法解释论视角下的公司转投资行为上

1、法解释论视角下的公司转投资行为上李飞一、对“转投资”概念的争议(一) 我国公司法对“转投资”的界定在我国公司法上未曾出现过“转投资”这一概念，追根溯源，其纯粹是学者们对旧公司法第12 条和新公司法第15 、16 条(部分) 规定的学理称谓。然而，这一概念诞生后并没有产生多少积极影响，相反，人们对于上述条文的相异理解均借着“转投资”的名义生发出不休的论争，致使“转投资”这个概念本身的存在随之变得价值大跌。除了极少部分人依凭法律直觉亮出自己对转投资的定义外，多数人则是举出了财政部1992 年发布的企业财务通则(以下简称旧企业财务通则) 第6 章“对外投资”的例子，认为理应以之作为界定“转投资”的依

2、据。与此对立的观点认为，企业财务通则关于“对外投资”的规定甚广，应该作出限缩性的修正。围绕限缩的程度差异，人们又在诸如公司债权投资是否包括在内、短期投资是否排除在外等方面再现歧见，疏于沟通。笔者认为，我们必须暂时抛开针锋相对的技术细节，回归目的解释的方法论，明确公司法对“转投资”作出规定的目的何在，同时，弄清楚旧企业财务通则作为行政规章的宗旨，这样才可能厘清“转投资”在概念上的难解困惑。尽管“转投资对于活跃资本市场和企业集中规模经营有着重大的积极意义，尤其是它已成为企业间相互联合的一种特别重要的手段和工具”，但它同时又暴露出“虚增资本，董事、监视利用投资控制本公司股东会”等危险和流弊。因此，公

3、司法规定“转投资”的主要目的在于力求保障公司财务结构良好，保护债权人和中小股东的权益，这似乎更能唤起学者们的共鸣，相关公司法律的解释类作品莫不于此一点尽显华章。的确，从饱受批评的旧公司法第12 条主要是其机械化的额度设计、严格地限定投资对象和缺乏相应的责任追究机制等问题到新公司法第15 条放开投资额度的同时仍将合伙等民商事主体排除在转投资对象之外，以及新增加的第16 条关于公司转投资的决议机制，其间所折射出的意蕴与学者们的解释似乎也是相合拍的。旧企业财务通则第6 章包括3 个条文。其中第23 条第1 款即是对“对外投资”的界定：“对外投资是指企业以现金、实物、无形资产或者购买股票、债券等有价证

4、券方式向其他单位的投资，包括短期投资和长期投资。”尔后的两款以“1 年”为边界分别规定了“短期投资”和“长期投资”的涵义。第24 条规定了不同投资方式下的相应帐务安排。第25 条则是企业投资损益在账面上的分别规定。由此可见，上述内容是国家强化对企业具体财务操作的特别规定，体现了行政机关直接干预企业财务处理，将之模式化、固定化的要求。如此，把企业的一切对外财务行为总括入“对外投资”的概念之内当在情理之中。显然，若以强调企业财务管制为目标的规定去解答公司法上的“转投资”乃有缘木求鱼之嫌。另外，根据财政部企业司负责人就新的企业财务通则(财政部令第41 号，2006 年12 月4 日颁布，2007 年

5、1 月1 日施行) 答记者问时的介绍，一条基本的思路就是“转换财务管理观念”，“将由国家直接管理企业具体财务事项转变为指导与监督相结合，为企业的财务管理提供指引，企业根据通则和本企业的实际情况自主决定内部财务管理制度。”于是，在新企业财务通则中就没有了关于“对外投资”等可以引以为“转投资”的界定了。这样一来，参照旧企业财务通则的内容以明确“转投资”的涵义庶几成为歧途，这也再次提醒我们必须注意不同法律语境下同一或类似术语的实质区别。那么到底该如何理解“转投资”呢? 刘俊海教授在考其诞生过程时指出，转投资乃“中国的土特产制度”，历史上也只存在于我国1929 年公司法、1993 年公司法和我国台湾地

6、区在数次修订前者后所形成的现行“公司法”;而后两者的转投资制度又共同源于1929 年公司法第11 条“公司不得为他公司之无限责任股东，如为他公司之有限责任股东时，其所有股份总额，不得超过本公司实收股本总数1/ 4”的规定;此后台湾地区又在1966 年、1980 年、2001 年数次修改“公司法”时变换额度之限制，尚有台湾学者评论曰，“转投资限制仅具形式而无实效性”。照这样来看，将我国公司法上的“转投资”定性为股权投资是有其历史因素方面的根基的。此外，就体系解释因素而论，我国旧公司法第12 条第1 款的内容作为转投资后的公司责任承担形态的专门规定与该法第3 条后两款关于股东责任的规定高度一致，即

