劳动合同试用期最长

劳动合同试用期最长篇一两年半的劳动合同试用期最长为多长BEIJINGYIXIANLAFIRM两年半的劳动合同试用期最长为多长李鸿逋是新毕业的大学生，201X年1月应聘到一家高薪技术企业工作。由于该企业可以解决北京市的户口问题，因而求职者趋之若鹜。最后公司百里挑一选中了李鸿逋，李鸿逋很高兴的与单位签订了劳动合同。劳动合同约定期限为期两年半，试用期为半年。试用期工资为1200元钱每月，试用期过后正式工资为3000元钱每月。李鸿逋初时觉得很高兴，后来了解一些法律知识后，总觉得公司对自己不公平。但咨询过好几个律师，都说公司的行为不违法。【义贤专家律师评析】这些律师的说法是有道理的。根据劳动法及劳动部的有关规定，劳动者签订劳动合同的试用期在两年以下的有明确规定，对于两年以上的，只规定了最上限即不得超过六个月。因此有些用人单位有意在劳动合同期间最大程度的延长劳动者的试用期。案例中李鸿逋与单位之间的劳动合同就属于这种情况。根据新的劳动合同法的规定，“劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月”，如果李鸿逋与单位签订劳动合同是在劳动合同法实施后，那用人单位的行为就是违法的。根据劳动合同法的规定，李鸿逋的劳动合同还有一处也是违法的，李鸿逋的试用期工资只有1200元，远远低于劳动合同约定的正式工期间的工资3000元的80，按照劳动合同法规定，用人单位支付给李鸿逋的试用期的工资不应低于2400元。相关法律、法规北京义贤律师事务所专家律师友情提示1、中华人民共和国劳动法（年月日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过）第二十一条劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。第四十八条国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。2、劳动合同法（201X年6月29日）第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。第二十条劳动者（北京义贤律师事务所热情邀您加入咨询交流QQ群173265467）在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。第二十一条在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的试用期的期限向劳动者支付赔偿金。BEIJINGYIXIANLAFIRM3、劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知（1996年10月31日）3、按照劳动法的规定，劳动合同中可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。试用期包括在劳动合同期限中。4、用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。4、北京市劳动合同规定201X1224第十六条劳动合同可以约定试用期。劳动合同期限在个月以内的，试用期不得超过日；劳动合同期限在个月以上年以内的，试用期不得超过日；劳动合同期限在年以上年以内的，试用期不得超过日；劳动合同期限在年以上的，试用期不得超过个月。试用期包括在劳动合同期限内。第十七条劳动合同的试用期超过本规定第十六条规定期限的，劳动者可以要求变更相应的劳动合同期限，或者要求用人单位对超过的期限，按照非试用期工资标准支付工资。用人单位应当及时变更劳动合同期限，或者按照非试用期的工资标准支付工资。劳动（北京义贤律师事务所新浪微博义贤律师事务所）合同只约定试用期，未约定劳动合同期限，劳动者要求约定期限的，用人单位应当与劳动者协商确定劳动合同期限。双方当事人就劳动合同期限协商不一致的，按本规定第十六条的规定确定劳动合同期限。第四十二条劳动合同当事人协商一致，可以续订劳动合同。续订劳动合同不得约定试用期。5、上海市劳动合同条例（年月日上海市第十一届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过）第十三条劳动合同当事人可以约定试用期。劳动合同期限不满六个月的，不得设试用期；满六个月不满一年的，试用期不得超过一个月；满一年不满三年的，试用期不得超过三个月；满三年的，试用期不得超过六个月。劳动合同当事人仅约定试用期的，试用期不成立，该期限即为劳动合同期限。第十九条劳动合同期满，经当事人协商一致，可以续订劳动合同。续订劳动合同不得约定试用期。