有关电子商务合同若干重要问题的探讨

1、有关电子商务合同若干重要问题的探讨一、电子商务及电子商务合同的发展现状电子商务的内涵十分广泛，凡以电子形式在信息网络上进行的商品交易活动和服务都归结为电子商务。随着网上商店，网上银行，网上拍卖店，网上房地产交易所，网上书店，网上学校等的出现，逐渐形成了网络经济。相对于较早的电子商务方式来说，现在的电子商务一般是指通过国际互联网(INTERNET)而进行的贸易活动，因此如今的电子商务也就有了与国际互联网类似的优点。如公开，平等，自由，迅速等，同时电子商务本身的优势在于货物可以就近配送，减少了库存和运输成本，同时还大大提高了工作效率。电子商务以公平，迅捷，方便，效率高，低成本，中间环节少而进行交易

2、。它可以进行“全球性”的交易，“全天候”(24小时)地进行交易和服务。电子商务作为一种全新的商务方式，在短短时间内，在一些发达国家发展极为迅速，成为人们十分关注的热点。电子商务是一个有巨大发展潜力的市场。有一项调查表明，今后五年内，全球B2B(Business to Business)业务将飞速增长，从1999年的1450亿美元增长到2004年的7.29亿美元。目前北美洲的店上午占据了全球63%的份额。但考虑到其他地区的迅速增长，2004年美国将降低39%.欧洲，亚太地区以及拉丁美洲将会迎头赶上。尽管金融危机的阴影仍然笼罩着亚太地区，但这一地区的B2B业务仍然在迅速增长。据推测，除日本以外的亚

3、太国家的B2B交易量将从92亿美元上升到9920亿美元。而日本的B2B交易量将从1999年的85亿美元增长到8610亿美元。相比之下，拉丁美洲也不会落后，交易量由现在的10亿美元升至1240亿美元。由此可知电子商务正在以惊人的速度发展，它的发展必将给现在的国际贸易产生深远的影响。其中首当其冲的应当是贸易双方所签订的合同，因为任何一笔国际贸易业务都是经过双方的合意达成的，无论这种合意是书面的还是口头的。但是随着电子商务的出现，这种情况发生了改变。通过网络签订的合同存在许多令人困惑的问题，如合同的形式，合同的签名，合同的效力等问题，这些问题与原有的解决方案是有不同的，而法律的规定有时并不能完全跟上

4、技术的发展脚步。由此而带来的则是网络合同的相对混乱局面。因此，我们现在所要做的最迫切的就是关于电子商务合同的法律解决。电子商务正在成为一个全球性的经济主题。同时围绕电子商务合同的法律框架也在逐步建立起来。所有准备或者正在开展电子商务的企业都应当了解其签订的法律环境，采取受法律承认和保护的电子商务合同，以便有效的维护自己的经济利益。但是，对于这些新出现的法律问题，我国法律界仍然缺乏深入的研究和讨论。电子商务合同以网络为媒介，通过商业与科技相结合的途径，席卷整个世界。与电子商务合同伴随出现的亟待解决的问题是传统的法律制度如何去规范新兴的事物，如何为电子商务合同创造一个稳定可靠的法律环境?面对这些问

5、题，世界各国都在积极探索尝试电子商务合同的立法。美国，欧盟等发达国家和地区在这方面表现的尤为明显。美国1999年出台了统一计算机信息交易法(UCITA)，作为各州的示范法。欧盟于2000年5月正式通过了电子商务指令，欧盟成员国将在18个月内将指令内容贯彻到国内。发展中国家面对电子商务的大好时机也不甘落后，希望通过立法来促进和保障本国电子商务的健康发展。新加坡于1998年就通过了有关电子商务的立法，印度，巴西，泰国等国有关电子商务的立法正在议会的立法过程之中。联合国国际贸易法律委员会(以下简称贸法会)一直是电子商务领域立法的重要机构。1996年12月，由贸法会制定的电子商务示范法在联合国大会上以

6、51/162号决议通过。该法是世界上第一部关于电子商务合同的法律，虽然电子商务示范法仅仅是“示范法”，它既不是国际条约，也不是国际惯例，不具有任何的强制性，但是随着国际贸易的发展，电子商务示范法有可能逐步演变成一个具有某种强制性的国际条约或国际惯例。继提出电子商务示范法之后，贸法会的电子商务工作组又提出了电子签名示范法的草案(2001)。该草案确立了电子签名的法律框架，对世界各国均有指导意义。我国目前尚无专门的电子商务立法，虽然多个法律文件中都有与电子商务合同有关的零星内容(例如合同法中有关“电子合同”的条文)，但是一些重要的法律规范仍是空白。与全球性的电子商务一样，有关电子商务合同的立法也在

