资本充足性判断标准研究

资本充足性判断标准研究（硕士论文摘要）资本是公司法中最重要的概念之一，资本制度在公司法中占有主导性的地位，从公司成立到终止的过程中，公司资本制度都起着极为重要的调控作用。公司资本制度一旦确定，那么公司的许多法律规则都基本成型。俗话说“巧妇难为无米之炊”，公司的发展必然以拥有一定的资本为前提。那么何种资本制度对公司的经营发展有利，同时在该种资本制度下，债权人的利益能否得到较好的保护，此时公司资本具有充足性就显得至关重要。如何判断资本的充足性就需要有一种标准，因此资本充足性判断标准引起人们的重视。本文围绕资本和资本充足性，对资本充足性判断标准进行研究，并结合我国国情，建议对相关制度进行完善，使公司的资本达到充足，进而充分保护债权人的利益。第一部分对资本概念进行简述，比较公司资本制度的异同，引入资本充足性的内容，围绕资本充足性对判断标准进行对比。通过三大资本制对资本充足性要求的比较，得出各国公司法都重视资本充足性，因而能够判断公司资本是否充实的标准，对公司发展具有重要的现实意义。并简要介绍我国资本充足性判断标准的现状。第二部分对资本充足性判断标准对应的对象进行分析，指出两种判断标准在具体适用时应注意的环节。通过两种判断标准与公司效率原则和商业判断原则关系的分析，可知资本充足性实质标准有利于提高资本效率，有助于公司作出正确的商业决策。第三部分通过对资本信用和资产信用的分析，指出这两种信用对债权人利益保护的不足。资本充足性判断标准和这两种信用的结合，加之否定公司法人人格制度的合理运用，能较好地保护债权人的利益和维护社会交易的安全。第四部分结合我国公司资本制度的现状，提出应设立资本充足性实质判断标准方面的规定。从学理上提出方案，我国公司法应对相关制度作进一步的完善，并加大有关主体对资本不充足的责任，最终使我国公司法向集公平、效率、安全于一身的完美公司法更加靠近。关键词资本资本充足性资本充足性判断标准债权人利益RESEARCHONJUDGINGTHESTANDARDOFCAPITALSUFFICIENCYABSTRACTCAPITALISONEOFTHEMOSTIMPORTANTCONCEPTSINTHECOMPANYLAW,THECAPITALSYSTEMHOLDSTHELEADINGSTATUSINTHECOMPANYLAW,FROMTHECOMPANYSESTABLISHMENTTOTERMINATIONPROCESS,THECOMPANYCAPITALSYSTEMISACTEDASANIMPORTANTROLEOFREGULATIONFUNCTIONONCETHECAPITALSYSTEMDETERMINED,THECOMPANYSMANYLEGALRULESHAVEBEENCONFIRMEDASTHESAYING“THECLEVERESTHOUSEWIFECANNOTMAKEBRICKSWITHOUTSTRAW”,COMPANYSDEVELOPMENTINEVITABLYHASCERTAINCAPITALASAPREMISETHENWHATKINDOFCAPITALSYSTEMISADVANTAGEOUSTOCOMPANYSMANAGEMENTANDDEVELOPMENT,SIMULTANEOUSLYUNDERTHISKINDOFCAPITALSYSTEM,WHETHERCREDITORSBENEFITHASBEEBWELLPROTECTED,HERETHECOMPANYCAPITALSUFFICIENCYSHOWSITSVERYIMPORTANTANCEITNEEDSASTANDARDONHOWTOJUDGETHECAPITALSUFFICIENCY,WHICHISTAKENVERYATTACHIMPORTANCETHISTHESISREVOLVESTHECOMPANYCAPITALSYSTEM,RESEARCHESONTHEDIFFERENTCAPITALSYSTEM,CAPITALSUFFICIENTJUDGMENTSTANDARD,ANDUNIFIESOURNATIONALCONDITIONS,THROUGHTOTHERELATIVESYSTEMCONSUMMATION,ENABLESTHECOMPANYCAPITALTOACHIEVESUFFICIENTLY,INORDERTOPROTECTEDTHECREDITORSWELLTHEFIRSTPARTCARRIESONTHESUMMARYTOTHECAPITALCONCEPT,COMPAREDWITHCOMPANYCAPITALSYSTEMSIMILARITIESANDDIFFERENCES,INTRODUCINGTHECONTENTOFCAPITALSUFFICIENCY,ENCOMPASSMENTCAPITALSUFFICIENTCONDUCTSTHECLASSIFIEDRESEARCHTOTHEJUDGMENTSTANDARDTHROUGHCOMPARINGTHREECAPITALLEGALSYSTEMSWHICHDEMANDSONTHECAPITALSUFFICIENCY,OBTAINSMANYCOUNTRIESCOMPANYLAWSALLTAKEATTACHIMPORTANCEONTHECAPITALSUFFICIENCY,THUSWECANJUDGETHESTANDARDOFTHECOMPANYSCAPITALSUFFIENCYHASTHEVITALPRACTICALSIGNIFICANCETOTHECORPORATEDEVELOPMENTTHESECONDPARTCARRIESONTHEANALYSISCORRESPONDENTOBJECTTOTHEJUDGMENTSTANDARD,REFERSTOTHEATTENTIONEDDETAILSWHICHISAPPLIEDINTHEPRACTICETHROUGHANALYSINGTHERELATIONSHIPOFTWOKINDOFJUDGMENTSTANDARDSANDTHECOMPANYEFFICIENCYPRINCIPLEANDTHECOMMERCIALJUDGMENTPRINCIPLE,ITCANBEKNOWNTHATTHECAPITALSUFFICIENCYESSENTIALSTANDARDADVANTAGESINENHANCESTHECAPITALEFFICIENCY,ALSOHELPFULTOMAKETHECORRECTBUSINESSDECISIONFORTHECOMPANYTHETHIRDPARTPOINTSOUTTHEINSUFFICIENTPROTECTIONONTHECREDITORSOFTHESETWOKINDOFCREDITSTHROUGHANALYSINGONTHECAPITALCREDITANDTHEPROPERTYCREDITTHOUGHCOMBINGTHECAPITALSUFFICIENCYJUDGMENTSTANDARDWITHTHESETWOKINDOFCREDIT,ALSOWITHREASONABLEUTILIZATIONOFTHECOMPANYLEGALPERSONPERSONALITYDENYINGSYSTEM,CREDITORSBENEFITANDTHEMAINTENANCESOCIETYTRANSACTIONSECURITYCANBEWELLPROTECTEDTHEFOURTHPARTUNIFIESOURCOUNTRYCOMPANYCAPITALSYSTEMSPRESENTSITUATION,THEAUTHORPROPOSESTHATWESHOULDSETUPTHESTIPULATIONOFTHECAPITALSUFFICIENCYESSENTIALSTANDARD,ANDALSOTHEORETICALLYPROPOSESTHEPLAN,THECOMPANYLAWSHOULDMAKETHEFURTHERIMPROVEMENTTOTHECORRESPONDINGSYSTEM,ANDENLARGESTHERELATIVEMAINBODYSRESPONSIBILITYWHICHISINSUFFICIENTTOTHECAPITAL,FINALLYENABLESOURNATIONALCOMPANYLAWTOGETPREFECTCOMPANYLAWWHICHCOLLECTSFAIR、EFFICIENCYANDSAFETYKEYWORDCAPITAL,CAPITALSUFFICIENCY,JUDGMENTSTANDARDOFCAPITALSUFFICIENCY,CREDITORSBENEFITS目录导言第一章资本充足性判断标准概述第一节资本和资本制度一、资本二、资本制度第二节资本充足性判断标准一、资本充足性二、资本充足性判断标准分类及优劣分析三、我国资本充足性判断标准现状第二章资本充足性判断标准与相关原则第一节资本充足性判断标准分析一、出资形式与资本充足性形式判断标准二、风险控制与资本充足性实质判断标准第二节资本充足性判断标准与效率原则一、效率原则二、资本充足性形式判断标准与效率原则三、资本充足性实质判断标准与效率原则第三节资本充足性判断标准与商业判断原则一、商业判断原则二、资本充足性判断标准和商业原则的关系第三章资本充足性判断标准与债权人保护第一节资本信用和资产信用对债权人保护的不足一、资本信用二、资产信用第二节资本充足性判断标准在债权人保护方面一、债权人利益保护的必要性二、资本充足性判断标准与债权人利益第三节资本充足性判断标准有助于人格否认的适用第四章我国资本充足性判断标准相关制度完善第一节强化公司资本监管制度第二节改进公司信息披露制度第三节相关主体的责任制度完善一、股东对资本不充足的责任二、董事、高管和评估人对资本不充足的责任结语参考文献在读期间发表的学术论文与研究成果后记资本充足性判断标准研究导言公司作为现代经济社会中的重要市场主体，日常生活中，公司通过买卖合同、发行债券等方式产生大量的民事法律中的债权债务关系。股东投资成立公司的目的是获得收益，即实现资本的增值性，但并不是每个公司都会盈利，社会上许多公司在经营中发生亏损、破产清算等情形，由此而引出了公司债权人的利益保护问题。债权人的利益得不到保护，社会大众必然对公司信用产生危机感，这些现象将不利于公司的发展，进而影响到社会的正常经济秩序。公司这个经济体形式自创立以来，在较长期间内，“公司资本是公司债权人能够得到清偿的担保”这个理念，一直得到人们的肯定。随着社会经济的不断发展变化，出现了许多新的问题，资本的担保功能逐步受到质疑。强调资本担保功能的法定资本制度也出现了不适应社会发展的情形，世界上许多国家改采了授权资本制度，这种资本制度为资本的效率化形式与运作提供了最为宽松的空间。