决定性意义，而从合同对主合同则存在着补充及促进的意义。二、合同法概述合同法乃调整合同关系的法律规范的总称。合同法的颁布施行，标志着我国合同立法日臻成熟，也标志着我国市场经济法律体系建设取得了实质性的进展。合同法贯彻的基本原则（见图72）。图72合同法的基本原则相关链接当代合同法的发展趋势是什么除了对合同自由的限制趋势之外，合同法在当代的发展集中表现在如下几个方面（1）对格式条款的限制；（2）合同义务的扩张；（3）合同效力的扩张和合同相对性的突破；（4）侵权法与合同法的交错和相互渗透；（5）对消费者权益保护的加强；（6）强制缔约义务的确立；（7）电子商务的发展对合同法的冲击；（8）惩罚性赔偿责任的发展；（9）第三人侵害债权制度的发展；（10）默示条款的产生；（11）缔约过失责任的发展。第二节合同的成立一、合同的订立二、合同的内容与形式三、合同成立的时间和地点四、缔约过失责任一、合同的订立当事人订立合同，采取要约、承诺方式。一般情况下，承诺生效时合同即为成立。要约是指希望和他人订立合同的意思表示。发出要约的人为要约人，接受要约的人为受要约人。承诺是受要约人同意要约的意思表示，其效力体现在一经承诺，合同即告成立。（一）要约（一）要约要约的相关规定见表71所示。基本问题相关规定要约的构成条件要约必须是向相对人发出；内容具体确定；要约必须具有缔结合同的目的要约生效时间概念是指要约从何时开始对要约人和受要约人产生法律上的约束力。我国规定要约送达到受要约人能够控制的地方开始生效，采到达主义不同送达方式的不同生效时间直接送达的，要约交给受要约人时即生效；普通邮寄送达的，以受要约人收到要约或要约送达至受要约人信箱时生效；数据电文形式的，数据电文进入收件人指定特定系统时或未指定接收信息的系统情况下数据电文进入收件人任何系统的首次时间即为生效表71要约的相关规定（一）要约续表71基本问题相关规定要约撤回要约可以撤回，因为要约到达受要约人时才发生约束力。但撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人要约撤销概念指要约生效后，要约人将该项要约取消，使要约的法律效力归于消灭的意思表示。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人不可撤销情形要约人确定了承诺期限或以其他形式明示要约不可撤销，或受要约人有理由认为要约是不可撤销的并已经为履行合同做了准备工作的，要约不得撤销要约失效概念指要约丧失法律约束力，要约人和受要约人均不再受其约束要约失效情形拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销要约；承诺期限届满，受要约人未作出承诺；受要约人对要约的内容作出实质性变更（二）承诺基本问题相关规定承诺的构成要件承诺由受要约人向要约人作出；承诺应当以通知的方式作出；承诺必须在合理的期限内作出；承诺的内容应当与要约一致承诺期限的计算方法要约上有承诺期限的要约以信件或电报作出的，自信件载明的日期或电报交发之日开始计算；信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，自要约到达受要约人时开始计算要约没有确定承诺期限的要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，当事人另有约定除外；要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达承诺的相关规定见表72所示。表72承诺的相关规定（二）承诺基本问题相关规定承诺迟到受要约人超出承诺期限发出承诺的，承诺无效，为新要约。要约人及时通知受要约人该承诺有效的除外承诺迟延受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时达到要约人，但因其他原因未能在承诺期限内到达要约人的，该承诺有效。要约人及时通知受要约人因承诺超期不接受该承诺的除外。要约人若怠于通知，承诺视为未迟到，合同得有效成立承诺的效力承诺通知到达要约人时生效，采承诺到达生效的原则承诺不需要通知的，据交易习惯或要约的要求作出承诺的行为时生效承诺的撤回承诺的撤回是承诺人阻止承诺发生法律效力的意思表示。承诺通知到达要约人时才生效，因此，在承诺未生效之前可以撤回，但撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时到达要约人续表72（二）承诺实例分析乙公司的行为是否构成承诺甲公司向乙公司发出购买货物的要约，乙公司经过论证在承诺期限内对于要约中内容全部接受，并将承诺通知以特快专递的方式交给甲公司，该信件由甲公司的信件收发人员签收，但因该收发人员的工作疏忽，忘记将信件交给甲公司的总经理A。乙公司在承诺书交给甲公司签收后10日，按照要约中所定的发货日期向甲公司发货。问该合同是否已经成立分析该合同已经成立。因为承诺通知到达要约人时生效，并不以要约人知悉承诺内容为要件。