7、向全球性的方向发展。如果我国不尽快研究和制定有关电子商务合同的立法，那么将在网络经济的国际秩序建立过程中处于劣势，也将不得不接受别国制定好的规则。因此，加强电子商务合同的法律研究在我国具有突出的紧迫性。二、电子商务合同立法的若干重要问题1、电子商务合同的法律特点我国合同法第2条规定：“合同是平等主体的公民，法人，其他组织之间设立，变更，终止债权债务关系的协议。”合同是反映了双方意思表示一致的法律行为。传统的合同形式主要有口头形式和书面形式两种。口头形式是指当事人采用口头或电话等直接表达的方式达成的协议。书面形式是指当事人采用非直接表达方式即文字方式来表达协议的内容。电子商务合同是随着互联网技术

8、的发展和运用而产生的一种全新的合同形式，虽然其意义和作用本身并没有超出传统民事合同的范围，但与传统的书面合同和口头合同在法律上有许多明显的区别，具有许多新的特点，如:(1)合同的要约和承诺均通过互联网进行。在订立合同的过程中，合同的双方或多方，买方和卖方都通过网络在虚拟市场上运作，其身份依靠密码的辨认或认证机构的认证，且合同生效的传统签字盖章方式被数字签字所代替。(2)电子商务合同和传统合同的订立，变更和解除的形式有着很大不同。传统的合同形式有书面和口头两种，法律对其有严格的界定。而电子商务中合同的订立往往没有传统的合同形式要求。根据不同的情况有不同的表现形式，如有时候通过点击，接受格式条款的

9、形式表现出来。一般金额小关系简单的交易，可表现为直接通过鼠标点击而订购，付款。同样，电子商务合同的变更和解除也有着不同的要求。(3)传统合同和电子商务合同在成立的地点上也有着截然区别。传统合同的生效地点一般为合同成立的地点。而采用数据电子形式订立的合同，根据不同的情况有着不同的规定，目前国际通行的做法是以收件人的主营业地为合同成立的地点，没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。2、电子商务合同的形式电子商务合同形式的变化，对于世界各国 都带来了一系列的新问题。作为一种新的贸易形式，电子商务与现行合同法发生矛盾是法律滞后性的表现。对于法律来说，当其滞后性充分暴露后，就必须及时进行修改，以适

10、应新事物的需要。在我国，关于合同的形式问题，民法通则第56条规定：民事法律行为可以采用书面形式，口头形式和其他形式。合同法第10条第1款规定，当事人订立合同有书面形式，口头形式和其他形式。第14条规定，书面形式是指合同书，信笺和数据电文(包括电报，电传，传真，电子数据和电子邮件)等可以有形的表现所载内容的形式。由此可见，合同法扩大了“书面形式”的范围，从而把电子合同也纳入“书面形式”之内。这一做法和贸法会国际支付工作组在1992年关于EDI的研究报告中提出的第一种方法相同，即“扩大法律对书面一词所下的定义，以便把EDI记录纳入书面的范畴。”其实在世界范围内，有关合同形式的规定不再局限于书面。如

11、联合国国际贸易买卖合同公约第20条规定，承认以“电话，电传，和其他快速通信方法”进行的要约，这里其他通信应被解释为包括EDI这一通信方法。1990年国际贸易术语解释规则也规定，采用1990年规则进行国际贸易的当事人可以提交书面的提单或相应的电子单证。在这方面我国合同法里初步实现了与国际和约和国际惯例的接轨，必将对我国电子商务的发展起到积极的促进作用。然而，合同法第11条对书面形式的规定并非完美无缺。根据该条款，可以理解为不管合同采用什么载体，只要可以算得上是“有形的表现所载内容”，合同法就视其为符合法律对“书面”形式的要求，而“有形的表现所载内容”是一种不确定的表述方式，没有具体界定到底什么样

12、的方式视有形的，什么样的形式又不能算是有形的。关于对“书面”，“有形”的解释，联合国贸法会电子商务示范法中第6条第1款规定：如法律要求信息需采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。这个条款规定十分严谨，可以从两方面理解：A.其充分肯定了符合条件的数据电文的书面效力，即一次数据电文内所含的信息如果视可以随时查找到，能够备日后查到的，就应当产生书面效力;B.反过来，第6条表达的这一概念又提供了一种客观标准，即要求能作为书面形式看待的数据电文，其所包含的信息必须视可以随时查找的以备日后查阅的，才能作为书面形式看待。笔者认为电子商务示范法中第6条的规定很有参考价