从法定资本制度到授权资本制度的转变，必然需要对一系列的规则进行整改，但人们的观念要有根本性转变的难度很大，因此许多国家采用折中资本制度作为过渡。资本信用的神话正走向破灭，资产信用的理念受到了重视，随着世界上众多公司爆出的一系列破产和财务丑闻事件的发生，资产信用也不能令人信服。公司的资产负债表由公司自行编制，虽有中介机构参与审计，但在资产上弄虚作假的事件却层出不穷，2001年美国安然公司破产，世界通讯、环球电讯等大公司的财务问题都令世人震惊。发生我们身边的“三鹿”奶粉事件，直接导致了三鹿集团破产，而曾被估价为一百多亿的“三鹿”品牌无形资产价值现在却无人关心，而且有形资产拍卖所得也与原资产负债表中列出的相关资产价值相去甚远，致使信赖公司资产信用的债权人损失惨重。因此，仅以资产来评价公司的信用和风险承受能力，也不足以令人信服。债权人的利益得不到保护大多是由公司资本不充足导致的，如何判断公司资本的充足性得到人们的高度重视，由此资本充足性判断标准被推到了前台。资本充足性形式判断标准以注册资本的真实性为出发点，即主要关注资本信用；资本充足性实质判断标准从公司的经营与风险承受能力相一致角度出发，也就是除了留意公司的资产，还关注到公司的经营状况和资产价值的实现情况。资本充足性判断标准正确使用，以及该标准与资本信用、资产信用相结合，有利于债权人对公司作出较为准确的综合评价，进而有利于债权人利益的实现。目前，我国的资本充足性判断标准只有形式判断标准，缺少实质标准方面的规定，有关部门应当尽快对相关法规进行完善，从而让资本充足性判断标准充分发挥作用。基于这些因素，笔者进一步认识到公司资本充足性及其判断标准的重要性，因此想通过本文对资本充足性判断标准进行简要分析研究。第一章资本充足性判断标准概述第一节资本和资本制度在现今的社会生活中，人们已非常熟悉资本这个术语，然而事实上资本这个词语走进我们的时间并不长，之所以资本能够成为生活中的口头语，这与公司法的施行是密不可分的。一、资本长期以来，社会上谈“资”色变，对“资本”一词更是加以规避。学者曾从经济学、社会学、法学等多个方面来研究资本，从经济学角度来理解，资本与生产要素、物质资料意义差别不大；从社会学角度讲，正如马克思认为“资本不是物，而是一定社会的，属于一定历史社会形态的生产关系，它体现在一个物上，并赋予这个物以特有的社会性质”；1法学则是从公司作为商事主体的特定身份来研究资本。恰如江平先生所指出的，现代企业不是别的，正是以资本信用原则为灵魂，以资本社会化原则和资本自由流通原则为基本特征的“资本企业”公司制企业。2资本不管存在于何种社会形态中，资本的增值性都是其最本质属性。公司资本又称股本或股份资本，是公司成立时章程规定的，由股东出资构成的财产总额。3由于我国长期受到姓“资”姓“社”问题的困扰，资本通常被资金、资产所代替使用，经过多年的发展，人们逐渐认识到资本、资金和资产具有不同的含义，同时也基本认同资本是用于公司法中的固有概念。目前，各国的公司法对资本的涵义尽管仍存在许多差异，但都是用资本来表述股东认缴的出资总额；另外资本的功能也很相近，即资本是公司法人人格的财产基础，是公司赖以生存的血液，是公司有效营运的物质保障，同时也是公司能够对外独立承担民事法律责任的最低界限和总担保。41左传卫著股东出资法律问题研究，中国法制出版社2004年版，第10页。2江平现代企业的核心是资本企业，载中国法学1997年第6期。3赵旭东主编公司法学，高等教育出版社2006年版，第216页。4薄燕娜著股东出资形式法律制度研究2003年版，第10页。资本要实现公司的作用，达到保护债权人利益的功能，那么必须有一系列的原则规范来指导。各国公司法在发展过程中，因国情不同导致形成的基本原则也有些差别，但在全球化的经济背景下，公司法都起着规范市场运转、促进经济发展、分散投资风险的作用，5因而仍形成相对统一的资本确定、维持、不变三项原则。二、资本制度公司资本制度是公司立法的基础，它贯穿于公司整个过程之中。公司资本制度作为公司的支撑性制度之一，其概念的定位，整个体系的设计优劣，直接与各国商业经济发展相关联，进而影响到各国的国际竞争力。各国公司法都非常重视资本制度，通常都结合国情对公司资本制度进行考量究竟何种资本形式规则的设计，既能调动投资者的投资和创业热情，又能保证公司的正常发展需要，更能平衡股东和债权人之间的利益。6公司资本制度的定论，是各种立法理念经比较并结合实际的结果，由此形成了各国相对稳定的资本形式制度或形成方式。综合起来，我国公司法学理论界认为资本制度主要有法定资本制、授权资本制、折中资本制三种资本制度形式。（一）法定资本制何为法定资本制，两大法系之间对此一直存有分歧。大陆法系中法定资本制也称确定资本制，是指公司设立时必须在公司章程中对公司的资本总额作出明确规定，一旦确定了资本总额，须一次性发行、全部认足或募足，否则公司不得成立的法律制度。至于认定后的股份，是否一次缴纳或者定时分期缴纳，这并不是法定资本制的独有现象，也不是公司资本制度划分的必然标准。7英美法系关于法定资本制的认识可概括为凡公司设立之际，有法定声明资本要求与限制，且在公司分配或回购之际，以声明资本为底线标尺要求的公司资本制5赵旭东等著公司资本制度改革研究，法律出版社2004年版，第3页。6赵旭东等著公司资本制度改革研究，法律出版社2004年版，第6页。