浅析计算机软件法律保护2004毕业论文

安徽工程科技学院毕业论文1浅析计算机软件法律保护摘要本文首先从计算机软件概述开始，论述计算机软件法律保护的重要性和必要性，接着重点从著作权保护和专利保护来讨论计算机软件的法律保护，最后讨论计算机软件最终用户的法律责任。籍此希望引起人们对计算机软件法律保护的重视。关键词作品性；工具性；软件产品；利益平衡徐家博浅析计算机软件法律保护2ABSTRACTTHEPAPERINCLUDESTHREEPARTSFIRSTPART,ITMENTIONSSUMMARYOFCOMPUTERSOFTWAREANDDISCUSSESTHEIMPORTANCEANDNECESSITYOFLEGALPROTECTIONOFSOFTWARESECONDPART,TAKESUPTHEBALLTOEMPHASISELEGALPROTECTIONOFCOMPUTERSOFTWAREABOUTCOPYRIGHTANDPATENTTHIRDPART,REMARKSUSERSLEGALRESPONSIBILITYANDTAKINGOPPTUNITYTOCALLPEOPLEATTENTIONTOATTACHIMPORTANCETOLEGALPROTECTIONOFCOMPUTERSOFTWAREKEYWORDSWORKSCHARACTERINSTRUMENTALMOULDINGSOFTWAREPRODUCTIONBALANCEOFINTEREST安徽工程科技学院毕业论文3目录引言4第1章计算机软件法律保护概述511计算机软件法律保护的历史背景512与计算机软件相关的概念513计算机软件的知识产权特征714计算机软件的作品性与工具性915计算机软件的分类1016计算机软件产品11第2章计算机软件法律保护的探讨1321版权保护1322计算机软件的专利保护1923计算机软件法律保护的其它途径22231商业秘密保护22232商标保护23第3章计算机软件最终用户法律责任25总结与展望29致谢30参考文献31徐家博浅析计算机软件法律保护4引言大家不能不承认这样一种熟视无睹的现实长期以来，我国计算机软件的盗版现象十分严重。想想我们自己和周围的人吧，或者说更大范围的个人群体，大凡使用计算机的，能够使用正版软件特别是经过授权许可的操作系统软件的人的确寥寥无几，我们都明白，在各大软件卖场中琳琅满目的软件，又有几张是正版软件呢我国的软件产业，无论是操作系统软件还是常用的办公系统软件都形式严峻中文之星几乎完全让位于WINDOWS，金山WPS在莲花LOTUSL23和微软OFFICE面前也屡战屡败，更不要提那些专用的系统分析软件了。同周围相比较，我国的软件产业远不及印度，印度已相当地树立起一些国际知名的民族软件企业。同时，内地的水平也大大落后于台湾省。事实上，我们并不缺乏软件技术人才微软将研究院设在中国，IBM，CA，INTEL等著名计算机公司中不乏杰出的中国人，因此，我们缺乏的是保护软件知识产权的法律制度和法律环境。安徽工程科技学院毕业论文5第1章计算机软件法律保护概述11计算机软件法律保护的历史背景计算机软件，在相当长的时间里是作为计算机的一个不可分割的部分与硬件一同销售的。直到20世纪50年代末，计算机软件才随着计算机硬件一同跨出科研领域，投入商业性使用1。因为市场上反垄断和反不正当竞争的呼声和政府干预，美国的IBM公司于1969年率先将计算机软件单独计价出售，使计算机软件成为一个独立的商品，给软件技术的发展带来关键性的转折，并大大促进了计算机软件的开发和软件产业的形成。计算机软件在计算机产业中的地位，由第一阶段完全从属于计算机硬件，第二阶段的在计算机产业中占一席之地，第三阶段中与硬件“平分秋色”，发展到第四阶段完全的据主导地位。计算机软件的法律保护只是在第二代电子计算机问世后，才开始显出必要性。早在1965年，前联邦德国的学者已经提出以法律保护计算机软件的核心计算机程序2。但在其后的十多年里，只规定程序不受哪些法律的保护，却很少从正面肯定它应当受到什么法律的保护。从上世纪70年代开始，菲律宾开始启动版权法保护计算机，并且逐渐成为各国的共识；同时，针对计算机的法律保护问题不断展开讨论，随之而来的是各国的相关立法、司法以及计算机技术的发展和不断深化。12与计算机软件相关的概念那么，什么叫计算机软件3呢很多国家4鉴于计算机技术飞速发展的现状，没有给其在法律上加以定义，就目前计算机发展的趋势而言，我国1991年6月4日发布的和2002年1月1日实行的计算机保护条例5对计算机1一般认为，计算机产业的发展经历了“形成和酝酿阶段（19461960）”，“第一次浪潮硬件导向阶段”，“第二次浪潮平台导向阶段”和“第三次浪潮网络导向阶段”；这期间，计算机出现了五代产品，分别是指电子管计算机，晶体管计算机，集成电路计算机，大规模集成电路计算机，和超大规模集成电路计算机（人工智能计算机）。2我们所说计算机软件的法律保护，在欧盟和美国等地区仅指计算机程序的法律保护。3软件是由计算机程序演变而形成的概念。程度是按既定算法，用某种计算机语言（如BASIC、C等）规定的指令或语句编写的指令或语句的集合。算法是程序的灵魂，是智力活动的规则和方法。4如英国、法国、原联邦德国、及欧共体。5两个版本的定义是相同的。徐家博浅析计算机软件法律保护6软件的定义是相当精确的，“计算机软件是指计算机程序及其文档。”