6、广东省劳动合同管理规定（1995年4月7日）第十五条劳动合同双方可以约定试用期限，试用期最长不得超过个月；劳动合同期限年以内的，可不实行试用期。实行全员劳动合同制的单位与原有职工签订劳动合同，如工种、专业对口的，可不实行试用期。重新就业的合同制工人，如工种、专业对口的，可不实行试用期。7、吉林省劳动合同管理办法199794第十四条劳动合同可以约定试用期，试用期限按下列规定执行（一）劳动合同期限在个月以下（含个月）的，试用期不得超过日；（二）劳动合同期限在个月以上，年以下（含年）的，试用期不得超过日；（三）劳动合同期限在年以上年以下（含年）的，试用期不得超过日；（四）劳动合同期限在年以上的，试用期不得超过个月。第十五条劳动合同约定的试用期包括在劳动合同期限内。按照国家规定或者劳动合同约定有学徒期、见习期的，试用期包括在学徒期、见习期内。（文章来源北京义贤律师事务所）篇二解读劳动合同试用期规定第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。【解读】本条是关于试用期的规定。试用期是指用人单位对新招收的职工进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。劳动法规定，劳动合同可以约定试用期，但最长不得超过六个月。在劳动合同中约定试用期，一方面可以维护用人单位的利益，为每个工作岗位找到合适的劳动者，试用期就是供用人单位考察劳动者是否适合其工作岗位的一项制度，给企业考察劳动者是否与录用要求相一致的时间，避免用人单位遭受不必要的损失。另一方面，可以维护新招收职工的利益，使被录用的职工有时间考察了解用人单位的工作内容、劳动条件、劳动报酬等是否符合劳动合同的规定。在劳动合同中规定试用期，既是订立劳动合同双方当事人的权利与义务，同时也为劳动合同其他条款的履行提供了保障。在用工过程中，目前滥用试用期侵犯劳动者权益的现象比较普遍，包括什么样的劳动岗位需要约定试用期，约定多长的试用期，以什么作为参照设定试用期等，实践中比较混乱。用人单位通常不管是什么性质、多长期限的工作岗位，也不管有没有必要约定试用期，一律约定试用期，只要期限不超过劳动法规定的六个月即可，用足法律规定的上限。有的用人单位与劳动者签一年期限的劳动合同，其中半年为试用期；有的生产经营季节性强的用人单位甚至将试用期与劳动合同期限合二为一，一般长，试用期到了，劳动合同也到期了；有的劳动者在同一用人单位往往被不止一次约定试用期，换一个岗位约定一次试用期。试用期问题是劳动合同立法中劳动者意见最多的问题之一。劳动合同法针对滥用试用期、试用期过长问题做出了有针对性的规定。（一）限定能够约定试用期的固定期限劳动合同的最短期限，并且在劳动法规定试用期最长不得超过六个月的基础上，根据劳动合同期限的长短，将试用期细化。具体规定是劳动合同期限在三个月以上的，可以约定试用期。也就是说，固定期限劳动合同能够约定试用期的最低起点是三个月。劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。这是针对用人单位不分情况，一律将试用期约定为六个月，劳动合同法的具体措施。需要说明的是，劳动合同期限长短不是约定试用期的唯一参照。实践中，很多工作本来不需要试用期过长，劳动者就能胜任，装卸工、建筑工地小工、力工等没有什么技术含量，三天就行。但有些用人单位动辄规定试用期为三五个月，甚至半年，恶意用足法定试用期限上限，这加重了劳动关系的不平等性，增加了劳动者的职业不确定性和经济负担。这就提醒劳动合同双方当事人特别是劳动者一方在约定试用期时将技术含量的因素考虑进去。对用人单位来说，在合理时间内依然不能判断劳动者是否能胜任，就应当承担因此而带来的风险。德国非全日制和固定期限劳动合同法中规定，固定期限劳动合同中不能约定试用期，无固定期限劳动合同才可以约定。意大利法律规定，一般工人的试用期为十五天至三十天，技术人员为三个月，企业管理人员为六个月。（二）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。这就涉及到对劳动合同中试用期性质的理解，试用期是指用人单位对新招收的职工进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。在录用劳动者时的试用期内这些情况已经基本搞清楚了。（三）为遏制用人单位短期用工现象，不能所有劳动合同都可约定试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。在征求意见过程中，相当多的意见建议将可约定试用期的劳动合同的期限修改为一年以上。