二、合同的内容与形式（一）合同的内容1合同一般应具备的条款合同的内容即合同的条款，是合同权利义务的具体规定。合同内容自当事人约定，一般包括以下条款（1）当事人的名称或者姓名和住所；（2）标的；（一）合同的内容1合同一般应具备的条款（3）数量；（4）质量；（5）价款或者报酬；（6）履行期限；（7）地点和方式；（8）违约责任；（9）解决争议的方法。（一）合同的内容2格式条款格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。合同法对格式条款规制主要表现在三个方面一是规定格式条款提供一方的一般义务。二是规定了格式条款无效的情形。三是确立了格式条款的解释规则。（二）合同的形式合同的形式，又称合同的方式，是合同内容的外部表现，如表73所示。表73合同的形式合同形式概念特点书面形式合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式书面形式的采用是合同当事人选择的结果，但法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式；这种情况下，若当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立口头形式当事人只用语言不用文字为意思表示订立合同口头形式简便易行，尤其是对即时清结的合同最为适合，但缺点是发生合同纠纷时难以取证其他形式其他形式包括作为推定和沉默等方式三、合同成立的时间和地点（一）合同成立的时间以要约承诺方式订立合同的情况下合同成立的时间（见图73）。图73合同成立的时间（要约承诺方式）拓展提高合同的订立的过程合同的成立并不是一个“要约承诺”的过程就可以实现的，往往需要经过“要约再要约又要约承诺”等阶段才可能实现，即经过广泛的磋商及讨价还价。（二）合同成立的地点合同承诺生效的地点为合同成立的地点（见图74）。图74合同成立的地点四、缔约过失责任缔约过失责任，即指缔约人因故意或过失违反违反先合同义务而给对方造成损害，应该依法承担赔偿责任。缔约过失责任的构成要件主要包括四个方面（1）缔约一方当事人违反了先合同义务。（2）违反先合同义务缔约当事人之相对方受有损失。（3）违反先合同义务与损失之间的因果关系。（4）违反先合同义务一方当事人具有过错。四、缔约过失责任缔约过失责任的表现形式为损害赔偿，其赔偿的范围主要是遭受损失一方的信赖利益。信赖利益损失包括直接损失与间接损失。实例分析张三的行为属于什么性质的行为张三自己出资成立一个饭店，但是生意萧条。后得知李四的饭店生意兴隆，其原因在于李四拥有祖传秘方。于是，张三提出与李四进行合作，李四把祖传秘方注入张三的饭店，张三饭店所得利润的60分给李四。在合作磋商过程中，张三在知悉了李四秘方的主要配料后，以合作条件尚不成熟为借口，拒绝了与李四的进一步合作商谈。后张三利用从李四处获得的配料进行菜品的制作，生意大好。问李四可否追究张三的责任法律根据何在分析李四可以追究张三的责任，张三应该承担缔约过失责任。在合同磋商过程中张三应根据诚实信用原则的要求，承担对李四祖传秘方的保密义务，对此加以违反者，应承担缔约过失责任。第三节合同的效力一、合同效力概述二、有效合同三、合同无效四、可撤销的合同五、效力待定的合同六、合同无效或被撤销的法律后果一、合同效力概述合同的效力，又称合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方乃至第三人的强制力。拓展提高合同的效力与合同订立、合同成立的关系合同的订立、成立与效力是三个不同的概念，合同的订立是一个达成合意的过程，如果最终合意达成即为合同成立，但亦可能合同虽然经过订立的过程而没有成立，此时双方的权利义务关系应该主要是按照缔约过失责任制度加以调整，因此，合同成立时强调结果。但同时合同成立只是代表当事人之间达成合意的事实，合同法对其进行怎样评价，就是合同的效力问题。合同虽成立，但在效力上可能是有效的、可撤销的、效力待定的、甚至是无效的。二、有效合同（一）合同生效概述合同生效是指成立了的合同依当事人意思表示的内容而发生效力。依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。（一）合同生效概述合同生效一般应具备的要件包括（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害国家或社会公共利益。有效合同，其效力主要体现在对内与对外两个方面。（二）附条件、附期限生效当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。当事人对合同的效力可以约定附期限。附期限的合同，是指合同当事人约定一定的期限作为合同效力发生或终止的条件的合同。附生效期限合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。三、合同无效（一）合同无效概述合同无效是指当事人所缔结的合同因欠缺生效要件，在法律上不按当事人合意的内容赋予效力。