计算机程序，“是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品”，文档“是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等”。在把握计算机软件概念时，我们要注意到计算机软件的特点。开发软件程序通常涉及编写源程序。源程序是用高级计算机编程语言诸如BASIC、FORTRAN、COBOL、PASCAL或C语言编写而成的，源程序是由经过编程训练的人阅读和理解的，但是却不能够未经改变而被计算机阅读。也就是说，源程序在计算机进行阅读之前必须转换成目标程序。软件是程序和程序设计发展到规模化和商品化后所逐渐形成的概念。20世纪60年代以来，随着计算机应用需求的驱动，系统软件和应用软件有了很大的发展，如操作系统，编译系统以及各种应用软件系统等。（1）计算机机软件可以分为计算机程序和程序文档两部分，但核心是计算机程序。在讨论计算机软件的法律保护问题中，关键在于讨论计算机程序的法律保护。（2）计算机程序可以有多种表现形式，可以用不同的语言、不同的代码、不同的符号、不同的固定载体表现。而且，可以预言是，伴随着新技术的出现，计算机程序将有新的表现形式。（3）计算机程序是操作、运用计算机必不可少的工具，计算机程序是一系列指令的有序的、有机的、有目的的组合，而不是杂乱无章的堆积，其组合以适当的方式可以被计算机等具有信息处理能力的装置识别、接受，并可以使这些装置按照程序的要求运行，产生预期的结果。（4）计算机软件是人类智力劳动的成果，其思想内涵与表现形式融为一体。它一方面是思维表达的作品，另一方面又是技术方案，具有与文字作品相似的表现形式以及实用工具的功能这样的两重性。（5）计算机软件具有研制、开发复杂，复制、改编容易、发展更新快速的技术特点。开发计算机软件往往工作量大，周期长，投资额高，商品化难度大，但改编、复制却又十分方便、快捷，不但费用低，而且省时；同时，计算机软件的更新周期也越来越短了。（6）很多学者归纳概括了计算机程序的三要素，程序具有目的性，即一个程序在计算机运行后要达到一定预期结果；程序具有可执行性，即程序是安徽工程科技学院毕业论文7可以用计算机等具有信息处理能力的装置执行的；程序具有序列性，即程序是代码化指令序列，符号化指令序列和符号化语句序列。由于软件生产的复杂性和高成本，使大型软件的生产出现了很大的困难，以至在20世纪60年代末至20世纪70年代初，一方面，在这段时期软件生产无法满足日益增长的对软件的需求，另一方面是难以满足对已有软件系统的维护需要。这就是“软件危机”，为了解决这一“危机”，人们将传统工程的原理、技术和方法应用于软件开发中，从而起到使软件生产规范化的作用，这就是人们常说的软件工程6，其核心就是以工程化的方式组织分工生产，这就不仅涉及到技术方法，而且也不可避免地涉及到组织管理制度及法律法规的约束。由于软件技术是一项面向应用的实用技术，与应用的联系十分紧密，而且在软件技术发展进程中任何一项新的软件技术的出现，通常与原有的软件技术有着比较紧密的关系。因此，分析、研究、借鉴他人的技术开发自己的软件就不可避免这就是软件反向工程（或还原工程，又称逆向工程），反向工程是从一项软件作品当中提取各种设计因素和设计思想的过程，一般是从软件的程序代码当中分析出软件的结构、流程、算法等等。计算机软件的法律保护，不外乎以下方法，赋予计算机软件以作品的内涵，对其实行版权保护，将计算机软件与某种装置结合形成技术方案，对其进行专利保护，将其作为商业秘密，从而依据商业秘密权进行保护，还有将计算机软件赋予某种商标，防止其它组织或个人假冒其商标等方法进行保护。13计算机软件的知识产权特征计算机软件是知识产权保护的客体之一，具备知识产权的特征，同时，还有自身独特的技术和法律特征。计算机软件知识产权是一种新型的民事权利，是一种有别于财产所有权的无形财产权，因此，其权利本体具有私权性7与贸易有关的知识产权协议也规定“认识到知识产权是私有权”。（1）、计算机软件知识产权的无形性无形性也即是指权利客体的非物质性。这是其最本质的法律特征，其他的法律特征均由此派生而出的。计算机软件是作为凝结在机器可读介质8上的人的智力成果，是一种没有形体的精神财富，权利客体的非物质性是其本质属6软件工程学作为计算机科学的分支包括软件开发方法，软件工程环境及软件工程管理，关于软件工程详见朱三元等编著，软件工程技术概论，北京科学出版社，20027私权与公权是相对应的概念。8机器可读介质是指光盘、磁盘、蕊片、硬盘、移动硬盘等计算机软件载体。徐家博浅析计算机软件法律保护8性所在，权利之有形或无形，并非指权利本身而言，而系权利控有之生活资源，即客体究竟有无外形9。我们见到的光盘、磁盘等可读介质是作为客体的载体而存在的。例如，手表的所有权，其权利本身并无有形无形之说，问题在于手表是有体物，而作为计算机软件的知识产权，关键在于计算机软件系智能产物，为非物质形态。由于计算机软件不具有物质形态，不占有一定空间，人们对它的占有不是一种实在而具体的占据，而是表现为对某种知识，经验的认识与感受，不会发生有形控制的占有，作为其物化载体可读介质所对应的是有形财产权而不是知识产权。人们对计算机软件的使用不会发生有形的损耗，也不可能有实物形态消费而导致其本身消灭之情形。基于上述，我们认为国家有必要赋予计算机软件的创造者以知识产权，并对其实行有别于传统财产权的法律保护。