民事权利基础主义初论(梁玉霞暨南大学)

1、民事权利基础主义初论梁玉霞 暨南大学上传时间:2008-2-25 关键词: 民事权利基础主义/法律规范体系/民法/类基本法 内容提要: 自西方舶来的现行法律规范体系因精神内质的缺失和规范隔膜的严重急需民法精神即民事权利理念的塑造。民事权利基础主义就是确立民法在法律规范体系中的基础地位,将民法作为除宪法以外的其他法律创立与执行的依据。制定一部能体现民事权利基础主义的民法典既要体现其基础法的大家风范,又应允许适当的私力救济的存在。 民事权利基础主义即以民法为理念、规范、技术和伦理基础,重整中国法律规范体系的学术构想。近百年来,中国法律规范体系基本上一直保持着以宪法为母体,刑法、民法、诉讼法、国际法

2、等类基本法1并行排列的组合模式,所不同的只是,历史的演进带来了一些法的新品种如行政法、经济法等的出现和原有类法内容的更新。然而,适应市场经济运行需要并能促使市场经济健康发展的法律规范体系,不应当仅仅是由计划经济时期甚或是清末创制的诸法增改几个条文或增加若干类法和单行法拼凑而成,那无异于将粗织的长袍补上几个晴纶补丁套在一位坐着奔驰轿车的现代经理身上。以市场经济为导向的社会全方位变革,急需法律规范体系内部的结构性调整与功能重塑。一 民事权利基础主义的提出缘于两个动因: 其一,缺乏商品经济意识底蕴的法律规范体系需要民法精神即民事权利理念的铺垫。在传统中国农业自然经济基础上长成的法律规范表现为民刑不分

3、、诸法合体的初级形态,20世纪初叶中国在法制变革中,引进了西方成文法国家类法典化的骨架,却未能植入商品经济意识的灵魂。西方类法典化的出现本是商品经济发展的产物。11世纪,商品经济和航海贸易的发展最先促成了商法和海商法与普通法体系的分离。商品经济所需要的民主、自由、平等、人权,经过17、18世纪资产阶级人文主义运动得到全面倡扬并构成西方各国宪法的基石。商品经济的发达和资产阶级政治上的胜利最终导致19世纪初拿破仑法典的问世和此后欧陆各国成文法的普及。在整个自由资本主义时期,以私有权绝对和契约自由原则为核心的民法中心主义又广为盛行。这一切使西方成文诸法天然地带着浓重的商品经济的薰香,虽彼此独立却又捧

4、着同一轮太阳。普通法系国家的习惯法传统使商品经济沃土中的养份得以更直接地输入到每一个司法判决中。中国既没有商品经济的传统土壤也没有经历过诸如西方人文主义和民法中心主义的环境熏陶,缺乏商品经济意识内质的法律规范体系要想与新生的商品经济很好地兼容,就必须进行一场法律精神的洗礼。民法最能全面反映商品经济精神,民法中所体现的主体平等、权利至上、契约自由、等价交换、有偿服务、损害赔偿等原则和内容,反映了商品经济的最一般规律和要求。民法也好,商品经济也好,归根结底,体现的是对社会主体人格和尊严的深切关怀,是对社会主体在法律上的基本标志民事权利的全面凝注和高度尊重。实行民事权利基础主义可以保证商品经济意识在

5、整个法律规范体系内的弘扬。 其二,诸法分立的壁垒需要民法所包含的民事权利理念的融通。近20年来,中国以世界之最的速度迅速实现了法律对社会生活的全面覆盖,但法律规范体系内部诸多相对独立和封闭的法律元之间的隔膜带来了立法和执法上的重重矛盾。且不说由于复合的立法主体所制定的多层级多区域法律规范之间存在的对立与不适,仅就同一立法机关所制定的平行的类基本法而言,相互在可比事项上所体现的理念和具体规定的差异和冲突就十分明显。比如,在刑法和民法之间,刑法规定,故意或过失致人死亡或重伤的要承担刑事责任,最严重时加害人要被判处死刑,但民法中有关损害赔偿的规定却将对生命和健康损害的赔偿排除在外。这是否意味着在民法

6、上人还不如物品和牲畜重要？很明显,这里反映了立法者对刑民法关系的误解,认为杀人、重伤归刑法处理,民法就不再涉及。而实际上,刑法上刑罚权的行使反映的是国家与犯罪人的关系,对被害人及其亲属的损害赔偿则是民法理当调整的内容,否则,民法就是捡芝麻丢西瓜。还有,刑法中所使用的“将国家、集体或他人财物据为己有”的用语与民法上物权概念间存在不协调,重婚罪中的“婚姻”与婚姻法上的“婚姻”相歧义等。在刑法和经济法之间,比如一公民盗窃A企业1万元现金,依刑法将会受牢狱之苦。在经济交往中,一个体户欠企业货款100万元无力偿还,却无需承受任何刑法上的惩罚性后果。两者反差之大不能不让人对法律的理性和正义产生怀疑。在民法