（四）劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。在试用期问题上，需要强调以下几点（一）试用期是一个约定的条款，如果双方没有事先约定，用人单位就不能以试用期为由解除劳动合同。劳动合同双方当事人用人单位和劳动者必须就试用期条款充分协商，取得一致，试用期条款才能成立。合同是双方当事人意思表示一致的结果，是在互利互惠基础上充分表达各自意见，并就合同条款取得一致后达成的协议。因此，任何一方都不得凌驾于另一方之上，不得把自己的意志强加给另一方，更不得以强迫命令、胁迫等手段签订劳动合同试用期条款。（二）同时劳动合同法限定了试用期的约定条件，劳动者在试用期间应当享有全部的劳动权利。这些权利包括取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。还包括依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商的权利。不能因为试用期的身份而加以限制，与其他劳动者区别对等。（三）试用期包括在劳动合同期限内。也就是说，不管劳动合同双方当事人订立的是一年期限的劳动合同，还是三年、五年期限的劳动合同，如果约定了试用期，劳动合同期限的前一段期限（比如可能是三天、五天或者一个星期，可能是一个月或者两个月）是试用期，试用期是包括在整个劳动合同期限里。不管试用期之后当然订立劳动合同还是不订立劳动合同，都不允许单独约定试用期，。（四）劳动合同法关于试用期的规定体现了劳动合同双方当事人权利义务的大体平等。如关于劳动合同的解除中规定，劳动者在试用期内可以通知用人单位解除劳动合同；劳动者在试用期期间被证明不符合录用条件的，用人单位也可以解除劳动合同。（五）有的用人单位为了规避法律，约定试岗、适应期、实习期，这些都是变相的试用期，其目的无非是为了将劳动者的待遇下调，方便解除劳动合同。为了保护劳动者的合法权益，应当明确这些情形按照试用期对待。篇三试用期质疑我国现行试用期制度之批判“试用期”质疑我国现行试用期制度之批判陈海挑石顺光201X0825193357来源私法研究京201X年第11卷期第152178页【作者简介】陈海挑，上海恒隆律师事务所南京分所律师；石顺光，江苏省南京市玄武区人民法院法官一、引言坦率地讲，对我国试用期制度展开质疑与批判的，笔者并非“第一人”。早在1994年劳动法颁行之初，即已有人对其第21条的设置提出了批评之声。随之而来的回应，不是有关部门的有效弥补，而是用人单位玩起的“花样繁多”的“猫腻”，如试用期没完没了、转正一拖再拖、设置层层“地雷区”、实行“零工资”等，可谓屡见不鲜。很快，试用期就成了众人心目中的“剥削期”、“白干期”。201X年，为各界所寄予厚望的劳动合同法出台。该法不仅对劳动法中的试用期条款进行了“细致化的变通”，还实现了包括其第17条、第19条、第20条、第21条、第70条等在内的规范条款的“系统性整合”，从而也就形成了我国现行的试用期制度。即劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月；以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期；劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限；非全日制用工双方当事人不得约定试用期等。作为我国现行的试用期制度，其自201X年1月1日正式施行以来，时至今日已是三年有余。回过头来看看我们的这些规定以及面对实务时所呈现出来的一些新的问题，总体说来可谓评议之声“褒贬不一”。但在笔者看来，虽然劳动合同法关于试用期制度的规定在一定程度上疏堵了劳动法的某些不足，也有效地缓解了劳动法的尴尬局面，但在整体考量乃至细细推敲之后，其可供质疑之处与劳动法“孤立独行”时代相比并未得到有效改善，甚至在某些方面徒增了新的弊误。对此，也已有人开始对其进行探讨和批判了。但此前评论或批判的观点，多是从实践中的执行效果以及“可能会”存在的问题等角度入手的，也有部分是从中外比较学的视角提出一己看法或疑问的。笔者认为，还有一种角度不容忽视，即经济分析的视角。运用法经济学的某些理论或分析工具，来对试用期制度的设置初衷及立法现状进行对比剖析，或许可以得到新的直观效果。下面，笔者将综合运用上述三种分析视角，来对我国现行试用期制度在立法及司法实践中的诸多谬误进行“冒昧地”批判，并求教于诸方家，以期共同推动我国试用期制度的进一步完善向上。在进行具体的批判之前，我们先来给“试用期”寻找一个具有“共识”的概念。