（2）计算机软件知识产权的专有性计算机软件的专有性体现了软件开发者及其授权许可的使用人在一定时间上，一定地域内的专有使用和排他性上。专有性并非知识产权独有，而是指与有形财产专有性相比较更具特殊性。首先，专有性的含义更多是指“专有其利”，即某种意义上的“垄断性”“排他性”，其次，对于计算机软件的知识产权，它有着独特的法律表现，它受到法律的严格保护，一项计算机软件仅有一个同一属性的知识产权；第三，与所有权在效力上是有区别的，物的所有权效力是绝对的即不允许他人干涉，也不需要他人积极协助，而计算机软件知识产权的独占性则是相对的，这种垄断性往往受到权能方面的限制10（如计算机软件中版权保护中的合理使用，专利保护中的临时过境使用等）。（3）、计算机软件知识产权的地域性计算机软件知识产权作为一种专有权在空间上的效力并不是无限的，而要受到地域的限制，也就是具有严格的领土性，其效力只限于本国国境内，一项计算机软件在一国内拥有知识产权并不当然在另一国内也拥有知识产权，除签有国际公约或双边互惠协定的以外，知识产权没有域外效力，其他国家对这种权利没有保护的义务，任何人均可在自己的国家内自由使用该计算机软件，既无需得取得权利人的同意，也不必向权利人支付报酬，近年来，9参见曾世雄著民法总则之现在与未来，台湾三民书局1983年版第151页。10世界知识高权组织版权条约（1996）中的规定“承认有必要按伯尔尼公约所反映的保护作者的权利与广大公众利益尤其是教育、研究和获得信息的利益之间的平衡”安徽工程科技学院毕业论文9因国际互联网的发展和普及，以及WTO和WIPO在国际经济、贸易一体化中的工作，计算机软件知识产权有弱化趋势，但是，就目前的现状来看，如果我们强调一体化所带来的地域性的弱化，就会使得我们的立法缺乏主动性，不利于有效的保护自主知识产权的发展。在我们使用WINDOWS操作系统和WORD系统时，经常会看到“本软件受到美国和国际公约的法律保护”的提示，这种提示表明了计算机软件在法律保护中的地域性特点。（4）、计算机软件知识产权的时间性计算机软件知识产权的时间性，主要是指“法定时间性”，即受到法律保护的有效期限，知识产权仅在法律规定的期限内受到保护，一旦超过法律规定的有效期限，这一权利就自行消灭，相关的计算机软件即成为整个社会的共同财富，为全人类所共同使用，这一制度的建立，是既要促进文化知识的广泛传播，又要注重保护知识产品创造者的合法利益，协调知识产权专用性与计算机软件知识产权社会性之间的矛盾，不过也有一些例外，例如计算机软件的商业秘密权就不受时间限制。（5）、计算机软件的可复制性可复制性是指有形物对知识产权客体的复制，对计算机软件来说，这是一个突出的特点，计算机软件的复制非常容易，具有方便、快捷、成本低，不失真、不易被察觉的特点，一个需要巨额资金和大量人力投入才能研制成功的软件，复制起来可能只需几秒钟到几分钟。在生产第一份软件时的成本非常高，但是，生产复制品的成本却非常低，甚至可以忽略不计。这就如同耗资上亿美元的好莱坞大片只需几美分就可以拷贝到录像带上一样。微软斥巨资开发的WINDOW操作系统软件可以不费吹灰之力就被拷贝安装到计算机硬盘上。伴随数字技术和互联网络的发展，与开发软件相比，其复制具有极低成本性。正是由于这一特点，使计算机软件的知识产权极易被侵权，计算机软件保护也因此变得复杂。14计算机软件的作品性与工具性当前世界的大部分国家都赋予了计算机软件以作品的内涵。所谓作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。1989年欧共体委员会提出了关于计算机软件的版权保护的指令（议案）指出，软件专有权须由“版权法规定赋予”“应该给计算机软件跟文学作品一样的保护”，要求受保护的软件是来自创作者的智力努力而非复制品。徐家博浅析计算机软件法律保护10总部设在日内瓦的世界知识产权组织11（WIPO）是联合国16个专门机构之一，1996年12月20日有包括中国在内的120多个国家代表参加的世界知识产权组织大会上缔结了世界知识产权版权条约（WCT）。在1994年4月15日关贸总协定的国际会议上签署了乌拉圭回合的最后文本TRIPS12，1995年1月1日世界贸易组织（WTO）成立，开始全面取代关贸总协定，共有104个国家为其创始成员国，它要求成员国都应遵守执行所有原关贸总协定的协议，包括乌拉圭（19861994）最后一次会议的协议。2001年12月11日中国正式成为世贸组织的成员，从此，中国也要遵守WTO的规则，程序和争端解决机制以及WCT的要求。TRIPS第10条第1款规定“以源程序或汇编程序编写的计算机程序均应作为伯尔尼公约13（1971）意义下的文学作品予以保护”。在WCT的第4条规定“计算机程序作为伯尔尼公约第2条意义下的文学作品受到保护，此种保护适用于各计算机程序，而无论其表达方式或表达形式”。同时在关于第4条议定声明中明确“计算机程序保护的范围，与伯尔尼公约第二条的规定一致，并与TRIPS协定的有关规定相同”，至此，在全世界范围内明确了计算机软件作为文学作品受到版权法保护，从而在全世界范围内使计算机软件的作品性得到公认。对于计算机软件用户来说，计算机程序是一种实用工具，计算机程序和计算机结合在一起，就成为人们用来解决特定业务问题（例如科学计算，事务处理，过程控制，辅助设计、分析决策等）的一种技术手段。