合同无效并不一定是全部无效，有的只是部分无效，如该部分无效不影响其余部分效力时，其余部分仍然有效（见图75）。（一）合同无效概述图75合同无效示例（二）合同无效的情形有下列情形之一的，合同无效（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。四、可撤销的合同（一）可撤销合同概述可撤销合同实质是指可撤销、可变更的合同，指合同欠缺生效要件，但一方当事人可依照自己的意思使合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭的合同。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。可撤销合同是一种相对无效的合同，其效力取决于当事人的意志。（一）可撤销合同概述导致合同可撤销原因主要有三种（见图76），受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。图76导致合同可撤销的原因（二）撤销权的消灭可撤销合同最终是否被撤销，取决于享有撤销权的人在撤销期限内是否行使撤销权。撤销权在性质上属于形成权，权利人无须相对人表示同意，即可单方行使。合同法规定，撤销权人行使撤销权应向人民法院或者仲裁机构提出请求，直接向相对人以意思表示为之，应不发生撤销权行使的效力。撤销权消灭的情形。五、效力待定的合同（一）概念效力待定的合同是指合同欠缺有效条件，能否发生当事人预期的法律效力尚未确定，有待于其他行为或事实使之确定的合同。效力待定的合同经过有权人的追认，才能化欠缺有效要件为符合有效要件，发生当事人预期的法律效力；有权人在一定期间内不予追认，合同归于无效。（二）效力待定合同的类型效力待定合同的类型（见图77）。图77效力待定合同的类型六、合同无效或被撤销的法律后果合同无效或被撤销的法律后果（见图78）。图78合同无效或被撤销的法律后果第四节合同的履行一、合同履行概述二、合同履行的基本规则三、双务合同履行中的抗辩权四、合同的保全一、合同履行概述（一）合同履行的概念合同履行是指合同当事人按照合同约定或者法律的规定，全面适当地完成各自承担的合同义务，使债权人的权利得以实现的过程。合同履行是合同法的核心制度，也是当事人设定合同的主要目的。合同履行是当事人全面适当完成合同义务的行为。当事人不仅要按照合同的约定履行给付义务，也要基于诚实信用原则的要求，履行法定性义务。（二）合同履行的原则合同履行的原则（见图79）。图79合同履行的原则实例分析甲的履行行为是否符合履行原则乙天生两手臂不等长，购买合身的上衣非常困难。一日，他到甲商店去购买衣服，发现模特身上穿的衣服本属于款式中的次品，恰两衣袖不等长，乙试穿后恰好合体。但该上衣价格为500元，而乙随身仅带300元。于是乙提出先向乙交付300元定金，待次日带齐500元钱再来购买，甲同意并接受定金。次日，乙带足500元来到甲商店，求购模特身上的上衣。但是甲却将该上衣卖给了他人，于是向乙交付该款式中的正品。问甲的履行行为是否符合履行原则分析甲的履行行为违反了适当履行原则中的实际履行。实际履行约束当事人按照有效合同约定的标的履行合同义务，不能擅自用其他标的等加以代替，以满足合同中债权人一方对特定合同标的的需求。该实例中乙求购的为模特所穿的上衣为特定物。甲提供的物虽然质量好于约定交付的物，但是没有实际履行。二、合同履行的基本规则（一）合同条款约定不明时的履行规则合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以按照加以确定（见图710）。图710履行规则的顺序确定（一）合同条款约定不明时的履行规则当事人就有关合同内容约定不明确，按前两种方式仍不能确定的，适用法律规定（见图711）。图711合同条款约定不明时的法定履行规则（二）价格变化对合同效力的影响执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。1逾期交付标的物；2逾期提取标的物或者逾期付款。（三）涉及第三人的合同履行1向第三人履行的合同；2第三人代为履行的合同。（四）合同主体发生变化时的履行规则债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难，债务人可以中止履行或者将标的物提存。合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。（五）债务人履行方式变化的履行规则1债务人的提前履行；2债务人的部分履行。三、双务合同履行中的抗辩权双务合同履行中的抗辩权，是在符合法定条件时，当事人一方暂时拒绝履行其债务，以对抗合同相对方履行请求权的权利。它包括先履行抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权，具体内容如表73所示。