13、值，我国有关部门也应该出一些相关的正式规定，全面确认电子合同是有书面的效力并使之具有可操作性，这样才能为电子合同的合法性扫清障碍。3.电子商务合同的签名问题传统的书面合同(即“纸面合同”)使自双方当事人签字或盖章时成立的，而且手书签字和盖章还是合同真实性的证明。然而，就电子商务合同而言，手书签名或者盖章已经无法适用了，那么如何证明合同的真实性以及确立合同的成立时间呢?我国合同法没有正面回答这一问题，而是规定，当事人采用数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前，要求签订确认书，签订确认书时合同成立。合同法的这一条文(第33条)为任意性规范，建议电子商务合同双方当事人将在网上达成的合意转化为“

14、纸面合同”，再以纸上的手书签名和盖章为准。这一建议固然时不错的，它极大的增加了网上交易的安全性，但是如果双方当事人不签订确认书，不把网上的合同内容记载在纸面上，问题就还没有得到解决，况且如此一来也就大大违背了电子商务的快速交易，简化交易过程而节约成本的初衷，如果合同一方恶意否定合同的存在或者拒绝履行合同义务，网上的数字化文件记载的内容能否作为证明合同的充分证据，仍然是个疑问。合同法之所以回避这一问题，是因为要解决这一问题就必须承认“电子签名”的效力，并且建立一系列的配套制度。联合国贸法会制订的电子签名示范法第2条对电子签名下了一定义，所谓电子签名是指“以电子形式表现的数据，该数据在一段数据信息

15、之中或附着于一段数据信息有逻辑上的联系，该数据可以用来确定签名人与数据信息的联系并且可以表明签名人对数据信息中的信息的同意。”电子签名与手书签名不同，它需要借助一定的加密技术(把手书签名扫描成数字化图形文件形式不构成“电子签名”)，并需要一定的认证体系与之配合。因此，无论是电子签名的效力，还是与电子签名的认证机制，都需要以法律的形式明确和固定下来。电子签名必须借助于某种手段,以采用公共密匙技术(PKI)的电子签名为例,在使用电子签名之前,签名一方必须将其公共密匙交由一个可依赖的第三方(即安全认证机构)登记,并由该机构签发电子签证.签名一方在用私人密匙在文件上签名之后和电子凭证一起交给接收文件的

16、对方。对方通过电子凭证用公共密匙验证电子签名的正确性。由于电子签名具有技术特征,是否要把电子签名技术特定化就成为两难问题。一方面,如果确定了一种签名技术,则安全认证等所有制度都必须围绕这一技术来设置,从而忽略了技术的不断发展,日趋多样化的事实。另一方面,法律完全不涉及电子签名技术也是不可能的,电子签名问题不是法律简单的规定“电子签名与手书签名具有相同法律效力”就能解决的,承认电子签名的效力就必须建立相应的认证机制,而一定的机制总是与特定技术联系在一起,在解决上述立法模式问题上,新加坡电子商务法采取子折衷的办法,一方面规定了电子签名的一般效力,保持技术的中立性,适用于以任何技术为基础的电子签名;

17、另一方面,又对所谓“安全电子签名”(即以公共密匙技术为基础的电子签名)作出了特别规定，并建立了配套认证机制。这一立法模式具有开放性和前瞻性，又不失现实性，受到英国、欧盟等发达国家和地区的关注的充分肯定。关于电子签名安全认证机构的审核，从世界范围来看，主要有两种途径：一种是由政府组建或授权的机构担任，一种则是通过市场方式建立。前者以政府信用为担保，后者以市场信用为担保。出于促进技术的无拘束发展和使我国电子商务技术不落后于世界水平的目的，笔者建议我国采用后一种方式，但是政府在其中的监督管理功能应得到相当的重视。我国现有的法律对于电子商务中签名问题如何解决，仍然不明确。这种状况对于我国参与国际市场竞