对软件作品进行复制。对于大部分普通用户来说，并不是追求对软件作品的认识与感受，而是把它装载运行作为实用工具，从而完成特定功能，正是基于这一点意义上，笔者认为有必要突出计算机软件的工具性。15计算机软件的分类作为一种以“作品”形式表现出“工具性”的智力成果，计算机软件可以按不同的标准进行分类14这里，只从法律状态对其进行分类（1）公共软件（PUBLICDOMAINSOFTWARE）是指进入公共领域的软件，即权利人放弃法律保护的软件和超过法律保护期限的软件。11WIPO的主要职责参见马连元主编图解知识权ABC。北京知识出版社。2002312AGREEMENTONTRADERELATEDASPECTSOFINTELLECTUALPROPERTYRIGHTS,INCLUDINGTRADEINCOUNTERFEITGOODS简称TRIPS13全称“保护文学艺术作品伯尔尼公约”14详细的分类参见，孙海龙、曹文泽著计算机软件法律保护的理论与实践北京北京航室航天大学出版社200312第4页安徽工程科技学院毕业论文11（2）自由软件（FREESOFTWARE）狭义的自由软件是一种受到版权保护的软件，版权所有人或作者对其享有版权，并未放弃版权的同时又做出了“通用公共许可”的软件。通用公共许可（GPLGENERALPUBLICLICENSE）的内容一般包括不经版权所有人或作者的单独许可，任何人均可以自由拷贝、使用、散发该软件，也可以对其进行修改或二次开发，但不得用于商业目的；利用自由软件的人应尊重版权所有人或作者的人身权；如果进行二次开发，应该将内容反馈给版权所有人或作者。自由软件一般都符合可移植操作系统接口标准POSIS（PORTABLEOPERATINGSYSTEMINTERFACESTANDARD）。这类进行通用公共许可授权的自由软件的版权有时被幽默地称为非盈利版权（COPYLEFT）；这是自由软件基金会15所提倡的版权类型，旨在推进享有版权的软件为非商业目的的自由使用，与COPYRIGHT（版权）是相关而又相对的概念。广义的自由软件把公共领域的软件也包括在内。（3）共享软件（SHAREWARE）是一种受版权法保护的软件，其特点是“先试后买”（TRYBEFOREYOUBUY）。“用户可以先免费试用一段时间（一般为30天），如果想继续使用就得向版权所有者或作者注册交费，这种注册费一般较为低廉，对用户有吸引力；如果不想继续使用可以转让给他人试用或放置在一边即可。为防止试用期满不注册，共享软件常采用“准共享软件”“弱共享软件”“提醒型共享软件”等形式。（4）商业软件（COMMERCIALSOFTWARE）即用于商业目的，需获得权利人的许可才能使用的软件。16计算机软件产品如前所述，计算机软件作为作品的一种形式，在全世界范围内得到公认，但我们日常所说到更多的是“软件产品”，“产品”和“作品”不仅是语义上的差别，同时，也有着各自不同的趋向“作品”是给予计算机软件在法律上的定位，“产品”强调的则是计算机软件在商业活动中的运用。从软件工程学和软件产业界的角度来看，软件产品各个开发阶段，必须完成文档，缺乏文档而仅有程序的软件不能称为合格的软件产品，即软件产品必须包括程序和文档。在讨论计算机软件版权保护时，因文档本身是作品已经受版权保护，此时软件实指程序，软件作品实指程序作品。由信息产业部2000年10月27日发布的软件产品管理办法中给软件产品这样定义的“软件产品15由美国人RICHARDSTALLMAN创立的旨在发展开放源代码软件的组织。徐家博浅析计算机软件法律保护12是指向用户提供的计算机软件、信息系统或设备中嵌入的软件或在提供计算机信息系统集成，应用服务等技术服务时提供的计算机软件”。可见，这一定义也显示了“向用户提供”这一商品。同时，软件产品管理办法的第二条也排除了“单位或个人自己开发并自用的软件以及委托他人开发的自用专用软件”的适用。总之，在用户需求和市场经济的推动下，计算机软件走上了“产品”化的道路。计算机软件作为一种信息产品，当我们以西方经济学之微观经济学观点，计算机软件属于那种“非竞争性消费”特点的商品即“公共产品”16范畴，也即单个人消费这种产品不影响其他任何消费者的消费，而要阻止消费这种产品而不付钱的行为所需费用又太高，因而它就具有相当的特殊性，如果没有其它制度的保障与调整就不可能有任何私人厂商愿意供应这种产品。下面我们将比较几种流行的软件系统的规模，工作量和成本，再加上我们前面所述计算机软件的法律特征，我们将不难发现为什么要在法律上对之加以特殊保护。表（）17产品代码行工作量（人年）成本（百万美元）LOTAS123VERSION30400K26322SPACESHUTTLE256M12001989LINCOLNCONTINENTAL835M3518CITYBANKTELLERMACHINE180K150132IBMCHECKOUTSCANNER90K583注1M1024K1K1024字节1个汉字相当于两个字节16公共产品又称“公共货物”，详细分析参见黄亚钧、郁义鸿主编，微观经济学，北京高等教育出版社，2000（2002重印）,318页17数据来源巩风雷、严德庆，软件重用与软件专利保护的法律思考安徽大学法学院。2002级硕士研究生。