7、通过责任的法律定位来表明公司转投资的法律效果公司成为投资对象的股东。于是，公司转投资的意义在于股权投资适成其理。新公司法第15 条规定：“公司可以向其他企业投资;但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”依据主流观点，其于此处一改旧公司法中的表述方式“公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任”是为了把非公司制企业法人，主要是指全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、中外合作经营企业法人、外资企业法人等容纳进来，以便更符合我国的经济现实。历史上堆积起来的繁杂无章的诸多企业形态增添了我国体制转型时期经济、法律制度的混乱色彩，

8、随着建立现代企业制度这一政策的落实，经济全球化趋势的不断蔓延，上述背离于市场经济的企业形态已经并且必将继续发生历史性变革，最终退出历史舞台。具体来说，就是清理我国在商主体立法方面的逻辑线索，解决传统上依据所有制、外商投资和企业财产责任形式立法所造成的重复、交叉、冲突的现实问题，逐步确立以财产责任形式为标准的单一立法逻辑，有计划地让所有制形式和外商投资形式的企业法淡出。可能正是以发展的眼光看待该问题，赵旭东教授、施天涛教授倾向于采用限缩解释的方法由于我国没有无限公司、两合公司、股份两合公司等法定类型，这个条文的意思是在原则上公司没有作为合伙人的资格，“我们的解释是公司不能做其他合伙的合伙人，因为

9、合伙人要承担连带的责任。”只有将合伙排除在转投资对象之外，才能减轻公司的投资风险和可能发生的公司债务负担。那么反过来讲，就是公司转投资的对象便是以股东承担有限责任为最突出特点的有限责任公司和股份有限公司而已，顺成下来的逻辑即是把“转投资”局限在了股权投资的范围之内。此外，从社会层面上看，“转投资”制度成为法律体系中的一环并非空穴来风，实乃对于“法人资本主义”现实、理论的积极回应。作为二战后一个不容忽视的经济现象，股份公司中的股东形态由个人或家族股东渐趋转变为法人股东。法人股东的崛起很快在发达资本主义国家经济生活中普遍化，日本即是最典型的国家，公司法人股东是主要的法人股东形态;在欧美国家公司法人

10、股东化也有较大发展。经济领域里发生如此大的变化不能有法律制度的缺席。将公司转投资的概念架构在股权投资的范围有其社会根源和强烈的现实意义，而断不可如浮萍般毫无稳固基础地随意指涉或者任意解析。有关“转投资”的一个广为流传的经典定义出自我国台湾学者武忆舟先生的大作：“所称转投资，应以章程有明文规定，照必须长期经营为目的之投资，并经认股手续缴纳股款者而言。其一时收买股票等理财目的之投资不包括在内。”在这里，武忆舟先生将“转投资”限定为以“长期经营为目的”，排除了所谓的“一时收买股票等理财目的之投资”。其中原委可能在于后者情形下，公司股东对于所投资之公司的治理结构冲击甚小，其他股东和债权人等利益相关方所

11、受不利影响较少使然。作为追随者，许多内地学人怀着对旧企业财务通则的迷恋将其中第23 条后两款移植过来，就有了以“1 年”作为区分“长期”、“一时”的标准。这一区分在企业经营中的财务会计上或许有其相应价值，但如何将之在法律上表现出来，并取得切实的法律意义似乎是一个问题。至少就过去以及现存的各法域中就公司转投资制度的规定中，还没有发现上述所谓的法定区分机制。这多少使得上述学人的论断归于一厢情愿。我国台湾地区“行政院”曾将其“公司法”上所规定的转投资的目的解释为长期投资，后来却发生了直接否认所作解释的立法转向。这一史实应该算是对笔者之看法的一个有力印证。笔者认为，公司“转投资”的概念要点在于：第一，

12、本质上是股权投资，但形式多样。比如通过购买、接受赠予、继承等渠道获得对于其他公司的股权。特殊情形下，债转股也是转投资的表现形式：取得其他公司的“可转换公司债券”并行使转换权后作为转投资的类型，公司法已经具备了“可转换公司债券”的相应规定;一家公司本来享有的是对其他公司的普通债权，经过双方公司的合同行为，使之转换成股权。前者在实务中运用频繁，很容易理解;2007 年2 月份湖北省随州中院在一起债务纠纷执行过程中创造的作为和解方式的“债权转投资”即为后者的一个生动例子。上面的阐述大体是建立在这样一个假设情形上的，即一家公司转投资于其他已然存续的公司，这当然可以看作是横向式的转投资。而一家公司独资或

13、与其他民事主体合资设立子公司则堪称为纵向转投资，并且根本上又是股权投资性质，当非为不可。第二，转投资主体的法人性。这就是说，转投资是专门针对公司而言的，那么合伙是否可以进行转投资行为呢? 由于学界对于合伙是否具有民事主体的法律地位还讨论得不是很清楚，我们遭遇到了前提上的制肘，所以暂时不宜给出明确答复。事实上，学界对转投资的研讨一直是围绕着公司法的特定条文展开的，在此，我们也没有必要抛开这个原点。与之相对，转投资的对象是否限于公司呢? 由前面的论述可知，公司转投资即意味着股权投资，即公司股东化。况且这也和法律严格限定转投资的对象是公司的态度相一致。那么，在此一方面限制公司权利能力的立法例有其合理