18、争非常不利，同时也不利于我国电子商务的健康发展，我国应以贸法会的电子签名法为蓝本，尽快制定我国的电子签名法。4、电子商务合同的成立网络上的要约邀请。一般来说，一个向公共提供有关商品或服务的信息的网页可以被看作是经营者所作的宣传自己的广告。根据我国合同法第15条规定，商业广告属于要约邀请，是希望他人向自己发出要约的意思表示，该网页的经营者就不受“要约邀请”的约束。根据我国合同法规定，商业广告的内容符合要约规定的可以被视为要约，因此，如果一个传播商品、服务信息的网页符合合同法规定的要约的条件，也可以被看作是经营者发出的要约，经营者应当受该要约内容的约束。在卖方向买方发出要约邀请的情况下，买方可以通

19、过电子邮件或EDI等形式向卖方发出要约，回复承诺，使合同成立。根据我国合同法规定，要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。如此一来，上述过程便存在一个问题。假若买卖双方均为正常运转的商业组织，那么一般双方都能够及时检查计算机接收的信息，从而使合同成立;但是如果双方有一方是个人而且检查计算机接收信息的时间和次数有很大的随意性，承诺有可能因此而超过了要约规定的期限，在这种情况下，承诺还能使合同成立吗?要回答这一问题必须了解我国合同法中承诺的到达时间是如何计算的。合同法第16条第二款规定，“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达

20、时间;未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”这一规定对商业组织是有利的，对于个人用户却是不利的，因为即便个人用户发现承诺时，承诺已经迟延，但是承诺进入个人用户计算机系统的首次时间却在要约确定的期限之内，承诺仍然可以使合同成立。用户不能以承诺迟延为由，否定承诺的效力。在要约和承诺到达时间的确认上，仍有几点需要说一下。有学者认为，在接收人未指定特定系统的情况下，数据电文应以进入接收人的网络服务提供商(ISP)服务器的时间为到达时间，理由是网络服务提供商的服务器应视为接收人的“任何系统”。笔者认为此点值得商榷。因为，如此一来，假若网络服务提供商的服务器由于技术缺

21、陷或其他不可抗力的原因而未将数据信息传送到接收人的终端机器上，那么既使接受人尽到了最大注意也不可得知合同能否成立，由于接收人与网络服务提供商之间是由服务合同确定的关系，因此，网络服务提供商的责任不应由接收人承担。所以此种理论不妥当。另外关于合同成立的另一个问题是关于合同的要约和承诺的撤销问题。由于电子商务的技术非常先进，使得交易速度突飞猛进，往往一个交易过程在几分钟甚至几秒种内即可完成，因此双方当事人几乎没有撤销的可能，对此，各国法律还没有制定适用于电子商务合同的专门规定。5、合同缔结中的电子代理人合同的订立，通常由要约和承诺两个阶段构成。当事人双方在此过程中，对合同主要条款进行磋商，并达成意

22、思合致，而采用电子商务方式订立合同，则是由交易双方通过电子数据传递实现的。除了将数据电讯作为通讯手段之外，一些商家还在电子商务中，采用智能化交易系统(以下称电子代理人)，自动发送、接收或处理交易订单。这些电子交易系统，具有执行预定的交易条款的判断功能，不仅可以从事发送、接收、确认数据电讯等任务，完成合同订立的全过程，而且在许多情况下可自动履行合同，较少、甚至不需要人工的介入。许多合同已经履行，只是在当事人盘点时，才知道这些合同的详细发生情况。譬如，在线信息发送，就可由自动交易系统直接执行。由于不存在传统人工直接介入的协商过程，电子“代理人”在合同订立中的地位问题，就需要在相关法律制度中得到反映

23、。所谓电子代理人(ELECTRONICAGENT)，是指“不需要人的审查和操作，而能用于独立地发出、回应电子记录，以及部分或全部的履行合同的计算机程序、电子的或其他自动化手段。”这一术语曾在欧、美一些国家使用，并被写进美国统一电子交易法中。电子代理人的实质并不是具有法律人格的主体，而是一种能够执行人的意思的、智能化的交易工具。虽然电子代理人不具有法律人格，但它执行的却是商人的意思表示，或根据其意思而履行合同，所以它与当事人的权利义务有着十分密切的联系，这就是法律对之进行规范的原因所在。关于电子代理人的运用，法律上至少要解决以下一些问题：电子代理人能否代表当事人订立或履行合同，它出现错误后的责任