安徽工程科技学院毕业论文13第2章计算机软件法律保护的探讨自上世纪90年代以来，作为信息技术基础的计算机软件，其发展规模超过硬件而成为计算机技术的核心，并迅速形成庞大的计算机软件产业，随着新技术的出现和发展，特别是近年来数字技术和互联网络的发展，计算机软件技术及其形态也在不断变化，使本来就很复杂的计算机软件法律保护不断出现新的问题。在计算机软件中，很大一部分是作为工业控制来使用的。因此，可以说它们属于机器的一部分，这种软件可以属于工业产权的保护范畴，同时，计算机软件又和传统的书籍等作品非常相似，所以又可以属于版权范畴；此外计算机软件还可以作为商业秘密等不同的法律所调整的对象。于是，对计算机软件的保护可以采取诸如版权法、专利法、商业秘密法、商标法、侵权行为等方面的法律法规来调整，以下重点从计算机软件的作品性和工具性出发论述计算机软件的版权保护与专利保护，同时，用比较的方法来分析计算机软件的司法保护。21版权18保护正是因为我们给予计算机软件以作品的法律定位，使得它理所当然地受版权保护，而传统的著作权都延袭着“思想表达（IDEAEXPRESSION）”二分法。一般来说，著作权法不保护作品所反映的思想、内涵，只保护思想、内涵的表现形式，就是说，作者自己的情感体验等的表达方式，如果两件功能相同却各自独立完成的软件作品是可以分别受到版权保护，也就是说版权不排除功能相同或者类似的经过独立创作而成的软件。正因为此，世界知识产权组织版权条约WCT第二条规定了版权保护的范围，“版权保护延及表达，而不延及思想，过程，操作方法，或数学概念本身”，对于此，我国的计算机软件保护条例（2001）第六条作了详细规定“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法、或数学概念等”。然而实际上，著作权主要是针对传统意义上的作品（尤其是文学、艺术作品和社会科学领域内的作品）而产生的，这些传统意义上的作品具有着重表现个性特征，创意与表达分离比较容易等特点。而对于软件这种为了实现特定功能而设计的作品来说，如前在说到计算机软件概念时所说的那样软件创作具有“IDEAEXPRESSION”混合性的特点，这就使得计算机软件这类18版权在我国法律中与著作权同义。徐家博浅析计算机软件法律保护14作品由著作权来保护容易引起纠纷（后面还将详细讨论）。选择版权法保护计算机软件，主要的原因不是因为软件这种法律保护客体的特性，而是因为美国大规模地采用了外交的、经济的、法律的种种途径，推动全世界计算机软件在立法上走上版权保护的轨道。有的学者19认为，对计算机程序的保护采取的是超伯尔尼公约条款，因为关贸总协定中的知识产权协议，无论是1991年的“邓克尔文本”，还是乌拉圭回合结束后1994年的TRIPS协议，都先于伯尔尼公约1971年的文本的附加“议定书”。所以把计算机程序作为尚未出现在伯尔尼公约议定书中的“伯尔尼公约所指的文学作品”加以保护，在逻辑上是说不通的，但这却是为保护发达国家特别是美国的利益所必须的。由美国“国际知识产权联盟”发布的美国经济中的版权产业1998年度报告中指了“1996年美国核心版权产业的出口和对外销售达6018亿美元，第一次超过农业、汽车业和飞机制造业，成为出口份额最大的部类”。这样我们就不难看出为何美国热衷于条约的制定与实施以及与中国进行无休止的知识产权谈判的最终原因为了保护美国作品和版权从而保护美国的版权贸易。但是，即使是这样，以著作权保护软件的好处在于无需经过复杂、繁琐的申请、核准程序就能取得著作权。另外，在软件保护的国际化方面，著作权保护的优势更加明显。由于世界各国均建立起比较完善的著作权保护制度，众多国家都参加了WCT和TRIPS协议，因此一旦某一软件中在一国获得著作权保护，即可以非常容易地获得国际保护。以版权来保护计算机软件作品，不免要考察的是其权利主体和权利内容。在“权利之声压倒一切”20的法学研究中，权利就是法律规范所规定的，法律关系主体所享有的做出某种行为的可能性，或者说，就是法律对法律关系的主体做出一定行为的许可和保障。我国计算机软件作品的版权权利主体及其权利主要是由计算机软件保护条例来确定的，我国的计算机软件作品的版权权利主体是软件开发者，“软件开发者，是指实际组织开发，直接进行开发，并对开发完成的软件承担责任的法人或者其他组织；或者依靠自己具有的条件独立完成软件开发，并对软件承担责任的自然人”。应当引起我们注意的是，版权的主体首先是法人或者其他组织，其次才是自然人。也就是说版权主体更侧重于保护法人或投资者。这反映了软件的工业产品特性软件的开发过程是一种集体进行的工业生产行为，不同于传统作品的个人创作行为。版权要平衡消费者利益、公众利益和开发者的利益，版权19参见郑成思世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议北京中人大出版社1996第107页20参见张文显20世纪西方法哲学思潮研究北京法律出版社1998第489页安徽工程科技学院毕业论文15的权利内容不外乎人身权和财产权，笔者认为，对于计算机软件来说，我们应当强调的是开发者的财产权。这一点正如两句生动的格言所说的那样“努力工作的人应该得到他那一份薪水（THELABORERISWORTHYOFHISHIRE）”“看不到收获希望的人不会费心再去耕种（HEWHOHASNOHOPETHATHESHALLREAPWILLNOTTAKETHETROUBLETOSOW）”。