顾名思义，“试用期”是主体在正式对使用客体使用之前，为了判断客体是否符合主体的价值要求先试着使用的一段时间。广义上来讲，试用可分为对物的试用和对人的试用。前者如合同法中买卖合同中的试用买卖，后者主要是指劳动人事领域的试用亦即本文所探讨的试用期制度语境中的试用。关于“试用期”PRBATINPERID，通俗地讲，就是指劳动合同双方当事人为了进行相互了解、考察和选择而在劳动合同中所约定的一定的期限。或者更详尽点说，就是指劳动关系当事人双方建立劳动关系，依照法律规定，在平等自愿、协商一致的基础上订立劳动合同的同时，在劳动合同期限之内特别约定的一个供当事人双方互相考察的、合同解除条件亦无严格限制的期间。至于劳动合同双方当事人为何会选择“试用”，答案非常清晰劳动合同双方当事人需感知彼此的劳动条件、工资待遇以及能力、资格、信用、道德操守等，以使劳动合同试用期满进入正式合同期后劳动合同之全面、正确履行，毕竟双方当事人之间大多属于“持续性的合作”，需要这样的磨合期。也正由此可见，“试用期”并非是“剥削期”、“白干期”，而是“考察期”、“磨合期”；它是现代人力资源管理以及劳动合同制度中使用极为频繁的一个语词，同时也是一项极易被各界所漠视的重要制度，我们需要重新审视之。二、中外对比不合理环顾当今世界各国及地区，在劳动合同中约定试用期的做法已成通行之势。我国亦不例外。但综合观之，可以发现我们的试用期制度存在诸多不甚合理之处。虽然我们完全有理由相信，劳动合同法在正式颁行前就草案向社会广泛征求意见之时，必定会有人就其试用期条款提出过相关建议，而且，劳动合同法在最后通过时也较之劳动法取得了很大的进步；但从国际视角着眼，我们可以发现制度性的疏漏依然未能得到有效改善，需要引起我们给予深刻的反思。一试用期期限明显偏长我国劳动法以及劳动合同法关于试用期最长期限的限制均为“不得超过6个月”，相比世界大多数国家的规定而言，这一规定的试用期最长期限存在明显偏长之特点。如法国劳动法典规定劳动合同期限为6个月的，按照劳动合同期限1周试用期为1天的方法计算，最长不得超过2周；劳动合同期限为6个月以上的，试用期为1个月。比利时雇佣合同法规定试用期不应少于7天多于14天。保加利亚劳动法典的规定是试用期最长为2个月。越南劳动法典规定，试用期一般不得超过30天，特殊情况下不得超过60天。有些国家的试用期期限虽然也会最长延迟到6个月，但这与我国的实际情况相比，有着明显的差异。试举几个比较典型国家或地区的情况说明一二。1俄罗斯俄罗斯联邦劳动法典规定试用期不得超过3个月，特殊情况下，在征得工会的同意后方可延长至不超过6个月；签订2个月以上6个月以下期限的劳动合同，试用期不能超过2周。摩尔多瓦劳动法也作出了与俄罗斯联邦劳动法典相似的规定。这里，必然会存在一些试用期“最长可延长至6个月”的可能性。但与我们不同的是，其在接下来的条文中往往会有针对性的说明，如俄罗斯联邦劳动法典就规定“对于单位负责人及其副职、总会计师及其副职、分公司、代表处或单位其他独立分支机构的负责人联邦法另有规定的除外”这些人员的试用期方能突破“不得超过3个月”之限制而“最长可延至6个月”。而我们国家恰恰没有此类限制性规定或说明。2德国在德国劳动法中，关于劳动合同试用期的基准与我国的规定相同，也是“最长不得超过6个月”。但德国的试用期试用劳动关系有三种情形，一是附日历期限的试用劳动关系，它随着时间的到来在及时通知后结束。但按照其民法典及非全日制和固定期限劳动合同法之规定，建立此种试用劳动关系，必须具有“实质性理由”，而且要想使得在规定期限内正常解除成为可能，尚须进行“专门约定”。二是带有最初试用期的不附期限的劳动关系，一般将其作为最短合同期，在此试用期内，正常解除被排除。三是带有最初真正意义的试用期的不附期限的劳动关系。在此种情况下，一旦确定不合格或者不适合个人爱好，那么在试用期内尽可能快地解除劳动关系。11通常情况下，关于试用期的约定均应理解为对真正试用时间的约定，12即第三种情形下的试用期约定。可见，在德国，虽然试用期也存在最长可达6个月的情形，但其对试用期的“准入”是设置一定“门槛”的，此点与我们国家的规定大有不同。13不过，德国的劳动合同依期限可分为长期劳动合同、短期劳动合同不超过2年和试用期工作关系等，其中，长期劳动合同即2年期以上的劳动合同就可以约定最长达6个月的试用期，而我国劳动合同法的规定是“3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同”其试用期才可以最长约定至6个月，从此点来看，我们国家的规定较其更为严格，也更有利于保护劳动者的利益。3日本日本劳动基准法又译劳动标准法中并无关于试用期的直接规定。但新毕业生在一定期限内，一般是1至6个月，是以试用劳动者的身份受雇。