民事证据保全的文献综述

本科生专业文献综述题目民事证据保全的文献综述姓名王常庆学院人文社会科学学院专业法学班级法学52班学号2265204指导教师孙永军职称讲师2008年6月20日南京农业大学教务处制民事证据保全的文献综述法学专业学生王常庆指导老师孙永军摘要民事证据保全是指对于将来难以取得或碍难使用的证据，由当事人申请或者是由人民法院依职权予以保全的一种程序。民事证据保全在于息讼止争，或是对案件事实予以明晰，以保护当事人的合法权利。在我国，根据公证法和民事诉讼法所规定的证据保全以及实践操作，学界将民事证据保全分为公证机关的证据保全和诉讼证据保全。两者的开启时间、受理主体相异，但是保全的范围、程序和条件等大同小异。本文从学界的关于证据保全的含义、意义以及细分的公证保全和诉讼保全的相关区别予以文献评述。关键词民事证据保全；诉讼证据保全；公证证据保全CIVILPROTECTIONSYSTEMREVIEWOFEVIDENCESTUDENTMAJORINGINLAWWANGCHANGQINGTUTORSUNYONGJUNABSTRACTCIVILEVIDENCEPRESERVATION,WHICHISDIFFICULTTOACHIEVEINTHEFUTUREORTOUSE，BYTHEPARTIESORBYTHEAPPLICATIONOFTHECOURTTOTHEPRESERVATIONISAPROCESSTHEPURPOSEOFPRESERVATIONOFCIVILEVIDENCEISONLYANINCOMEOFFIRSTINSTANCE,ORTOBECLEARONTHEFACTSOFTHECASE,TOPROTECTTHELEGITIMATERIGHTSOFTHEPARTIESINCHINA,ACCORDINGTOTHE“LEGALIZATION“AND“CIVILLAW“UNDERTHEPRESERVATIONOFEVIDENCEANDPRACTICEOFOPERATION,THEACADEMIAWILLBEDIVIDEDINTOCIVILEVIDENCEPRESERVATIONOFCIVILPROTECTIONAUTHORITIESOFEVIDENCEPRESERVATIONOFEVIDENCEANDLITIGATIONBOTHTHEOPENTIME,THEMAINDIFFERENCESBETWEENTHEADMISSIBILITY,BUTTHESCOPEOFPROTECTION,PROCEDURESANDCONDITIONSMOREORLESSTHESAMETHISARTICLEFROMTHEACADEMIAONTHEPRESERVATIONOFEVIDENCEOFTHEMEANINGANDSIGNIFICANCEOFTHEBREAKDOWNOFCIVILPROTECTIONANDPRESERVATIONOFTHELITIGATIONRELATEDTODIFFERENCESBETWEENTHELITERATUREREVIEWSKEYWORDSCIVILEVIDENCEPRESERVATIONPRESERVATIONOFTHEEVIDENCENOTARIZEDEVIDENCEPRESERVATION证据问题是民事诉讼的核心问题，它与诉讼的实体内容直接相关，对当事人的诉讼活动和人民法院的审判活动，有着十分重要的意义。在我国，民事诉讼的缘起在于一方当事人对于自己的合法的权利不明晰或者是对于相关的证据不能取得而造成的民事私权纷争。因此，为了减少讼源和便于当事人、法官明晰案件事实，实现法官公正审判、保证当事人合法权益的宗旨，我们应该重视证据保全的这一“事前（讼前）的准备工作”，在相关的法律上予以规定，分清公证保全和诉讼保全，强化公证保全和法院的审判权。一、证据保全的概念及其意义（一）证据保全含义根据我国的民事诉讼法第74条规定“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”奚玮认为证据保全，指在证据有可能灭失或者难以取得的情况下，经诉讼参加人的申请或受诉人民法院行使职权，对证据采取措施加以确定和保护的制度。