第四讲合同.ppt

1、第四讲,合同,合同,理解,饥荒是因为食物短缺造成的吗,饥荒和自主权,Entitlement,的关系,个人命运所系的四种自主权,1,交换的自主权：一个人对于他通过交换而得到的,财产拥有自主权,2,生产自主权：一个人运用己有资源或者租借他人,资源而组织生产，他对于产出之物具有所有权,3,自身劳动自主权：一个人对他自己的劳动力拥有,自主权，从而转换为交换自主权和生产自主权,4,继承和接受赠予的自主权：一个人有接受他人馈,赠的自主权,Sen,教授的看法：饥荒来自自主权交换的限制,当一,个人不能用他的自主权去交换食物的时候，就会发生饥,荒,Sen,的自主权和合同有哪些联系,文明社会的基础：人身安全、财产

2、稳定和契约义务,David Hume,合同,理解,法律界定人我关系的界限,Charles Fried,Contract as,Promise,财产法：占有和支配的界限,侵权法：非法越界之后法律救济,侵犯他人财产和人,身的法律救济,合同法：允准人们自愿地超越界限的共同冒险，并使这,些冒险具有强制执行力,合同在交易当事人之间约定哪些基本问题,你给我什么,我给你什么,给多少？什么时候给？不给怎么办,合同是当事人之间因为允诺交换而形成的具有约束力的,合意,允诺：重要的是答应做什么和不做什么，而不是做了什,么和没有做什么,允诺的交换：我答应你是为了你答应我,约束力：并不是所有的允诺和允诺的交换都具有约束

3、力,合同可靠性的案例,合同,理解,广东行商和东印度公司之间,的交易,他们是如何交易的,语言是交易的障碍吗,没有合同法是交易的障碍吗,为什么这样的交易能存在,200,多年,合同,理解,哪些因素影响合同的可靠性,合同当事人的自我约束,道德不可替代的作用,对于没有道德底线的人，任何合同都难以发生约,束力,合同当事人的相互制约和市场制约,有担保和无担保的合同；长期交易和一次交易,期待长期市场的人和“捞一把就走”的人；锁定,的客户和有选择的客户,法律的制约,事先设防的法律规制的有效性。一,般来说，法律关于无效合同、违约抗辩事由的规,定越是宽泛、模糊、不确定，违约的发生率就越,高。为什么,事后救济的有效性

4、,司法的可靠性和诉讼成本,合同,理解,合同自由的历史轨迹,1.,从身份到契约,作为传统民法基本原则之一,的契约自由,经济自由主义的法律表达,2,契约自由的政府管制,3,从管制到放松管制,自由与契约的关系,1,当事人因为契约实现了自由还是失去了自由,2,随着标准化合同的普及,我们在多大程度上拥,有拒绝签约的自由,小结,小结：什么是合同,1,司马迁和斯密,司马迁,货殖列传序,夫山西多饶材、竹、穀、纑、旄、玉石，山东多鱼、盐、漆,丝、声色，江南出楠、梓、姜、桂、金、锡、连、丹沙、犀,玳瑁、珠玑、齿革，龙门、碣石北多马、牛、羊、旃裘、筋角,铜、铁则千里往往山出棋置，此其大较也。中国人民所喜好,谣俗被服

5、饮食奉生送死之具也，故待农而食之，虞而出之，工,而成之，商而通之，此宁有政教发征期会哉,亚当,斯密认为,没有谁比个人更有资格对他们自己的事务作出,判断,如果政府和法律试图指导个人如何去运用他们自己的财,富，这,不仅是自寻烦恼地关注最不需要政府关注的问题，而,且是篡夺了任何人都不能放心地委托给任何人，也不能放心地,委托给任何委员会或者参议院的权力。把这种权力交给一个大,言不惭地、荒唐地自认为有资格行使的人是再危险也没有了,斯密,27-28,合同,自由,的理,论和,实践,2,契约自由和资本主义初级阶段,契约自由面临的追问是：契约当事人是不是有平等磋商,的权力？换言之，当事人是不是有能力为了各自的利

6、益,而讨价还价？首先对契约自由的道德正当性提出挑战的,是雇佣合同。雇佣劳动关系提出了这样的问题：契约自,由的合法性基础是自愿，但是，雇佣合同真的是出于自,愿吗？在上个世纪，美国有许多著名的案例是围绕这一,问题的争辩，是司法对社会问题的回应,罗奇纳案,LOCHNER v. PEOPLE OF STATE OF NEW,YORK, 198 U.S. 45 (1905,纽约州议会在,1897,年制定了一项法律，规定面包工人,每天工作时间不得超过,10,小时，每周工作时间不得超过,60,小时。原告罗奇纳是一家面包店的老板，他在第,2,次,违反这一规定时，被法院判决了,50,美元的罚款。罗奇纳,对纽约州