美国的版权法无论是在作品的创作还是传播方面，都旨在保护投资于创作的产业者的利益。例如，设立雇佣作品制度假定雇主是雇佣创作作品的作者；软件开发商是版权法中的原始版权人；降低软件作品的独创性标准等等。可以说，美国的版权法侧重于保护版权产业商对作品的商业化生产和运作的经济投入及其积极性，从而以最少的投入来激励更多样化的文学和艺术作品的生产，并因此造就了最强大的版权产业和同样强大的消费者群体。一个软件公司在开发完成一项程序更多地在于投资者而并非每个技术人员，甚至因为软件开发必须经过多种分工，有人分析用户需求，研究开发工作的可行性；有人设计程序的算法和组织结构；在这种情况下，计算机版权的主体就只能是法人团体了，而不能像传统的版权法那样把权利主体认为是自然人。随着我国社会主义市场经济的发展和新的作品类型如电影作品、录音录像作品、软件和数据库等出现并在社会生产、服务生活中普及，作品的创作正在由传统的单人创作模式向集体创作模式转变，对于软件作品的创作，其自然人的人格和个性成份减少，而组织管理多人集体参与创作所必须的经济投资成份增多，而同时软件公司在进行巨额投资时常担负着较大的风险。可以说，如果没有软件产业者的投资进入，软件开发几乎是不可能的21。从软件开发激励机制要求来看，必须首先保护投资于软件的产业者利益。而要使软件产业者能够在软件开发上投资，就必须使他们怀有回收投资并获取利润的希望，这就必然要求在软件作品的传播以及软件产品的流通上需要注重保护投资者的利益。严格禁止他人的假冒和非法复制行为，注重消费者对作品的市场选择，从而刺激作品的生产和投资，最大限度地活跃软件市场。美国作为实行判例法的国家22，许多重要的法律原则实际是上通过联邦法院的具体判例确定的。因此，想要介绍美国计算机版权司法保护发展中的概况，就要结合典型案例，但是，鉴于篇幅，只能简要介绍对我国有参考价值的司法实践，并在其后将其与我国司法相结合讨论。通过对相关案例的学习，我们了解到，美国在软件版权司法保护过程中大体经历了三个发展时期，21大部分用于商业或计算机应用等各类软件往往需要巨额资金投入和许多开发人员的长期工作22美国的法律制度在划分时属于英美法系，其典型特点是司法中遵循先例。徐家博浅析计算机软件法律保护16即19801985，19851990，199020世纪末。一般认为第一时期的判例确定了计算机程序的各种形式的编码部分，即程序的文字性（LITERAL）部分作为思想的表达受到版权法的保护，而程序的功能部分，作为思想范围不受版权法保护，第二时期的判例表现出美国对软件版权保护范围越来越广和不断深入扩大的趋势，计算机程序的非文字部分，包括程序的SSO（STRUCTURE,SEQUENCE,ANDORGANIZATION即结构、顺序、组织）、接口设计和用户菜单及其组织结构等，只要具有原创性和非显而易见性即所谓的额头出汗“SWEATOFTHEBROW”原则和辛勤收集“INDUSTRIOUSCOLLECTION”原则均可能获得版权保护，第三时期的判例表明，美国软件的版权保护客体范围又逐渐缩小，对计算机程序的非文字部分是否享有版权持比较谨慎的态度，或者说又回归到版权的思想/表达二分法基本原则上来了。这三个时期法院在审判过程中抽象出两个重要的方法“实质相似性加接触（ACCESSANDSUBSTANTIALSIRNILARITY）”侵权认定准则和“AFC分析法（ABSTRACTION，FILTRATIONANDCOMPARISON，即抽象过滤比较三步判断法）。在WHELAN公司诉JASLOW公司一案23中，原告对一个名为DENTALAB的牙科诊所应用软件拥有版权，该软件是用EDL高级语言编写的，运行于IBMSERIES型计算机上。被告是经原告授权的该软件的一个经销商，在销售过程中认识到将该软件移植到更小的计算机上会有更好的销路。因此被告雇用了曾参与DENTALAB程序开发工作的专业程序人员，完全照搬DENTALAB的数据结构、程序流程、屏幕模式、甚至连语句、缩写语，组词方法都照搬，但却用另一高级语言BASIC语言重写了一个在IBMPC机上运行的和DENTALAB功能一致的软件并进行销售。一审是在宾西法尼亚西区联邦法院进行，判被告JASLOW侵权成立，被告不服，上诉至联邦第三巡回上诉法院，上诉法院认为软件与一般的文学作品不同，软件作品的用途与功能诚然是作者的思想，不受版权法保护，但是当达到一定目的或功能的途径不止一条时，则作者所选择的就是表达而非思想，并且确定了“实质相似性加接触”的判断准则。实质相似是指新开发程序与源程序在实质上（SSO）相似，当然，两程序实质上相似并不就意味着新程序的开发者必定构成对原程序版权的侵犯，因为版权并不禁止各自独立创作相同的作品。但是，如果新程序的开发者曾接触过原程序，就表明新程序的开发者具有了解和复制原程序的可能性。23郑成思，知识产权论，北京法律出版社。1998第195页安徽工程科技学院毕业论文17在1991年FEIST公司RURAL电话服务公司以及1992年美国联邦第二巡回法院判决的COMPUTERASSOCIATEINERNATIONAL,LNC诉ALTAI，LNC等等判例中逐渐抽象出AFC分析法24，AFC分析法是在审理计算机软件侵权案件时，判明一个软件是否有复制行为的一种方法。具体地分为三步第一步，抽象。对程序从最低层次的代码到最高层次的功能设计的几个层次都进行抽象，以抽象出各层次各部分的“思想”并排除，从而剩下“表达”；第二步，过滤。