1毕玉谦认为证据保全是在起诉以前或者在起诉以后，还没有调查证据以前而预先采取的一种保全措施，其目的是为了使证据经由公信力的调查记载，而避免因情势变迁、物理上的变化，或者其他意外原因而发生灭失或者有碍使用的隐患发生，即在于事前防范，以免日后对究竟是否起诉或起诉后能否获得和解，或者虽起诉但事先疏漏而未能将有关证据加以保全以便向法庭提出。2（二）证据保全的分类在我国，依据采取证据保全的主体不同和诉讼开启与否，而将其分为公证保全和诉讼保全。公证保全，马原认为公证机关在非诉讼过程中，对当事人申请的证据保全，采用公证形式加以固定、确认，这是公证保全证据。公证保全证据是公证机关的一项业务。证据被公证保全并不一定涉及到诉讼，但是诉讼当事人向人民法院提交了公证保全的证据时，则除有相反证据足以推翻证据以外，人民法院应当确定其真实性，视其为定案的依据。总之，公证证据保全和诉讼证据保全时两种性质不同，但有一定联系的制度。3诉讼保全，学者们认为是专指民事诉讼法第74条所确定的含义，即在诉讼开启后，在特定条件下由诉讼参加人向人民法院申请，或者是人民法院依职权，依照法定程序所进行的对证据保全的程序。（三）证据保全的意义“证据问题是民事诉讼的核心问题，它与诉讼的实体内容直接相关，对当事人的诉讼活动和人民法院的审判活动，有着十分重要的意义”。4毕玉谦认为保全证据的意义有1可使得裁判在事实认定上获得正确的结果。毕玉谦认为，基于民事诉讼多因私权纷争而采用当事人进行主义，此种正确的结果则要求当事人能及时请求证据保全。当事人间常常因为未能继续持有适当证据，而使其合理的请求无法获得胜诉的判决，通常由于此种原因所致，使得法院的民事裁判无法完全符合真实公平的原则。倘若当事人能及时请求证据保全，便可有助于司法判决获得较为真实可靠的裁判结果。2疏减讼源的需要。因为民事诉讼的发生，并非完全由于双方当事人各抒己见的结果，而是因为一方当事人未能保全其证据，他方趁机否认其权利所致。2在此基础上，喻怀峰认为证据保全还有开示之意义。即通过证据材料保全，收集没能掌握的证据方法，从中了解新的事实，起到了将对方所掌握的信息向举证人开示的作用。5二、民事证据保全的实施（一）证据保全的主体根据民事诉讼法第74条规定“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”据此，我国的民事证据保全的主体可以细分为申请主体和受理主体。1申请主体关于民事证据保全的申请主体，喻怀峰做了一个总结根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第23条第二款规定“当事人申请保全证据的人民法院可以要求其提供相应的担保”。依此理解，申请主体应为当事人。根据其他单行法，当事人可有其他以下几种（1）根据著作权法第50条规定，申请主体是著作权人或与著作权有关的权利人。与著作权有关的权利人通常理解是指因著作权而享受利益之人，包括著作权人之继承人等。根据商标法第58条规定，申请启动证据材料保全程序的主体包括商标注册人或者利害关系人。（2）根据海事诉讼特别程序法第5章“海事证据保全”中第62条、第65条、66条用了“海事请求人”一词，第63条、64条用了“当事人”一词，根据第67条第一款“请求人是海事请求当事人”的规定，在海事诉讼中，申请启动证据材料保全的主体为当事人。52受理主体依据诉讼开启与否，学界将受理的主体分为诉前主体和诉讼主体。在诉讼开始后，学界一致认为受理主体只能为人民法院。因为法院有调查取证质证的权利，同时，自进入诉讼程序后，基于公平公正的原则，当事人申请证据保全或者由人民法院依职权进行的证据保全，更能够产生公信力。而在诉讼开始前的受理主体的确定上，学界有以下两种观点一种观点认为诉讼前的证据保全由公证机构进行，也可以由法院进行。