24、由谁来承担，当事人能否以其不知情为理由拒绝承担责任，以电子代理人订立合同与当事人亲自订立合同是否应有区别。为了更深刻地认识和了解电子代理人，有必要对电子代理人的缔约能力进行一个分析。电子代理人的能力是预设的、有限的，不能像人一样具有综合判断能力，并且它本身也没有自身独立的利益，以及承担义务的财产基础，所以不可能具有法律人格，因此也就不可能具有独立的缔约能力。然而，从电子代理人日益被广泛应用的势态来看，却又不能不承认其辅助当事人订立、履行合同的能力，等同于自动售货机，通常情况下，自动售货机的售卖行为被认为是设计人先行设置的意愿的结果，机器的加入，并没有改变这一预设的意思。所以通过自动售货机的要约

25、与承诺是有效的。依此类推，电子代理人的程序是由人所编制的，当事人要通过电子邮件、EDI、因特网址等方式订立合同时，都会预先设置好电子代理人自动应答程序。实质上，这正说明当事人的意思表示，正是通过事先编制或认可的程序而得到了全面的反映。因而一般而言，电子代理人订立的合同，与自然人之间直接信息交流订立的合同一样，也具有同当事人的合意。因此，可以认为电子代理人自动订立的合同，反映了当事人即时的真实意思。虽然电子代理人反映了当事人的真实意思表示，但是仍有一个问题值得我们思考，那就是通过这种执行交易中介功能的电子代理人所订立的合同，其要约、承诺是怎样做出的呢?笔者认为，买卖双方向公众订立的公开竞价自动交

26、易系统发出的要约，应属于附开放条款的交叉要约。所谓附开放条款，是指某些合同的必备条款并不具体确定，而只是留给自动交易系统，依照最有利于委托人的原则，根据交易情况即时决定。而所谓交叉要约，是指各方要约的内容相对应，利益相反，正好互补而成交。在此类交易中，没有必要寻找出谁是承诺人，其承诺本身就包含在要约之中。换言之，交易双方均可视为是承诺人。6、电子商务合同中的证据问题电子证据也被称为计算机证据，是指在计算机或计算机系统进行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。由于在电子商务中，确定交易各方权利义务的各种合同单证都要用电子形式，所以电子证据的可采纳性、电子证据的证明力及其审查判断规

27、则就成为亟待解决的法律问题。根据联合国电子商务示范法第2条“数据电文”是指经由电子手段、光学手段或类似手段、存储和传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换(EDI)、电子邮件、电报、电传或传真。根据联合国电子商务示范法利用数据电文进行的各种信息传输是有效的，“不得任何以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性或可执行性。”我国目前尚没有对电子证据的具体规定。我国新合同法已将数据电文列为“可以有形地表现所载内容的形式”，有所进步。但民事诉讼法第63条所规定的证据依次为：书证;物证;视听资料;证人证言;当事人陈述;鉴定结论;勘验笔录。可见，数据电文被排除在证据清单之外，即目前在我

28、国电子证据还不具有合法性，和国际立法有很大差距。有很多学者认为，在上述诸种证据形式中，数据电文应归入“视听资料”的范畴，应对“视听资料”作扩大解释，不应限于录音带、录像带之类的资料，还应把电子数据资料也包括在内。因为电子数据同样是可以显示为“可读形式”(Readable Form)，因而它也是“可视的”。但笔者认为把数据电文归入“视听资料”是不合适的，虽然，数据电文在存在形式上同视听资料有相似之处，但是将数据电文视为视听资料并不能真正反映数据电文的特点：数据必须进行组合才能被人们所使用。数据电文作为证据，往往要对大量数据进行组合和重整。还有观点认为，不应该统一把电子文件划分为某一类证据，而应该

29、在不同情况下运用不同的证据规则确定其法律效力，收集证据或庭审举证时，运用不同的策略。笔者认为，从实务角度出发，如此处理的确不失为权宜之计。但是从证据学角度出发，如果不确认并解决电子证据的证据形式问题，必然会给司法实践带来混乱。为适应电子商务发展的要求，应把数据电文单列为民事诉讼证据的一种。同时，我们对于电子证据的证据力，即是以直接证据还是间接证据看待也应该有明确的规定。联合国电子商务示范法对电子证据的证明力规定比较充分，在第9条规定：在任何法律诉讼中，证据规则的适用在任何方面均不得以下述任何理由否定一项数据电文作为证据的可接受性：(1)仅仅以它是一项数据电文为由;(2)如果它是举证人按合理预期所能得到的最佳证据，以它并不是原样为由。同时该法认为,对于以数据电子形式的信息,应给予应有的证据力。在评估一项数据电文的证据力时，应考虑到生成、储存或传递数据电文的办法的可靠性，保持信息完整性的办