对上一步剩下的“表达”进行适当的排除，排除的因素包括外部因素（如硬件的的要求，兼容性的要求，厂商标准以及产业限制等等），效率因素和使公有领域缩小的因素；第三步，比较。对剩余的“表达”分别在各个层次上进行比较，以确定被告是否对之进行了复制，如果存在复制行为，还要进一步判定复制的部分在被复制的程序中所占的重要性。如果被告程序作品所剩下的部分中依旧有实质性内容与原告程序作品相同，才有可能认定侵权成立。从软件相关主体利益平衡原理分析，美国选择版权法保护软件除了软件具有作品性原因之外，主要还是为了方便禁止非法复制并保护软件开发者利益。因此，在前期的软件判例中，通过强调软件的作品性而保护软件开发者利益的倾向是明显的。但是，随着软件产业的发展和软件用户的增多，必须从有利于软件技术发展和有利于用户使用软件考虑，需要平衡软件在先开发者，在后开发者和代表公众利益的用户的利益，强调软件产品功能性既符合软件特性的要求也符合利益平衡的要求。所以，美国软件版权司法保护的发展也体现了对软件相关主体利益平衡的要求。美国目前作为世界上软件产业最为发达的国家，计算机软件作品的侵权案例也最多，这就促成美国在司法实践中获得丰富的经验，这其中很有一些是值得我们借鉴学习的。我国软件版权司法保护中适用的法律渊源有我国于1991年相继颁布施行的著作权法、著作权实施条例、计算机软件保护条例；1992年加入了保护文学艺术作品伯尔尼公约、世界知识产权组织版权公约，与美国签定了中美知识产权谅解备忘录，并颁布了实施国际著作权公约的规定；1994年人大常委会通过了关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定；1995年国务院颁布了知识产权海关保护条例；1997年10月1日施行的新刑法在分则第三章“破坏社会主义市场经济程序罪”中设立了第七节“侵犯知识产权罪”，同时，废止了关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定；24参见郑成思知识产权论，北京法律出版社。1998第203204页徐家博浅析计算机软件法律保护182001年12月11日我国正式加入WTO，接受TPIPS协议的约束；与软件保护相关的部门规章还有1992年颂布的计算机软件著作权登记办法，以及1995年国家版权局发布的关于不得使用非法复制的计算机软件的通知，（1999年国务院予以转发），在2001年10月对著作权法进行修正的基础上，2001年12月20日国务院公布了新的计算机软件保护条例，同时废止了1991年6月4日国务院发布的计算机软件保护条例。这一系列的法律、法规、规章等，构成软件版权保护的基本法律框架，再加上配套的知识产权法律法规，共同构成我国软件法律保护的渊源，在2000年政府白皮书之中国知识产权保护状况，文中指出“知识产权执法机制渐趋完善，在知识产权执法方面，中国已经建立了司法体系，行政执法体系，和知识产权协调指导机构三者有机结合，有效运行的执行机制”。笔者在这里仅对目前引发争议较多两个问题进行讨论，一是软件版权侵权的归责原则；二是于1991年6月4日发布的计算机软件保护条例相比，2001年12月10日公布的计算机软件保护条例的突出点。很多观点认为由于知识产权具有无形性，地域性和受法定时间限制性等特点，权利人的专有权利范围被他人无意及无过失地闯入的可能性与实际机会比物权等权利普遍得多，因此说无过错给他人知识产权造成损害的“普遍性”成为知识产权领域归责原则的特殊性；由于知识产权侵权与保护均具有显著的国际性，中国加入WTO，就须遵循TRIPS等国际条约，应确定无过错原则与国际接轨。相反的观点认为知识产权只是民事权利的一种，知识产权侵权责任构成，只是民事侵权责任的一种类型，应适用民法的一般归责原则，无须另辟蹊径。笔者赞同第二种观点，TRIPS第45条第一款中侵权者赔偿的条件是“知道或者应该知道他从事了侵权活动”，第二款中规定在适当场合，侵权人不知道或没有合理理由知道自己行为侵权时，可以责令侵权人返还所得利润或/和支付法定赔偿金。由此，我们可以得出TRIPS协议并非确定了无过错责任原则，而是与我国民法通则和著作权法以及计算机保护条例确认的是以过错责任原则和过错推定责任原则为基础的侵权损害赔偿原则。目前，在我国的知识产权司法实践中表现出来和始终坚持的也是过错责任归责原则。在思考我国的计算机软件产品权利法律保护时，必须立足我国的社会经济发展现实不能忽视我国自身的法律文化传统和道德习惯，不能总表现出想方设法提高中国知识产权保护水平的倾向。为了适应WCT与TRIPS协议的要求并适应数字网络技术的发展，我国将1991年6月4日国务院发布的计算机软件产品权利保护条例作了修安徽工程科技学院毕业论文19订，并于2001年12月20日公布，自2002年1月1日起施行，同时，废止了1991年6月4日发布的计算机软件保护条例。笔者对新旧条例进行对比，列出一些突出点（1）新增“出租权”和“信息网络传播权”从而使得法定权利范围有所扩展，采用“列举”加“概括”的方法，即第八条首先列举了软件著作权人享有的8项具体权利，并以“应当由软件著作权人享有的其他权利”作为保底条款进行了概括性规定。（2）现行条例第十三条第三款明确界定了职务软件。（3）软件著作权的保护期限由25年改为50平，解决我国的计算机软件保护的超国民待遇问题。