7傅穹著重司公司资本制原理，法律出版社2004年版，第62页。度模式，均为法定资本制。8导致两大法系的差异是由于公司法学理研究的着手处不同而引起的，大陆法系是从公司形成时的资本构成来确定公司资本制度的内涵，英美法系则是从资本形式、资本变动、资本退出的全过程来定位资本制度的内涵。无任何种制度都难以做到尽善尽美，法定资本制虽存在诸如有利于资本确定，提高交易安全，防止设立中的欺诈行为等优点，但也存在明显的弊端。公司投入运营后，由股东认缴的注册资本只是在会计记录上保持形式不变，其实质的财产随着经营活动时时都在变化。美国、英国和欧盟的公司法学者通过对法定资本制的推讨和反思之后，得出了相似的结论，认为法定资本制是“一种高成本、低效率的保护债权人模式，虚幻的迷宫，失败的主张”。9法定资本制度运行的实践表明，这种制度不能实现鼓励投资，不利于提高资本利用效率，达不到保护债权人利益的初衷，现在许多国家已放弃了原有的法定资本制。（二）授权资本制授权资本制是英美法系国家创立的，与这些国家强调个人自由主义的社会思潮互为因果关系的，是以个人为本位的立法体现。10市场经济下，经济主体能够获得更多的经营自由和追求更高水平的平等对待，这也是实现资源合理利用、优化配置的一个主要方面。授权资本以其独有的能够赋予股东更多的自由权利、更少的义务负担及高效率的特征，使得许多国家摒弃法定资本制，转而改为适用该种制度。授权资本制的内涵是设立公司时，公司章程确定公司的资本总额或拟发行的股份总数，但公司成立前无须全额发行、认购并足额缴付，未认足的那部分股份，授权董事会根据公司资金需要情况和市场状况随时发行募足。与法定资本制不同，采用授权资本制的国家在具体应用上仍存在一定的差异，而且也缺乏对这一制度的明确界定。总的来说授权资本制有一些共同特征资本表现形态非常丰富，包括授权资本、发行资本和实收资本等；股东的责任界限明显，授权资本制下的股东只需对设立、发行资本中已认购的部分承担缴纳出资义务，8赵旭东等著公司资本制度改革研究，法律出版社2004年版，第51页。9傅穹路径信赖与最低资本额安排，载法制与社会发展2002第6期，第94页。10石少侠主编公司法教程，中国政法大学出版社1997年版，第106页。而对注册资本中未发行的股份无需作出认缴的承诺；增资程序非常灵活，公司成立后，董事会可以根据公司的经营发展状况，在授权的范围内发行股份获得资本。授权资本制因在公司设立时没有最低限额及发行期限的规定，因而极易造成公司实收资本与其实际的经营规模及资产风险承受能力相脱节，为一些从事欺诈行为的不法商人提供了便利，若出现这些情况，理所当然地会损害债权人的利益。（三）折中资本制授权资本制以其与市场经济追求经济效率、搞活经济发展的目标相一致，在公司资本制度发展中显示出强大的生命力，它不仅在英美法系起源国家得到广泛应用，而且部分大陆法系中原来适用法定资本制的国家也逐步吸纳其优点，集合法定资本制而形成了在公司成立时保留一定比例资本基础上的折中资本制。如我国台湾公司法规定，股份公司章程所定的股份得分次发行，但第一次发行的股份，不得少于股份总数的四分之一。11折中资本制也称折中的授权资本制，指公司成立时，仅需将资本总额记载于章程，并只需发行和认定部分股份公司即可成立，未认足募足的股份，授权董事会视实际情况，随时发行新股来增加资本，而无须股东会的特别决议。折中资本制度是转型中的国家为了调动股东投资的积极性与强化债权人利益保护而采取的一种权衡制度，处于从强制性规则为主向赋权型规则为主过渡的中间阶段，这也是平衡各种利益的一种折中制度安排。折中资本制既然作为另两种资本制度的中间产物，必然吸收了二者的优点，它既克服了法定资本制的非效率性，又能排除人们对授权资本制的非安全性疑虑，因而折中资本制能够以其极强的适用性而被许多国家公司法所采用。第二节资本充足性判断标准不同资本制度对资本的要求不同，因而如何理解各种资本制度下的资本是11赵旭东主编公司法学，高等教育出版社2006年版，第231页。否充足就成为必然。不同资本制度从表面上看对资本充足性的要求不同，而事实上三大资本制度都从不同角度对公司的资本充足性进行要求。根据着手的角度不同，又可将确认资本是否充足的判断标准分为二类，即资本充足性形式判断标准和资本充足性实质判断标准。一、资本充足性一资本充足性的理解资本充足性也称资本充实性，即股东投入的资本必须与其认购的股份相符合。无论各国公司法采取何种资本制度来规范公司的经营，法律规定的内容终究是表面上的现象。在公司经营发展的过程中，债权人关心的并不只是处于静止状态的公司资本。法定资本制自公司设立时就存有静态的资本总额；即使是公司成立时股东无需出资的授权资本制，董事会根据授权按章程规定发行新股，当股本募足时，也会有一个资本额的静态，而且在下次再行发行股份时，必然会将公司现有每股的净资产公示于他人，否则也不可能募集到新的资本；折中资本制既然介于两种资本制度的中间，当然也不外乎前述的状况。因而我们能够明确的是任何资本制度下的公司，在认可非货币出资物的评估价值与实际价值相符的情况下，都有资本总额处于稳定且资本充足的状态。三大资本制度对资本充足性实现的方式有所不同。法定资本制主要通过法定最低资本额和资本实缴来实现；授权资本制主要通过资本认缴制和风险匹配原则来实现；折中资本制主要通过首缴资本或固定比例并结合首缴资本的比例标准来实现。