原因在于，公证法第11条已将证据保全作为公证机构的一项基本业务，而民事诉讼法第74条也并未明确规定法院所进行的证据保全是在诉前还是诉讼开启后，所以，可以由这二者实施诉前的证据保全。另一种观点认为诉前证据保全应该由公证机构进行，法院所进行的诉前证据保全是违法的。张金兰认为人民法院在诉前采取证据保全的做法，混淆了诉权与审判权的关系，混淆了诉讼与非诉讼的关系，错误理解了民事诉讼立法主旨，其行为不利于司法公正，不利于程序公正。6笔者认为，人民法院采取诉前证据保全是不可行的。第一，“因为公正保全证据是由公证机构依照法定程序，对相关法律行为、法律事实和文书的真实性、合法性进行的证明，具有法律所确认的效力。”第二，“人民法院行使的是审判权，公证机构行使的是证明权，”第三，“民事证据的公正保全属于非诉讼范畴，通过公证机构对证据进行保全，可以有效防止证据的灭失，为人民法院和行政机关及时解决纠纷提供了便利，对于息讼止争，保护公民、法人或其他组织的合法权益具有重要意义”。7第四，从诉讼法里所规定的举证责任的原则来说，“谁主张，谁举证”的原则的两层举证含义行为意义和结果意义的举证责任来讲，“行为意义的举证责任是指当事人对其主张的事实所负担的提供证据加以证明的责任，结果意义的举证责任是指待证事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所应承担的不利后果。行为意义的举证责任强调的是当事人举证的行为，结果意义的举证责任强调的是作为裁判基础的事实处于真伪不明时，法院如何裁判的问题。”4当事人有义务根据证据的现实状态去要求保全。最后，由公证机关进行的证据保全，一方面是依公证法扩大了公证机构的受案范围，强化了公证机构的业务能力，另一方面则是减少人民法院的民事诉讼的收集证据的范围，但是强化了法院的审判能力。这与人民法院审判初衷是一致的。（二）保全条件证据保全的条件分为形式要件和实质要件。1实质要件（1）证据有可能灭失，如证人身患疾病有死亡可能的。鉴定勘验之物将因为对方当事人的行为有灭失、变迁之隐患。（2）证据材料以后难以取得，如证人即将出国等。（3）作为保全的对象，一定还要满足证据的相关性、合法性和真实性的特征除上述条件外，毕玉谦还认为，只要经双方当事人同意，也可以申请保全。虽然实务中当事人之间存在相互冲突的利益关系，在通常情况下一方当事人向法院申请证据保全，很难取得对方的同意，对于此种情形，基于及时解决纠纷和稳定生产秩序、生活秩序的需要，理论上应对此种证据保全的申请给予必要的救济。而喻怀峰认为，基于“当事人都是理性的经济人，当事人比谁都有资格判断哪些行为对自己有利，哪些不利”，而设定条件的证据保全程序，只会增加将来的诉讼风险，因此，他认为“设定条件是为了防止当事人滥用权利的观点不成立。因为保全机关可以根据法律要求申请人提供担保。证据材料的保全应由申请人给保全机关相应的保全费用，并按照规定提供相应的担保，合理的保全费用应记入诉讼费用由败诉人承担。”笔者赞同这种做法，这就可以从很大的程度上减少权利不明的状态，从而减少讼源，减少举证责任的败诉风险。2形式要件刘睛认为若适用普通程序，原则上应当强调以书面申请为主，在特殊情况下以口头为辅；简易程序，则采用口头申请方式，应由有关法院的书记员依法制作保全笔录，应当表明下列各点对方当事人相关情况；保全事项；保全证据方法；应询问的证人和鉴定人的姓名；足以说明证据方法由灭失或以后难以取得的理由。8（三）实施程序及保全方法在程序上，喻怀峰认为（1）申请人申请后，保全机关应在工作日的24小时内做出保全决定，并为采取相应的保全措施做好准备。（2）保全机关采取保全多事的工作人员应不少于2人。如果保全的是儿童的证人证言或女子身体上的伤痕等情况，应有女工作人员在场。（3）采取保全措施应通知申请方的当事人到场。在保全方法上，对于现在较普遍采用的视听保存法来说，丹麦等国家采取的是如果是一方谈话对另一方的录制，采取暗示原则，即被录制者不明确表示不同意录制，即为同意录制；如果是第三方对谈话的录制，则采取明示原则，即被录制者不明确表示同意录制，即为不同意录制。