14可见，在日本试用期最长也可以达到6个月。但与我们国家不同的是，日本的劳动关系存在一个重要的特征，那就是“终身雇佣制”即劳动者在同一家企业内反复升职、加薪，达到法定退休年龄时一次性取得退休金退休的一种用工体制。在这种体制下，“日本工人的劳动合同期限如果超过一年，就视为无固定期限合同，工人经过一段时间的试用期后15天至6个月，就会成为企业的固定工，从此他们就会留在这个企业，直到退休为止。企业基本上不解雇工人，即使那些能力达不到要求的员工，企业通常也只是对其调整岗位或不再晋升。即便在经济危机的情况下，企业也会通过在工厂周边栽树等活动为这些剩余劳动力提供工作。”15所以，为了应对正式用工的高额成本，通过设置较长期限的试用期最长可达6个月，以便于双方相互了解、考察、慎重选择，自然也就容易理解了。篇四试论劳动合同试用期制度存在问题及对策试论劳动合同试用期制度存在问题及对策摘要劳动合同试用期作为劳动合同中的一个特殊的阶段，对调整劳动关系中劳资双方的权利义务有着极其重要的意义。但是，由于我国法律关于试用期的规定本身就存在着一些缺陷，再加上实践中围绕这一问题所产生的纠纷，呈现出各种复杂的情形，因此准确理解有关劳动合同试用期的法律规定并加以运用，不仅是法律的要求，也是我国劳动用工制度的改革乃至我国经济体制改革的要求。鉴于此，本文结合我国已有的法律法规以及实践中存在的一些问题，阐述了我国劳动合同试用期的定义，存在的问题以及解决问题的一些建议。关键词试用期；劳动合同；赔偿责任试用期指包括在劳动合同期限内的，劳动关系还处于非正式状态，用人单位对劳动者是否合格进行考核，劳动者对用人单位是否适合自己要求进行了解的期限。针对实践中用人单位随意约定试用期，导致试用期成为“廉价期”“白干期”，损害劳动者的利益，笔者就试用期内所涉及的一些法律问题进行归纳分析，以便于用人单位以及和劳动者能够认识和理解试用期的相关法律政策，更好的适用法律，规范自己的行为，减少不必要的劳动争议。一、准确理解试用期的内涵试用期是指对新录用的劳动者进行试用的期限。在我国，劳动法及劳动法颁布以前的有关法规都曾规定劳动合同的试用期制度，但由于规定比较粗糙，试用期条款在实际运作过程中出现了许多问题，使处于试用期内而产生的劳动争议也越来越多。很多用人单位滥用试用期，甚至有的用人单位始终都是在使用处于试用期的劳动者，严重侵害了劳动者的合法权益。为了规范用人单位在试有期内的用工行为，减少不必要的劳动争议，劳动合同法对试用期内所涉及的一些法律问题作了许多新的、更具体的规定。用人单位对劳动者适用试用期时，一定要遵守劳动合同法的相关规定，否则就要承担相应的法律责任。二、试用期制度实践运用中存在的问题1、现行规定相互矛盾。劳动法第16条规定“建立劳动关系应当订立劳动合同。”第19条规定“劳动合同应当以书面形式订立。”根据上述规定，书面劳动合同是双方当事人建立劳动关系的唯一合法形式。然而实践中很多劳动关系的当事人之间并不订立书面的劳动合同，因事实劳动关系引起的劳动争议案件，成为劳动争议处理机关的棘手案件。所谓事实劳动关系是指用人单位和劳动者就某些权利和义务达成口头协议，形成劳动者向用人单位提供劳动，用人单位向其支付劳动报酬的事实上的劳动用工关系。劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第2条规定“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即在事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”是否承认事实劳动关系，该意见与劳动法的规定存在矛盾，对于事实劳动关系的效力问题，需要解决。2、违法责任不明确。目前我国劳动合同制度对用人单位故意拖延、不与劳动者签订劳动合同，应承担什么责任规定不明确。在这种情况下，用人单位可能规避法律，甚至不惜违反法律的规定，不与劳动者签订劳动合同，以减少成本，从而导致事实劳动关系大量存在。我国劳动法第98条规定，用人单位“故意拖延、不订立劳动合同，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”1995年劳动部关于违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法第2条规定“用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同，用人单位承担赔偿责任。”这两个规定的不足之处在于一是没有规定用人单位应在什么时间内和劳动者签订劳动合同，在实践中难以认定用人单位是否构成拖延；二是对于赔偿范围没有规定。