三大资本制度对资本维持原则要求是相同的，其目的均是为了使公司资本得以维持在一定的资本充足水平之上，对无法维持一定资本充足水平的公司，均要求及时进入清算或破产状态。一个公司的资本具有充足性，有利于公司按照自己的经营规划来发展业务，易于完成其预定的经营目标，因而公司的资本具有充足性是实现股东权利和保护债权人利益的基础。如果公司的资本不充足，公司无法正常开展业务，同时也难以对外承担责任，最终会损害部分股东和债权人的利益。二、两大法系的资本充足性认识每个国家因国情不同而选择了适合自身发展的公司资本制度，由于各种资本制度对资本筹集和缴纳方式的规定不一致，表面上让人们觉得对资本充足性的要求不同，然而事实上无论采取何种公司资本制度，各国对公司的资本充足性及资本充实责任都非常重视，采取了各种方式要求公司的资本达到充足。大陆法系国家通常采用法定资本制度，在该种资本制度的规则下，公司设立时须认足全部股份，资本总额须与注册资本相同。章程规定的注册资本如不能一次性全部到位，则公司不能成立。这种做法一方面能保证公司业务发展进入良性循环渠道，另一方面对债权人来说从公司一开始运营就得到信用担保，有利于提高市场交易的安全性。分期缴纳制下，在明确注册资本为认缴资本、允许分期缴纳的基础上，规定了一系列限定措施。如我国2005年公司法就采用了分期缴纳制，在明确注册资本为认缴资本而非实缴资本、允许分期缴纳的情况下，但又所限制，即“全体股东首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中投资公司可在五年内缴足”。由此可见，采用法定资本制度的国家公司法非常重视资本充实责任，要求公司资本达到充足性标准。英美法系国家采用授权资本制度，使得股东在公司成立之初无须先行缴纳一定的资本，但这并不是指公司的股东没有保持资本充足性的责任。先行缴纳最低注册资本是指公司的资本充足责任被划入前端控制的范畴，而授权资本制度下将资本充实责任归为后端控制。以美国为例，各州的公司法已无最低注册资本制度，对债权人的保护策略是后端控制策略，也就是我们常说的“秋后算帐”。对那些“白手起家”的投资者来说，如果经营成功，则享受成功的果实，反之，则将被追究责任。美国法院在司法实践中提炼出股权资本显著不足的概念，并乐意在此种情况下为了保护公司债权人的利益而揭开公司面纱。12英国关于注重资本充实责任的原则在其早期的判例中已有体现，杰西尔法官在1882年的REEXCHANGEBANKINGCO，FLITCROFTSCASE中作了这样的表述“除了看不见、摸不着的公司外，债权人没有其他债务人，而公司除了其经营资产外也没有其他财产。因此，我可以说，债权人是基于资本只应为公司使用的信念而放债给公司，并且有权说公司应保持其资本而不把它还给股东，虽然这可能只是12刘俊海论新公司法中的揭开公司面纱制度，载顾功耘主编公司法评论（2006年第1辑），上海人民出版社2006年版，第15页。一个只有在公司清算时才能强制执行的权利。13美国的后端控制策略和英国的判例，都明确了公司的资本充实责任。比较两大法系国家的公司法，我们可以得出这样的结论，要求公司资本充实和保持资本充足性是共同的特点，仅仅只是表现形式方面有所不同。任何一个国家公司法如不注重资本的实际缴纳，必然会带来公司资产方面的问题，大陆法系要求先行缴纳资本，英美法系采用其他规则要求公司资本充足。二、资本充足性判断标准分类及优劣分析（一）资本充足性判断标准分类公司资本具有充足性可以较好地维护股东权利和保护债权人利益的多种作用，那么如何确认资本是否充足性的标准显得至关重要，资本充足性的确认可以从其形式判断标准和实质判断标准来把握。1资本充足性的形式标准主要从公司资本额与股东实缴资本相一致的角度来考量资本的充足性。形式标准具有数额的可确定性、时间的确定性、资本的实缴性等特征。法定资本制下，公司公示的资本额如与注册资本相一致则为充足；在授权资本制和折中资本制情形下，是指实缴资本额与认缴资本额相一致。在该种标准下，非货币出资物的评估价值会显得特别重要，因这类出资是经相关部门的评估而形成的，其中必然存在一些主观的和客观的不确定因素，特别是在会计评估等中介机构体系不完善的今天，经常会出现评估价值与出资物实际价值的巨大反差。虚假出资、抽逃出资事件时有发生，这此情况严重损害了债权人利益，破坏了社会的正常交易秩序，但这些事件也无法从资本的形式性判断标准中去加以解决。2资本充足性的实质标准是指公司的资本总额与承担风险能力必须一致，否则就认为资本不充足。公司的经营风险与其实际控制人的行为密切相关，如果公司控制人自身或其授权代表，能够从公司实际情况出发，制定切实可行的发展计划，那么公司的经营风险通常可控制在预定的范围内。13徐晓松论中国公司资本的严格监管和放松监管，载王保树主编中国商法（年刊第三卷），西南财经大学出版社2004年版，第154页。（二）两种标准的优劣1两种判断标准的优点形式标准主要针对的是确定的资本额，便于人们直接使用，由于非货币出资物的价值已经过评估机构和登记机构的确认，因而在使用该标准时，通常无须对投入资本的真实性进行考量。实质标准运用时可直观地从公司的经营规模和信誉中作出认识，从公司的经营风险承受能力出发，对公司的偿债能力作出相对准确的判断，可以有效地降低经营风险。2两种判断标准的缺点形式标准具有静态性，不会随着公司的变化而变化。