三、双务合同履行中的抗辩权表73双务合同履行中的抗辩权的比较先履行抗辩权同时履行抗辩权不安抗辩权含义双务合同中，有先后履行顺序的双务合同中，没有先后履行顺序的，应当同时履行双务合同中，有先后履行顺序的构成要件或适用情形由同一双务合同产生互负债务须双方互负的债务均已届清偿期，但履行有先后顺序应该先履行一方未履行债务或未按照约定正确履行应该先履行的债务有履行的可能由同一双务合同产生互负债务在合同中未约定履行顺序对方未履行债务或未按照约定正确履行对方的对待给付是可能履行的义务应先履行一方，有确切证据证明对方存在下列情形之一的，可以中止履行经营状况严重恶化转移财产、抽逃资金以逃避债务丧失商业信誉有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形四、合同的保全为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为，这就是合同的保全制度。其中前者为债权人的代位权制度，后者为债权人的撤销权制度。四、合同的保全（一）债权人的代位权代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而危及于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，以自己的名义行使债务人权利的权利（见图712）。图712债权人的代位权示例（一）债权人的代位权代位权的成立要件包括（1）债权人与债务人之间须有合同关系存在。（2）债务人须有有效权利存在。合同法将此权利限定为到期债权，但该债权专属于债务人自身的除外。（3）须债务人怠于行使其权利，即应行使且能行使而不行使。（4）须有保全债权的必要。（5）须债务人已陷于迟延履行。（二）债权人的撤销权撤销权，是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销以维持债务人责任财产的权利。债权人撤销权的行使应区别不同情况来确定如债务人的行为是无偿的，则可直接行使；债务人的行为系有偿的，如受让人为善意，则债权人不享有撤销权。第五节合同的变更、转让及终止一、合同的变更二、合同的转让三、合同的终止一、合同的变更（一）合同变更概述合同变更是指合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行之前，合同当事人保持不变而合同内容发生变化的现象。（二）合同变更的要件1合同变更须依当事人协议；2须有合同内容的变化；3须遵守法定的形式。（三）合同变更的效力合同变更的目的在于为当事人之间确定合同的内容，因此，在合同变更的情况下，合同内容以变更后的内容为准，当事人应该按照该内容为履行，否则，将构成违约。合同变更原则上向将来发生效力，未变更的权利义务继续有效，已经履行的债务不因合同的变更而失去法律依据。二、合同的转让合同的转让，是指将合同权利或义务转让给他人，因此分为债权转让与债务承担，二者的具体内容，如表74所示。表74合同的转让类型债权转让债务承担概念指债权人通过与第三人订立合同将其债权全部或部分转让给第三人的行为债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的行为分类全部让与免责的债务承担部分让与并存的债务承担不得转让的情形根据合同性质不得转让当事人约定不得转让法律规定不得转让根据合同性质不得转让当事人约定不得转让不作为债务二、合同的转让续表74债权转让债务承担有效要件须有有效存在的债权让与人与受让人之间就债权让与达成合意被让与的债权应该具有可让与性债权让与须通知债务人，否则该转让对债务人不发生效力须有有效存在的债务第三人须与债权人或债务人就债务转让达成合意被转移债务具有可移转性免责的债务承担须经债权人同意，并存的债务承担则无须效力让与人与受让人之间的效力让与人、受让人及债务人之间的效力免责的债务承担中，受让人成为新的债务人；并存的债务承担中，受让人与原债务人一并成为新的债务人抗辩权及从债务一并转移三、合同的终止合同的终止，是指出于某种原因而引起合同债权债务关系的消灭。合同终止的原因，如表75所示。三、合同的终止表75合同终止的原因终止原因相关规定履行债务已经按约履行，合同目的得以实现，是合同终止的主要原因合同解除约定解除当事人通过双方协商决定而进行的合同解除法定解除当事人可依法解除合同的法定情形债务抵销法定抵销法定抵销的相关规定约定抵销约定抵销的相关规定提存提存概念、提存机关、提存原因、提存效力免除免除概念、免除效力混同债权债务同归于一人的，原则上合同的权利义务终止其他情形包括了法律、法规不能完全列举的各种情形第六节违约责任一、违约责任概述二、违约行为三、承担违约责任的方式四、违约责任的免除五、违约的类型一、违约责任概述违约责任是指合同当事人因违反合同所应承担的民事责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任（见图713）。图713违约责任示例二、违约行为违约行为的类型（见图714）。图714违约行为的类型三