在这样的规定下，如果劳动者寻求法律救济，将难以获得如期的赔偿，以弥补自己的损失。3、劳动者行使解除权的问题。劳动法第31条规定“劳动者解除劳动合同应提前三十日以书面形式通知用人单位”，劳动部在关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题意见第32条规定，只要劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，超过30日劳动者可向用人单位提出办理解除劳动合同的手续，用人单位应予以办理。如果劳动者违法解除劳动合同，给用人单位造成损失，应当承担赔偿责任。由此可见，立法上对于单方解除劳动合同的授权不平等，只有劳动者一方享有无条件预告解除权。这一规定虽然是出于保护弱势劳动者的初衷，但也使用人单位始终面临着劳动者走人缺员的威胁。一个关键劳动者的辞职，可能会使一个企业破产，无条件预告解除权无区别的适用于所有劳动合同，适用于不同工作性质、不同岗位的劳动者，会导致因解除权授权不平等所产生的利益失衡加重。可根据劳动者在用人单位工作时间的长短、工作性质的不同及工作岗位的不同，规定不同的预告期。对于处于企业中的中层以上管理人员或重要技术人员解除合同的预告期应加以延长，可达至3至5个月。4、关于用人单位行使解除权的问题。用人单位解除劳动合同预告期统一规定为30天，也存在着过于单一、不够灵活的问题，特别是对在同一单位工作时间较长的劳动者保护不利。应按不同情况规定不同预告期，但约定预告期不得低于同类情况劳动者预告解除的预告期。劳动者不能胜任工作时，对用人单位行使解除权限制过严。我国劳动法第26条第2款规定“劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任的”，用人单位可以预告解除劳动合同。这个规定问题在于实践中难以适用，因为“经过培训或调整工作岗位”的标准，在实践中难以把握，容易引起争议，而且此规定也与实现劳动关系的流动性的目标相悖，不利于竞争机制的引进和劳动力资源的优胜劣汰、优化配置。应当允许用人单位在劳动者不能胜任工作时，与其解除劳动合同，但应具体规定“不胜任工作”的成立条件。用人单位随意解除劳动合同，给劳动者造成损害的赔偿责任不明确。劳动法98条规定“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损失的，应当承担赔偿责任。”在实践中“应当承担赔偿责任”往往难以保护劳动者的合法权益，因为赔偿标准不明确。应确定用人单位违法解除劳动合同的赔偿标准，以有利于对劳动者合法权益的保护。5、关于试用期的期限问题。劳动法第21条规定“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。”该条款的“可以”二字应看作是个选择条件；换言之，双方当事人也可以不约定试用期。因此，劳动合同中约定试用期是授权性规范而非义务性规范，是否约定试用期，由双方当事人自愿协商达成协议。当事人如果不约定试用期，不影响劳动合同的效力。当事人在何种条件下可以约定试用期。按照劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第19条规定“一般对初次就业或再次就业的职工可以约定。在原固定工进行劳动合同制度的转轨过程中，用人单位与原固定工签订劳动合同时，可以不再约定试用期。”该条款规定过于笼统，很容易造成执行过程中的误解。对于再次就业的原固定工转签劳动合同的问题，不能一概而论，应视具体情况而规定1再次就业换工种或换工作单位的劳动者，有必要在劳动合同中约定试用期。2劳动者再次就业是在原来的单位，而且仍然从事原工种或工作，并且两次就业间隔时间不长，双方当事人的客观条件也没有重大变化，就没有必要在劳动合同中约定试用期。3在固定工进行劳动合同的转轨过程中，用人单位与劳动者签订劳动合同，如果涉及到调换工种或工作，也有必要约定试用期。4对劳动合同期满双方当事人续定劳动合同的情况，如果涉及到劳动合同的条款发生变化，如工作任务发生变化，调换工种或安排其他工作的，也应约定试用期。劳动者因意外情况而经用人单位批准脱离工作岗位，意外情况消失后，试用期是否顺延的问题，目前劳动法律和法规并无明文规定。笔者认为应视该情况为劳动合同的变更，试用期期限可以由双方协商确定，出现意外情况，也应由双方及时协商是否顺延问题，应及时修改合同条款；如果未及时修改条款，应视为用人单位默认试用期没有中断，试用期满，劳动者即应转正定级。三、对完善我国试用期制度的一些观点和建议1、提高劳动者的劳动法律意识。