形式标准缺乏灵活性，容易形成僵化，导致许多公司实有资产低于名义资产的情况无法及时反应出来。实质标准因与公司承受风险的能力相对应，而风险承受能力是个抽象的概念，如果公司的经营规模超出其风险承受能力的范围，债权人要求公司的股东承担责任时必须通过司法方式确认。此时，最终的结果建立在法官的自由裁量权之上。三、我国资本充足性判断标准现状我国根据自身国情需要，公司法采用严格法定资本制度，规定的最低注册资本数额，在世界范围内位于前列。长期以来，我国公司法理论界认为较高的注册资本有利于保护债权人的利益，但是通过多年的实践，发现即使注册资本数额再高，资本也起不到应有的担保功能，最终也达不到保护债权人利益的目的，2005年公司法对资本制度进行较大幅度的改动。我国资本充足性的确认仅有形式判断标准，关于资本充足性实质判断标准没有明确的概念。最高人民法院法复19944号最高人民法院关于企业开办的其它企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复，对企业开办的其他企业被撤销或歇业作了规定，如企业成立时的注册资金存在资本不足的情况，则应承担相应责任，特殊情况应承担无限责任，这是从形式标准来追究股东的责任。在形式判断标准下有时仅因一元资本金的差别，而出现股东承担的责任完全不同的情形，一种情况是股东仅承担资本补足的责任，另一种情况股东须承担连带责任。因此在仅有形式标准的情况下，会出现人们所说的“傻瓜公司”现象。第二章资本充足性判断标准与相关原则第一节资本充足性判断标准分析公司注册资本是资本充足性形式判断标准的分析对象，以形式标准确认一个公司的资本是否充足，应当对公司的资本构成进行分析，也就是说对货币、实物出资及无形财产出资进行考量，从而得出公司资本是否具有充足性的相关结论。资本充足性实质判断标准主要是关注公司的风险承受能力，那么对公司风险控制起决定作用的主体应增强风险意识。一、出资形式与资本充足性形式判断标准出资形式主要包括货币、实物出资以及无形财产出资。不管以何种形式出资，都应当保证资本的真实性，但是除货币外，其他形式的出资都可能发生资本真实性风险，资本真实性风险可以分为显性和隐形真实性风险。资本显性真实性风险主要指虚假出资和实物出资不实的情形；资本隐性真实性风险是指名义资产与现实价值不符，如“不可实现债权”、“价值严重不符的股权”等出资标的，若以这类资产出资，则公司必然成为关联交易的乐土。下面就出资形式结合资本充足性形式标准进行具体分析（一）货币、实物出资货币与实物属于有形财产，以之为出资标的物，为各国立法所接受，在学理上也不存在争议。货币与实物之所以能被公司立法、学理、实践毫无异议地选择、接纳用于出资，源于人们基于公司资本信用理念而作出的基本判断货币、实物具有确定性，拥有价值且极易评估甚至无须估价。以货币、实物出资能保障公司资本的真实并可以直观地予以判断，不轻易出现财产价值过高估价或者价值无法实现之担忧。14货币出资是指股份认购人直接以法定货币单位出资以换取将成立的公司或已成立的公司的股份的一种出资形式。15该种出资形式法律关系简单，当事人之间也不会产生争议。货币是万物的尺度，公司从成立、经营、利润分配等所有事务都围绕着货币转，只有货币资产才能方便公司在成立之初购得经营所需的大多数物品。通常情况下，即使没有最低注册资本的限制，公司成立后也需要一定量的货币来维持日常开支，虽然在授权资本制度下，成立的公司可以通过借货等形式解决经营所需的资金，但实践中又有谁会向没有一点实缴财产的公司贷款，即使存在这种可能，那么数量也会很有限。货币出资没有了需评估的出资物带来的不确定性，且可被直接用于公司的经营，有利于公司经营者在各种业务中选择最有利于公司的项目，为公司获得最大化的利益，实现资本的最佳效率。因而货币作为最古老的出资形式，受到了人们的广泛欢迎。实物出资，在公司法的历史上范围非常宽泛，在较长时间内将货币以外的出资都统称为实物出资。后来，随着出资标的品种日益增多，逐步将实物出资限为房屋、机器、车辆、原材料等。一般情况下，以资本形式投入公司的实物，都是公司在经营之初所需要的物品，便于公司成立后能立即开始经营生产。但实物毕竟不同于货币，实物的价值需要通过评估方式折算成现金计算，此时存在物的价值能否通过评估就能体现出真正价值的问题，对实物价值的评估时常出现评估过高现象，这不仅会损害公司资本的充足性，也会侵害货币出资股东的权益，公司经营后将影响公司资产的担保作用。另外，作为资本出资的实物，如果公司不能够利用或不能充分利用，也会失去实物对公司的有益性，其他诸如物的权属性问题有时也会增添不必要的麻烦。（二）无形财产出资无形财产的概念，法律上争议较大，究其原因是无形财产的范围无法确定，根据会计学方面的规定，无形财产可概括为“用于商品或劳务的生产或供应，14薄燕娜著股东出资形式法律制度研究，法律出版社2003年版，第84页。15左传卫著股东出资法律问题研究，中国法制出版社2004年版，第31页。出租给其他单位，或管理目的而持有的、没有实物形态的，可辩认的非货币资产”。16各国对无形财产可作为出资形式的规定也不尽相同，因为无形财产权所包含的利益，或者说权利的价值，在客观现实世界中没有相应的物质或物体作为其裁体，权利的价值隐含于权利本身。17我国公司法规定的无形财产出资，包括知识产权、土地使用权及可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产，范围比以前有了扩大。