9陈一云认为，根据证据规定24条“人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录像、复制、鉴定勘验、制作笔录等方法。人民法院进行证据保全，可以要求当事人或诉讼代理人到场。即人民法院采取保全证据的措施，应当依一般收集证据的规则和要求进行。10而王润荣认为，应当规范法院证据保全的范围，现有民事诉讼法规定的证据保全范围太原则，难操作，应当细化法院采取证据保全范围。同时，建立审案法官与调查法官分立制度。对于确需法官依职权收集证据的，禁止审案法官参与，而是可以派出调查法官在书记员或司法警察配合下，根据当事人的申请内容及提供的证据线索进行查证，防止审案法官先入为主。11裴苍岭认为保全的方法有可分为扣押、固定、提前询问、接管四种措施。其中，当某些物证和书证可能被毁灭时就要采取扣押措施，将这些证据预为收集和提取；当某些物证有可能自然泯灭时，就要采取固定措施，力求把证据的形式固定下来加以提取；某些证据日后难以获得的，比如证人即将出国或远离，就要采取提前询问的措施；当双方当事人共同要求保全证据时，就要采取接管措施，固定技术措施，询问是调查，接管是行政措施。田平安等认为，证据保全的材料，可以由人民法院存卷保管，以备将来使用。按照保全程序而确定的证据，以后法院在审判中是否采用，要以被保全的证据对解决具体案件有无意义决定。12（四）管辖在管辖上,学界主要探讨的是诉前受理管辖主体、诉讼受理管辖主体以及紧急情况下的管辖。毕玉谦认为，“在我国，根据立法的本意并结合我国的现实国情及司法审判经验，证据保全应当分为诉前保全和诉讼保全两种基本形式。在诉讼前证据保全中，应当以申请人向公证机构提出保全证据为通常形式，不仅仅是因为公证文书的证明效力较一般证据高，也因为诉讼前时证据的保全行为并非属于完整意义上的诉讼行为，还可以在诉讼前通过鼓励申请人主要向公证机构提出保全申请，既有助于符合当今审判方式改革的价值取向的要求，又有助于强化公证机关的业务能力。在紧急情况下，在诉讼前申请人也可以向受询问的证人所在地及勘验物所在地的基层人民法院提出保全证据的申请。罗筱琦认为，如果当事人在诉讼前申请，则应向证据所在地，如果是物证，则向物之所在地法院申请；如果是人证或人所持有的视听资料、书证等，则应向该“人”之所在地法院申请；如在诉讼中，只能向受诉法院申请。遇到紧急情况，也可以向所在地法院申请，但是应该详细阐明紧急情形的事由或证据。法院依职权发动证据保全，只能是受诉法院，其他法院不得为之。13宗其所长，笔者认为，诉前证据保全由受诉的公证机关管辖；而诉讼后，只能向受诉法院申请；如遇紧急情况，也可以向所在地法院申请，但是应该详细阐明紧急情况的理由，法院依职权的保全，只能是在诉讼开启后，且只能由受诉法院保全。（五）保全费用当事人需要为民事证据保全缴纳费用。人民法院对民事证据保全的收费未见明文规定，有的法院按照保全的财产价值参照财产保全的收费标准收费，有的人民法院对其不收费。王安等认为民事证据保全是针对被保全对象的证明力，不应该按照财产价值收取保全费，否则与该制度的初衷相悖，也容易给当事人增加负担。民事证据保全应当比照非财产案件收费，但也要区别保全的难易程度，所需技术水平区分档次以规定。（六）申请期限证据规定第23条第一款规定当事人申请保全证据不得迟于举证期限届满前7日。三、我国民事证据保全所存在的问题作为一种临时性措施的证据保全,一定数量的国家已经赋予了仲裁庭临时措施的可执行性，工作组信息的看到了所筹划的条款正在被越来越多的国家广泛地接受。而在我国的民事证据保全中,所存在的问题主要有（一）法院收集调查证据混同于证据保全。卿利军认为从司法实践来看，我国证据保全现状基本上处于混乱、无序状态，有的法官将证据保全理解为法院调查收集证据，以证据不经质证直接作为定案依据，严重误解了证据的保全效力，十分有必要澄清。证据保全是要经过当事人申请，法院裁决可以进行证据保全的，才进行保全，而法院依职权进行的证据保全，也是有一定范围的。法院所进行的证据的收集调查，是在当事人难以取得或者是涉及国家、集体、第三人利益的情况下才进行的。