14、性吗? 公司难道真的不能作为合伙人吗? 笔者对此持否定态度，认为公司可以转投资于合伙。稍后将试着涉及一些论证工作。第三，转投资是公司的一项商事行为。这就是说公司转投资被看作是以营利为目的的商业运作，是公司推行多元化经营，拓展业务活动的有益策略。“参与经营与否，只能看作是达到这一目的的手段，一种可选择的手段。考查公司法之立法本意，在承认转投资的前提下，对转投资予以一定的限制以维持公司的资本和支付能力，而不在于其是否参与经营，或者是属长期投资行为或短期理财行为。”第四，转投资必须有法律依据。“转投资”这个概念源于学者们对公司法上相应制度规范的学理总结，无法脱去其实定法色彩，并且还要以之为关注对象。

15、公司的任何商业活动、组织安排都不能背离公司法、证券法等法律中的强行法，斯为题中应有之意。比如一家公司以转投资的方式设立全资子公司就要遵守有关公司设立的法律规定，以通过证券市场取得其他公司股票的方式实现转投资的话，就必须遵守证券法上有关股票交易的规定即是。一切定义都是危险的，但法律概念对于法学又是不可避免的。综上考虑，笔者认为，转投资就是公司以依法取得其他商事主体的股份或财产份额的方式成为其成员的法律行为。(二) 公司转投资于合伙的可能及限度按照新公司法第15 条的规定：“公司可以向其他企业投资;但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业债务承担连带责任的出资人。”遵从前文的解释方式，这就是说

16、，在原则上公司可以自由地向其他企业投资，其边界在于不能成为合伙人;但是如果法律另有特别规定的，则能够突破上述限制，得以“成为对所投资企业债务承担连带责任的出资人。”只要这个解释在逻辑上成立，公司通过转投资成为合伙人就不再是绝对不可能的，紧要的一点在于“法律另有规定”了吗?2007 年6 月1 日生效的合伙企业法第2 条第1 款规定了“合伙企业”的涵义：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”其中，用列举的方式清楚地说明了法人能够成为普通合伙企业、有限合伙企业中的合伙人，而公司作为典型的法人形态自然是涵盖在内的。于此，合伙可以作为公司转

17、投资的对象总算是找到了法律依据。然而，这个法律依据并不那么四平八稳，该法旋即在第3 条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”这种立法技术的功用在于依靠第3 条的除外规定去削减第2 条的部分内容，使原本涉及广泛的第2 条实现“瘦身”。结合本文公司转投资的主题来看，某些特殊主体(国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体) 可以通过转投资成为有限合伙人，却被禁止成为普通合伙人。那么，这种禁止性规定是否合理呢? 笔者认为，法律自身无法开释这个疑问，因为这实际上已经归入一个国家公共政策(Public Policy) 的范围，至于

18、如何确立一项具体的公共政策，以及反思其正当性是异常复杂而全面的工作。基于这一点，笔者对此问题不予理会。综合以上论述，我们可以就此做如下归纳：除某些特殊公司不得成为普通合伙人外，公司有权利向合伙企业转投资。二、公司转投资的决议机制及其问题新公司法第16 条规定了公司转投资和公司为他人提供担保的决议机制：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”就转投资而言，其包含了这样两层意思：其一，公司转投资的决议主体由公司章程做出选择，或者是董事会或者是股东(大) 会;

19、其二，新公司法取消了旧法中规定的额度控制，但这并不意味着不能再有任何额度控制，相反，法律给予了公司更多的自治空间，公司可以自由地在其章程里面做出规划，比如对投资总额、单项投资数额的限额规定即是。在现实操作中，相当多数的公司章程粗糙、简略，甚至相互随意抄袭、拼凑应付差事的情况可谓是司空见惯。那么这里的疑问是，当公司章程没有规定由董事会还是股东(大) 会作出转投资决议时该怎么办? 于此场合，理应先去依法修改公司章程，增加转投资决议主体的相关记载，之后再来应对具体的转投资实务。虽然这种做法本也无可厚非，但对于商机转瞬即逝的投资、经营市场而言，对于临时突现并要求尽速作出决议的具体情况而言，上述循规蹈矩的操作肯定是无效率的。这个实务性很强的问题，至今似乎还少有人关注。转投资作为公司的商业经营行为内含无限商机亦附不测风险，为了避免因为公司章程欠缺此规定而给公司带来损失，实有详加探讨的必要。(一) 公司章程未记载转投资决议机制情况的法理依据公司法关于公司章程记载事项的规定，通常依照其效力的差别分为三类：绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项。从规范性质上说，学者们倾向于认为旧公司法第25 条明文列举的有限责任公司章程应当载明的事项中的前7 项，及第82 条明文列举的股份有限公司章程应当载明的事项中的前11 项，都属于绝对必要记载事项;