25（4）新条例增加了对“软件权利管理电子信息”的要求，所谓“权利管理电子信息”，系指识别作品、作品的作者、对作品拥有任何权利的所有人的信息，或有关作品使用的条款和条件的信息，和代表此种信息的任何数字或代码，各该项信息均附于作品的每件复制品上或在作品向公众进行传播时出现。（5）将原条例第十四条规定的强制许可予以取消；（6）将条例第二十二条规定的“合理使用”在新条例第十七条中作了重新表述；（7）软件登记由原来的“前提”变为现行的“初步证明”，由原条例第三章共七条规定行政管理方面的内容转为现行的一条（第七条），从而淡化软件著作权的行政管理；（8）举证责任从原告转移到被告，以及申请保全证据，财产保全和责令停止有关行为等等新的规定和措施。1972年11月，菲律宾首次将计算机软件纳入版权法保护，这一“偶然的选择带来了必然的变化”，计算机软件走向版权保护有其历史必然性，我国的计算机软件及软件法律保护方面起步晚，与发达国家相比处于落后，被动的局面。但是，就目前来说，我国计算机软件的版权保护已经完全达到了国际高水平，在如此短的时间达到这样的水平，是由来自国内外的双重力量驱动而达到的。接下来，我们所要做的是结合我国的社会现状，在司法中切实做到促进我国的自主知识产权计算机软件的发展提供法律保障。22计算机软件的专利保护计算机软件特别是计算机程序，对于用户来说，它是为了实现某种特定功能的、具有实用性的技术“工具”，计算机软件的精华往往不在其表现形式，而在其思想内涵，即计算机程序处理问题的设计、构成原理、算法模型、处理过程和运行方法等。版权法只能保护计算机程序的表现形式，对思想内25所谓超国民待遇是指对国外的计算机软件作品按照我国参加的国际条约义务对其保护的程度宽于对国内计算机软件作品的保护。徐家博浅析计算机软件法律保护20涵的保护则无能为力。通过专利保护正好可以弥补著作权法保护的不足。与著作权法不同的是，专利法保护当事人的创意本身（如发明专利所要求的新颖性和创造性标准），而且专利权也排斥相同或者类似的经过独立创作而成的软件。虽著作权保护与专利权保护的立法原则相同，都是以维护权利人的合法权益为核心，以协调权利人、使用人、国家及公众的利益为目的，以符合知识产权国际保护基本准则为基准。但两者有着明显的区别（1）权利产生的方式。专利法采用申请审批原则，著作权法采用自动保护原则。（2）授权的条件。专利法规定的授予专利权的条件较为严格，必须具备新颖性，创造性、实用性三个要件。著作权法对作品著作权的取得规定的条件较为宽松，只需具备独创性，对实用性等无需求。（3）保护对象。专利法保护的是构成一个能产生技术效果的，完整的技术方案，仅包括一部计算机软件。著作权法保护的对象范围广泛，包括所在的计算机软件。显然，无论在保护范围上还是保护力度上，专利保护计算机软件更为有力。虽然专利保护的周期相对版权保护短，但对于计算机软件的更新速度来说，这并不能构成专利保护的缺点。专利保护的缺点在于获得专利权所要求的严格而繁琐的程序以及专利法不保护抽象的逻辑推理、算法和数学公式这一法律规定。从上个世纪80年代开始，在不到30年的时间中，美国对软件专利司法保护的观念经历了巨大的变化，由1981年之前的不保护阶段（将软件仅仅视为数学演绎而不属于专利保护的标的）经过转变到保护阶段，并由1994的众多判例抽象出两步检测法（FREEMANWALTERABELE测试分析法），初步确认软件属于专利保护的标的，但在专利要求条件确定上存在分歧，强调整体是“实用技术”。至20世纪90年代末，废止了“印刷物例外”和“业务方法例外”法则（即印刷物和业务方法不具有可专利性），并在软件专利保护条件上向“实用价值”转化。目前，美国、日本等国与软件有关的专利申请量、授权量不断上升，而德国就是一个典型的反例，德国于1978年修改专利法完全采用欧洲专利公约的规定，将“计算机程序本身”排除在专利之外（虽然德联邦最高法院在实际判决中并未完全遵守此规定），以下是日、美、德三国在数字计算、存储技术方面的专利申请数。2626数据来源，巩风雷、严德庆、软件重用与软件专利保护的法律思考安徽大学法学院。2002级硕士研究生。安徽工程科技学院毕业论文21表（2）年度199319941995199619971998德国108211271265172519232061美国408348845519723376199686日本503774265937391360203602035033注日本从一开始就寻求软件的专利保护，故表中日本专利申请基数大。美国当前出现的有关计算机程序（尤其是互联网和电子商务）方面的专利开放政策和“专利大战”，在其他国家以及美国内部都引起了不安。对于目前美国的专利申请审批工作，不少意见认为偏“宽”偏“滥”。使得人们产生美国专利商标局在“添乱”，在帮助申请者“跑马圈地的感觉，但是即使是这样，正如美国的一位大法官曾说过，法律的全部在于经验而不在于逻辑。随着信息时代的到来，“实用技术”的概念本身也在拓展，就计算机程序来说，在有些方面它确实具有可专利性。例如，算法作为智力活动的规则和方法向来都是被排除在专利保护之外的。学习过C语言的人或许都感受过利用“冒泡法”来进行数字排序的奇妙，而“冒泡法”就是一个纯粹的算法。我们用电脑看VCD光盘时，常会看到这样一个文件夹，叫做MPEG，它表示动态图像和声音是通过MPEG（运动图像专家小组）这样一种数据压缩方案进行的，M