要通过充分利用广播、电视、网络等媒体广泛宣传劳动合同法、就业促进法等劳动保障法律法规，注重把劳动者法制宣传教育与劳动者就业培训结合起来，深入开展劳动保障监察活动，切实维护广大劳动者的合法权益，营造良好的就业环境，构建和谐的的劳动关系。2、加强监督检查并加大赔偿力度。目前劳动关系中存在着用人单位以劳动者向其缴纳押金为雇用条件的情况，在这种情况下，由于劳资双方事实上的不平等地位，往往会损害劳动者的利益，也明显违反现行法律规定，为此笔者建议建立劳动合同履约保证金制度，即在劳动者与用人单位双方自愿的前提下，由劳动监察机构或劳动行政主管部门按一定比例向双方收取履篇五试用期制度的理解和适用劳动合同中试用期制度的理解和适用关键词劳动合同法；劳动合同；试用期试用期是指对新录用的劳动者进行试用的期限。在我国，劳动法及劳动法颁布以前的有关法规都曾规定劳动合同的试用期制度，但由于规定比较粗糙，试用期条款在实际运作过程中出现了许多问题，使处于试用期内而产生的劳动争议也越来越多。很多用人单位滥用试用期，甚至有的用人单位始终都是在使用处于试用期的劳动者，严重侵害了劳动者的合法权益。为了规范用人单位在试有期内的用工行为，减少不必要的劳动争议，劳动合同法对试用期内所涉及的一些法律问题作了许多新的、更具体的规定。用人单位对劳动者适用试用期时，一定要遵守劳动合同法的相关规定，否则就要承担相应的法律责任。一、关于试用期的期限规定在用工过程中，一些用人单位或雇主利用在试用期间的劳动者人工成本低廉、干活卖力、解约条件又比较宽松的特点，滥用试用期，在试用期内侵犯劳动者权益的现象比较普遍，如用人单位通常不管是什么性质、多长期限的工作岗位，也不管有没有必要约定试用期，一律约定试用期，只要期限不超过劳动法规定的六个月即可，用足法律规定的上限；有的用人单位与劳动者签一年期限的劳动合同，其中半年为试用期；有的生产经营季节性强的用人单位甚至将试用期与劳动合同期限合二为一，一般长，试用期到了，劳动合同也到期了；有的劳动者在同一用人单位往往被不止一次约定试用期，换一个岗位约定一次试用期。试用期问题是劳动合同立法中劳动者意见最多的问题之一。根据我国劳动法的规定，劳动合同可以规定试用期，期限的长短由企业根据不同工种的实际情况确定，但最长不得超过六个月。劳动合同法对试用期的期限问题作了更详细的规定（一）劳动合同法对试用期期限规定得更加具体。劳动合同法第十九条第一款规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。劳动合同法对于试用期的期限较以往的规定具体变化如下1劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期，劳动合同期限三个月以上才能约定试用期。而劳动合同法实施以前的旧法对此没有规定，可得出结论，原来的劳动合同期限在三个月以下的也可以约定试用期；2劳动合同期限不满三年的，试用期不得超过二个月，而劳动合同法实施以前的旧法规定，劳动合同期限在两年以下的，试用期不得超过六十日。也就是说，按照原来的规定，二年以上的劳动合同，就可以约定最长可达六个月的试用期，而按劳动合同法的规定，二年以上不满三年的劳动合同试用期最长不得超过二个月。（二）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。劳动合同法以前的相关规定为，试用期适用于初次就业或再次就业时改变工作岗位或工种的劳动者，用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次，也就是说，按照原规定，一个用人单位完全可能对同一劳动者多次适用试用期。劳动合同法第十九条第二款规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。也就是说，劳动者即使工作岗位或工种发生变化，或者离职后重新入职，用人单位都不得再约定试用期。（三）不是所有劳动合同都可约定试用期。1劳动合同法规定以完成一定工作任务为期限的劳动合同、劳动合同期限不满三个月的以及非全日制用工，不得约定试用期。而旧的法律对此没有相关的禁止性规定。2所有劳动合同都可以不约定试用期。试用期是一个约定的条款，劳动法和劳动合同法都没有将使用期条款作为法定必备条款，劳动合同的双方只要相互信赖，任何劳动合同都可以不约定试用期。劳动合同不是必须约定试用期，试用期也不是自动存在于劳动合同之中。是否需要在劳动合同中约定试用期，法律不加以规定，只能由当事人双方在平等自愿、协商一致的基础上约定，不能由一方的意思表示而设立。换言之，未经协商或者没有证据证明形成合意的，不能认定存在试用期，用人单位也就不能以试用期为由解除劳动合同。