7、政府提起诉讼。罗奇纳认为：如何签订契约,这是受宪法第十四修正案保护的个人自由，纽约州的劳,动法通过限制工人的工作时间而剥夺了当事人的契约自,由，属于未经正当程序而剥夺个人控制自身财产的自由,合同,自由,的理,论和,实践,合同,自由,的理,论和,实践,Peckham,大法官在多数意见中声称,政府干预具有,干预某些私人事务的警察权力，但是，警察权力的正当,性基础是公共利益，没有公共利益的领域，也就不存在,警察权利。在面包工人工作时间的问题上，法官认为不,存在支持警察权力介入的公共利益,Yellow Dog Contract, ADAIR v. U S, 208 U.S. 161 (1908,所谓,

8、野狗契约,是指雇主以工人不加入工会为条,件的雇佣契约,1898,年美国国会通过了,The Erdman Act,规定雇主不得以工人不加入工会为雇佣条件，此类约定,为无效契约。雇主争辩说，第十四宪法修正案保护的自,由包括契约自由，劳动的买卖属于契约自由的范围，国,会制定法律，禁止雇主解雇工会成员，乃是非经正当程,序而剥夺雇主的自由,合同,自由,的理,论和,实践,20,年代末期,西方资本主义国家出现大萧条,强调政府干预,市场的凯恩斯主义成为立法的重要政策判断。凯恩斯认为,市场既没有自律机制,也没有自我平衡机制,无法凭借市场,自身的力量结束危机,只有通过政府干预,才能实现充分就,业和经济增长的目标,

9、30,年代罗斯福执政之后，美国联邦,最高法院的一系列判决限定了,Lochner,案,Adair,案的范围,最后，在,LINCOLN UNION V. NORTHWESTERN CO. , 335 U.S. 525 (1949,彻,底推翻了这两个案件,3,马克思对契约自由的批判,马克思的政治经济学,劳动价值的理论,资本、剩余劳,动占有和剥削,合同,自由,的理,论和,实践,4,合同是否给当事人带来自由,当甲允诺把一套单元房出售给乙的时候，甲放弃了把单,元房出售给乙之外的第三人的自由，也放弃了不出售单,元房的自由；当甲允诺和乙结婚的时候，甲放弃了和乙,之外的第三人结婚的自由，也放弃了不结婚的自由；当

10、,甲允诺接受乙的聘用的时候，甲放弃了和乙之外的雇主,签定合同的自由，也放弃了自由自在地生活而不受雇于,人的自由,如果人们因为没有选择而签定合同，那么，他们在签定,合同之前已经失去了拒绝合同的自由，我们很难说这样的,合同是自由意志的表达,在现代社会，如果不和运输公司签定合同，替代方案有,私家车、骑马、骑驴,如果不和电话公司签定合同，替代方案有：无线上网,如果不和邮政服务公司签定合同，替代方案有：养信鸽,雇佣信差,如果不和电力公司签定合同，替代方案有：点蜡烛、点,煤油灯,我们没有不签定合同的自由，许多商品和服务的提供者,也没有拒绝和我们签定合同的自由,合同,自由,的理,论和,实践,5,合同与信用关

11、系,为什么合同在市场经济中如此重要？一个经验主义的回,答也许是，商业活动是人与人之间的交往，有效率的商,业交往不能脱离信任，然而，人们并不能无缘无故地彼,此信任，不信任是人的天性，故人们只能相互交换许诺,而建立信任,作出允诺,取信他人的行为,接受允诺,予信他人的行为,合同,自由,的理,论和,实践,信用关系生成的一些基本规则,1,信用相当的当事人会不附带条件地交换信用,2,取信于人是一方的成本支出，取信于人的成本和一,个人的信用质量是成反比例的,3,信用质量和一个社会的竞争力是成正比例的,4,信用马太效应,信用差的社会为什么缺乏竞争力,防范费用高昂,道德水准走向最短的一块木桶,交易种类减少,人才

12、流失,合同,自由,的理,论和,实践,6,如何取信于人,除了允诺和允诺的交换之外，当事人通常要自损,而换取对方的信任,自损是合同关系中取得对方信任,的一种方式,1,精神自损：赌咒发誓,桃园结义,背义忘恩，天人共戮,洪门天地会：三十六誓，,不遵此誓者，死在路,旁，为猪所吞，为狗所咬，永不再生。,2,肉身自损：割腕滴血、超量饮酒、祭祀牺牲,割腕滴血,身体语言，隐喻：我给自己制造痛苦以,证明我的诚意,超量喝酒,古往今来，签约之前都是要喝酒的。有,时候，彼此都试图把对方灌醉；有时候，一方主动灌醉,自己，通过自我虐待去满足对方的虐待欲，,我全干,您随意。,进入酒精中毒状态之后，双方的界限消失了,追求这样一种感觉,3,财产的自损,贿赂、信用和合同,合同,自由,的理,论和,实践,在中国，世世代代的人生经验是，凡有求于人,