无形财产占资本总额的比例和能否赋予其出资的资格问题，前者可由各国公司法明确规定，但对适格的无形财产规定，不是取决于立法技术与水平方面，而是由人们对无形财产作为出资的认同程度来决定。如果投入公司的无形财产在理论上已得到论证，但结合公司状况发现存在不可操作性，那么该部分无形财产对公司的作用必然是名不副实。无形财产不仅拥有价值，且不乏稀缺性，在一个资源稀缺的世界里，浪费是一种不道德的行为。18无疑我们应该充分利用无形财产的价值，但由于无形财产投入时的价值须经评估后确认，如果任由股东之间自行商定无形财产的价值，则公司的资本充足性将会无法判断。由于无形财产的可比较对象非常少，例如对知识产权类的无形财产，评估机构也缺乏这种专业人才，而且评估时也不关心其拟投入的场合，因而对无形财产价值的评估，经常会出现价值被高估的情况。无形财产作为出资形式，因其价值的不确定性和易被高估性，常被那些别有用心的股东作为公司设立欺诈的手段。二、风险控制与资本充足性实质判断标准法定资本制度因其缺乏灵活性，不利于促进投资和经济发展。近年来，许多国家对资本的缴纳方式进行了改革，允许股东在首期缴纳一定比例资本的情况下，已认购股份的其余部分资本可以分期缴纳。资本制度呈现了缓和趋势，显然资本充足性形式判断标准已不能适应此种情况，只有通过资本充足性实质16薄燕娜著股东出资形式法律制度研究，法律出版社2003年版，第97页。17左传卫著股东出资法律问题研究，中国法制出版社2004年版，第113页。18转引自薄燕娜著股东出资形式法律制度研究，法律出版社2005年版，第105页。判断标准强化公司控股股东和高管的风险意识，从而保持公司资本的充足性。控股股东是指其股权额占公司资本总额50以上或者持有的股份比例虽然不足50，但依其股权额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。19公司高管是指对公司经营、方针、决策等有重要影响的董事、经理等相关人员。风险意识起源于商业社会，随着市场经济的发展日趋成熟。公司必须依法经营，违法经营行为是公司的最大风险。公司经营过程中会遇到各种各样的风险，公司对外交易时，对方公司的资本状况、资产流动性情况、商誉等，都应当重点考察，尽量减少经营风险。任何人经营业务，首先想到的应是交易的安全性，而不是蓝图构想中的预期利润。试想一下，如果在业务开始前仅想象着所谓的利润，而忽视对整个交易情况的综合考虑，显然经常要承受因草率决定而带来的后果。公司员工的素质对一个企业的兴衷起着重要的作用，控股股东应当利用在股东会的优势，选择一批高素质、道德修养好的高级管理人员，同时公司聘请一些水平较高的员工，这样才能避免或减少经营中出现失误，有利于公司的计划能够保质保量地完成，最大限度地防范公司的经营风险。公司的经营风险与公司的信用有着较为密切的关系，两者之间成反比例关系。当对方公司的信用高，那么与之交易产生的风险也会较小，而信用评价中的主要指标之一就是公司的资本，只要股东有限责任与公司法人人格结合在一起，那么对资本充足性的判断就必然处于重要的地位。提高公司的风险意识，首先应通过法律手段规范公司的行为，这是保证公司健康发展的前提；其次，制定完备的各项制度，包括完善信息披露制度、人才培养等；最主要的是防止控股股东和高管滥用控制权。目前公司的经营风险大多数由控股股东和高管造成，抽逃资金、挪用资金等行为导致公司的资本充实率严重不足，一旦出现这些情况，公司的经营必然受到影响，公司债权人的利益得不到有效保护。因而资本充足性实质判断标准的正确应用，能促使公司提高风险意识，保证公司的发展进入良性循环。19赵旭东主编公司法学第二版，高等教育出版社2006年版，第308页。第二节资本充足性判断标准与效率原则效率与安全相比，通常是效率排在前面。资本充足性形式判断标准因过度强调安全，降低了资本的效率；资本充足性实质判断标准在注重安全的前提下，能够促进资本效率的提高。一、效率原则平等是法律的重要概念，公平、正义作为法律追求的共同目标，几乎从未受到法学家的怀疑和否定。后来随着社会的发展，法律在经济领域的应用越来越广泛，但自从经济学家以其独特的思维方式和技巧介入法律研究领域之后，法律经济学的兴起，使效率理念成了几乎与公平、正义并驾齐驱的法律追求目标。20公司法作为商法之中受社会和经济秩序变更影响最大的分支之一，其价值目标的构建无疑首当其中。从经济学角度理解，效率指的是在一种状态下总收益和总成本之间的关系，用以表示使资产用于能使它们发挥最大价值的地方。公司资本制度上的效率原则，是指使价值最大的资本配置，即以最少的资本资源消耗取得同样的效果，或者用同样的资本资源消耗取得较好的效果。21公司资本制度的设计直接关系到资本的合理利用，也就是影响到资金的使用效率，追求效率是公司法最大限度谋取利益的体现。22效率的重要因素是自由，调动公司参与者的积极性，保障自由的投资、自由地交易、自由地寻求法律救济途径，才可以有效地节约成本，才有效率实现之可能性。事实上一个有效率的公司资本制度，应当为资本创造最宽松的环境，提供最大的机会，给予投资者以尽可能多的自由和权利。2320冯果著现代公司资本制度比较研究，武汉大学出版社2000年版，第18页。21王远均论金融控股公司资本制度的价值目标，载王保树主编中国商法（年刊第三卷），西南财经大学出版社2004年版，第63页。