14（二）诉前受理主体混乱。从文献回顾可以看出，诉前受理主体有法院和公证机构，法院在诉前就受理证据保全，对于法院在本案的受理审判的结果的公信力会降低，从而影响当事人对于法院的信赖和结果的执行。因此，笔者认为，应该严格区分诉前的证据保全受理主体，在经过当事人申请后，由公证机关进行。（三）诉讼证据保全的法院质证的问题。王润荣认为诉讼后的证据保全，多由审理本案的法官来决定是否采取证据保全以及保全的措施，即使法官能做到公正公平的对待保全的证据，也难免会让当事人产生对判决的公信力的怀疑。他建议采取审案法官与收集调查证据的法官相分离。11（四）民事财产保全与民事证据保全的竞合。王安认为“民事财产保全是我国民事诉讼法所确立的另一种保全制度。财产保全分为诉前财产保全和诉讼保全，是指人民法院为了保证民事判决能够得到切实执行，或者为及时有效地避免利害关系人或者当事人的合法利益受到难以弥补的损害，在法定条件下所采取的限制有关财产处分或者转移的强制性措施。”民事证据保全与财产保全虽然同为法院采取的强制性措施，但是两者的目的不同，民事财产保全是通过对保全对象的流通进行强制性限制而保障其价值，将来用以对法院的生效判决予以执行，对保障当事人通过诉讼得到自身合法权益的切实实现有重要意义”，而民事证据保全主要用于当事人在诉讼中的举证和法院查明案件事实以公正判案。王安认为由于民事证据保全和民事财产保全的根本目的不同，二者可以在同一案中重叠保全，在不同的案件中，一物也可以分别是两案保全对象。15笔者认为，既然证据保全的功用一方面是证明案件事实，一方面它因保全措施而不致使其价值造成损害。所以，证据保全的实施可以使得财产保全的执行目的得以实现。重叠保全程序的进行，对司法效率的影响是可想而知的，“迟来的正以为非正义”，在司法实践中，还是应该按照民事诉讼法第94条规定，“财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。”四、我国的民事证据保全的完善在对比我国大陆的和台湾的民事证据保全的相关方面后，奚玮认为，我国应该（一）细化法律规定。从与台湾的民事证据保全的规定相比较，台湾的较为详细，我国大陆的关于证据保全的就较为原则。如申请证据保全之形式要件，应该表明下列各款事项（1）他方当事人，如不能指定他方当事人者，其不能指定之理由；（2）应保全之证据，（3）依该证据应证之事实；（4）应保全证据之理由。其中（1）、（4）款的事由出现的，不能指定他方当事人的理由和申请保全证据的理由，申请人应当释明。（二）在实施程序上，台湾也有详细的规定，根据其民事诉讼法第373条，在调查证据期日，应通知申请人，除有急迫或有碍证据保全情形外，并应于期日前送达申请书状或笔录及裁定于他方当事人而通知之。当事人于前项期日在场者，得命其陈述意见。374条第一款“他方当事人不明或调查证据期日不及时通知他方者，法院因保护该当事人关于调查证据之权利、得为选认特别代理人。”375条“调查证据笔录，由命保全证据之法院保管。但诉讼系属他法院者，应送交该法院。”“当事人就已于保全证据程序询问之证人，于言词辩论程序中申请再为询问时，法院应为询问，但法院认为不必要者，不在此限。”（三）证据保全之解除，376条规定“保全证据程序终结后逾30日，本案尚未系属者，法院得依利害关系之申请，以裁定解除因保全证据所为文书、对象之留置方式或为其他适当之处理。1综上，笔者认为，我国的民事诉讼法在进一步的改革中，在本着以保证法院的审判权能够公正公平的切实的实现的基础上，基于当事人都是理性的经济人的分析，以及公证法的将公证作为公证机关的业务的规定，我们可以将证据保全这一程序从法院分离出去诉前的证据保全只能由公证机关来实施，诉讼开启后的证据保全则由相关的法院来实施，同时应该规定，诉讼证据保全的法官与审理的法官相分离。这种“术业有专攻”的处理，能够对当事人产生信服力。在保全范围上，笔者认为由当事人来申请实施，而不用设定条件，因为我国的证据保全可以要求当事人提供担保，这是我国的民事证据保全程序实