总之，劳动合同双方当事人用人单位和劳动者必须就试用期条款充分协商，取得一致，试用期条款才能成立。合同是双方当事人意思表示一致的结果，是在互利互惠基础上充分表达各自意见，并就合同条款取得一致后达成的协议。因此，任何一方都不得凌驾于另一方之上，不得把自己的意志强加给另一方，用人单位更不得以强制、胁迫等手段要求劳动者签订劳动合同试用期条款。（四）用人单位不得同劳动者签订单独的试用期合同司法实践中大量用人单位为了避免与劳动者订立劳动合同，往往在招用劳动者时与劳动者签订一个单独的试用合同，期限一般为三个月到六个月不等，在试用期合同期满后再决定是否正式聘用该劳动者。用人单位这样做的目的往往是为了规避法律，在试用期使用廉价劳动力，方便解除劳动合同。劳动合同法规定，劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。需要强调的是试用期应该包括在劳动合同期限内。也就是说，不管劳动合同双方当事人订立的是一年期限的劳动合同，还是三年、五年期限的劳动合同，如果约定了试用期，试用期是包括在整个劳动合同期限里。不管试用期之后当然订立劳动合同还是不订立劳动合同，都不允许单独约定试用期。另外，有的用人单位为了规避法律，约定试岗、适应期、实习期，这些都是变相的试用期，其目的无非是为了将劳动者的待遇下调，方便解除劳动合同。为了保护劳动者的合法权益，应当明确这些情形按照试用期对待。二、试用期间劳动者的权益实践中，试用期劳动者薪金待遇低的现象非常普遍，很多用人单位视试用人员为廉价劳动力，任意压低基本薪水，甚至不给工资。用人单位滥用试用期的一个表现方面就是试用期间付给劳动者的薪金待遇低。另一方面，就是一些单位，硬性规定在试用期间劳动者不享有社会保险等福利待遇。这些都是用人单位热衷于约定试用期的重要原因。（一）试用期劳动者工资的规定对试用期间劳动者待遇过低或得不到保障突出的问题，劳动合同法做出了有针对性的规定。劳动合同法第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。本条实际上规定了两个最低标准1、不得低于本单位同岗位最低档工资；2、或者劳动合同约定工资的百分之八十。这就存在着按哪一个标准执行的问题，正确的理解应当是条文里两者相比取其高。但劳动者和用人单位劳动合同双方当事人在劳动合同里约定了试用期工资，而约定的试用期工资又高于本条规定的标准的，按约定执行。对于试用期工资待遇问题，首先看劳资双方有没有约定，再看工资协定中有没有相应规定。如果既没有约定，工资协定中也没有相应规定，试用期工资待遇应和正式工的工资待遇一致。约定试用期工资应当体现同工同酬的原则。试用期间劳动者提供的价值不意味一定小于正式工，所以不能当然地认为试用期间劳动者的工资就是最低标准，这不符合同工同酬的原则。因此，如果用人单位和劳动者没有约定试用期劳动者工资的，用人单位应当根据劳动合同法第十一条的规定，按照同工同酬的原则给付劳动者工资。另外，劳动法第四十八条规定，国家实行最低工资保障制度。劳动者在试用期的工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准，即用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。（二）试用期内是否需缴纳社会保险试用期内不为员工缴纳社会保险费，这是实践中很多用人单位的习惯性做法。劳动者由于法律知识的缺乏，也常常错误认为试用期内用人单位可以不缴纳社会保险费，导致自己的合法权益受到损害。劳动法第七十三条规定，劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇（一）退休；（二）患病；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。实际上，劳动关系一旦建立，用人单位就应当依法为劳动者缴纳社会保险，试用期并非独立于劳动关系外的特殊期，试用期包括在劳动合同期限内。用人单位在试用期拒绝为劳动者办理社会保险的，劳动者可以向劳动和社会保障部门投诉，造成劳动者损失的，用人单位应当承担赔偿责任。（三）劳动者在试用期间应当享有的其他劳动权利。劳动合同法第十条规定劳动关系自用工之日起建立。劳动者一旦与用人单位建立了劳动关系，就应该享有作为劳动者的一切权力。这些权利包括取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。还包括依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商的权利。不能因为试用期的身份而加以限制，与其他劳动者区别对等。三、试用期劳动合同解