22薄燕娜著股东出资形式法律制度研究，法律出版社2005年版，第46页。23王远均论金融控股公司资本制度的价值目标，载王保树主编中国商法（年刊第三卷），西南财经大学出版社2004年版，第64页。二、资本充足性形式判断标准与效率原则从狭义方面来说，资本充足性形式判断标准是针对资本制度中的最低注册资本而言的。对注册资本设立最低要求，以前是多数国家公司法的惯例，该制度虽起源于大陆法系，但在英美法系国家也得到认可。最低资本制度的设立有利于保障交易安全，在一定程度上能减少股东虚假出资、成立“皮包公司”的状况，但这又与资本的效率原则相矛盾。形式标准的存在，客观上使一部分具有投资愿望与经营能力，但尚不具备法定资本条件的社会成员难以投资设立公司，减少了进入市场的主体数量，影响交易的活跃与经济效率，进而不利于社会资源的充分利用。24我国实行最低注册资本制度的同时，对某些行业的进入又设定了更高的注册资本标准。例如建筑行业，开发、施工企业的较高级别资质的取得首先要求公司的注册资本达到一定金额，而且不同等级资质的企业又只能承包相应的工程。从而给人们的感觉是即使某个公司拥有大量的专业人才，并且这些人才有足够的能力承建大型的工程，但由于注册资本达不到的因素，企业无法升级，当然也就无法参与竞争。显然这会影响资本的使用效率，浪费了人力资源。三、资本充足性实质判断标准与效率原则交易相对人从公司的正常经营状况出发，分析公司资本的具体构成，对公司资本的最初资本额并不注重，只关心公司现有资产的担保能力，尤其是资产的流动性能否保护债权人的利益。公司从成立起始就是以实现资本的效益为目的，即公司股东能否充分享受投入资本所带来的效益。资本充足性实质判断标准赋予了公司的资本规模有足够的弹性，使之能够根据公司营运条件的变化作动态的调整，以便公司获得最大的规模经济效益。当经济发展到较高水平，社会呈现相对繁荣时，注重效率成为基本一致的认同，社会普遍以公司形式来追求资本的最大化利润，实质性标准正好符合追求效率的资本实现自身的价值。24张霄、王晓媛论我国公司注册资本制度的完善及资本的规范运营，载王保树主编中国商法（年刊第三卷），西南财经大学出版社2004年版，第294页。从公司资本制度的安全性考察，一个公司设立初期的资本额只是保障债权人安全的一个方面，并且不是最重要的因素，甚至是“无足轻重”的。25在当今社会，任何一个贷款人都不会仅以公司的注册资本来确定信用，而是以公司的能够作为有效担保的某些资产来考虑，也就是说公司的风险承受能力被提到最重要的地位。当公司的经营规模在可控风险范围内，规模越大，资本的利用效率将会越高，对债权人而言公司的信誉也越高，这样有利于形成资本的良性循环。总之，资本充足性实质判断标准有利于调动投资者的积极性，充分发挥资本的使用价值，能够促进投资的更加自由流动，提高资本效率，加速市场经济的发展。第三节资本充足性判断标准与商业判断原则机遇与风险共存，公司在经营过程中必然会经历风险。如果公司仅以商业标准制定的决策遇到挫折时，董事常以商业判断原则为自己开脱。资本充足性判断标准不仅有助于公司作出正确的经营抉择，同时也能抑制商业判断原则的不正确使用。一、商业判断原则商业判断原则（BUSINESSJUDGMENTRULE）是美国公司法判例实践中逐步形成的一项非常重要的公司法审查标准，是指董事的经营政策如在善意且充分了解相关信息的情况下为公司的最佳利益做出时，该经营就被认为是正常的决策，反之则被认为是不正常的决策。26商业判断原则正视了商业活动中的正常风险，在公司业务开展时，决策层25方流芳公司法修改建议参考条款和理由，载法制日报2000年6月28日。26常琦美国商业判断规则对我国立法的启示，HTTP/THEORYPEOPLECOMCN/GB/49150/49153/5676388HTML，（访问日期2009年1月18日）。需充分了解对方公司的资信等各种情况。在某些情况下，即使董事充分履行了自己的注意义务，依然可能做出失误甚至错误的商事判断。商业判断原则作为一种程序性原则，它为董事提供了一项诉讼上的抗辩制度，但要求法官对经营判断之正确性进行判断并不现实，因而商业判断原则并不能成为经营失误的“保护伞”。27董事会从事商业活动的根本目的是股东的利益最大化，由于商业经营本身内在地具有风险性，因而董事们必须面对复杂多变的经营环境，机不可失、时不再来，他们必须迅速决策。有时为追求商事决策的及时性，董事不可避免地要仓促作出判断，失误也就在所难免。众所周知，风险与收益是成正比的，因而追求利润最大化本身就隐含着须承担经营失败的风险。商业判断原则有利于节约法院和社会资源，提高诉讼效率，同时促使董事积极主动地行使经营决策权和抓住商机，促进股东、公司利益的最大化。商业判断原则也存在一定的缺陷，因为这种保护机制的存在，使部分董事不能充分综合各种信息，或者不尽职地草率决定，导致股东、公司的利益受到损害。二、资本充足性判断标准和商业原则的关系公司董事作出决策前，通常要对各种信息资料进行判断并总结，以寻求到既能最大限度降低风险，又能获取最大化利润的途径。董事的决策在事后被证实是不正确或不合适时，董事往往用商业判断原则为自己开脱责任。此时有必要来考察董事是否已尽了注意义务，资本充足性判断标准正是衡量董事注意义务的重要一环。董事可以从资本充足性形式判断标准来确认债务人