7、和刑诉法之间,当民法通则明确规定公民在姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害后有权要求损害赔偿之后,现行刑诉法依然坚持:公民对因犯罪而遭受的物质损失有权提起附带民事诉讼。这一限定无疑给司法造成了混乱,于是出现了丽人因其玉照辉映九州的“痛苦”获赔数十万元而被暴徒蹂躏的妇女却在屈辱中贫困度日的局面。谁能解释法律在权利保护上这种避重就轻的根据究竟是什么？在行政法和民法之间,国家一再清理的行政性规范中所包含的乱摊派、乱罚款、乱收费就是对民法所保护的社会主体民事权益的无视和侵犯。这一切矛盾和冲突,皆源于统摄法律规范体系的精神纽带的欠缺,仔细分析,也就是民法精神即民事权利理念的欠缺。我们若将民事权利理念置

8、于上述各种矛盾中,一切问题都将迎刃而解。因此,民事权利基础主义是连结各种法律规范的粘合剂。在这方面,美国辛普森案为我们提供了最好的例证。该案中,被告辛普森在被刑事法庭宣判无罪之后却被民事法庭判处偿付死者家属损失费和惩罚性赔款共计3350万美元。2民法弥补了刑法与社会生活间的巨大落差,社会正义在司法中得到了最基本的实现。 二 确立民事权利的基础地位,取决于民法自身独有的特性与功能。 首先,民法所规定的民事权利是组成社会最基本的细胞公民、法人和其他社会组织最基本的法律权利。这些权利包括人格权、身份权、亲权、相邻权、物权、债权、知识产权、契约自由权等,综合体现的是人的生命、自由和尊严在法律上的地位,

9、是社会主体从事社会活动最起码的保障,是社会主体存在的基本法律标志。民事权利因与社会主体的存在和生活密切相关,因而主要体现为被法律认可的自然权利,通常为私权利。按权利等级划分的话,它是一种最初级的权利,是其他法律权利如选举权、受教育权、管理权、诉讼权等的基础。宪法中所规定的社会主体的基本权利,既有初级权利,也有高级权利,比较而言,民事权利就更为基础,因而就应该也能够得到法律最基本的保障。 其次,民法是市民社会的基本法。如果说宪法是政治国家与市民社会在现代社会和平共处的契约的话,那么,民法则是市民社会基本的活动准则。在国家权力向社会生活广泛渗透的进程中,民法可以维持市民社会一个基本的权利堡垒。社会

10、处于急骤的变化和广泛的联系中,出于稳定和秩序的需要,国家权力应当保持一种张力,但这种张力应面向民法以外广阔的空间,从而使民法为市民社会提供一个最后的权利庇护所。除民法以外的类基本法,都是国家权力可以回旋的空间。刑法、刑诉法、民诉法、行政法、国际法原本属于公法范畴,经济法和社会法是国家干预经济和社会公共事务的结果。随着私法公法化,商法也受到了国家权力的多方面干预。中国原本就没有形成典型意义上的市民社会,因而,民法的规范作用对于中国就显得更为基础、更为重要。欲构建一个能够承载商品经济的有序的市民社会,民法就必须充分发挥其引导与规制作用,同时尽可能排斥公权力的介入,以避免稚嫩的民事权利理念遭到创毁,

11、价值生成出现变形。 第三,民法是其他类基本法的理念和规范基础。民法上的平等、等价、有偿原则所体现的基本精神已在其他类基本法中有所体现,如刑法上的罪刑相适应,诉讼法上的当事人平等,行政法上的国家赔偿,国际法上的平等互利等,经济法、商法体现得就更为充分。从内容看,经济法、商法中的合同、违约、侵权、代理等规范均遵循民法的原理、原则；严重侵犯民事权利的行为才会上升为犯罪由刑法调整,换言之,民法是刑法的基础之一；民法在效力上因其立法级别和适用范围而高于行政法,行政法的内容以不侵犯社会主体民事权利为底线；诉讼法在纠纷发生后才会起作用,诉讼法中的当事人身份、代理、监护、刑事附带民事赔偿等均会涉及民法的内容,

12、民事诉讼通常情况下就在于解决当事人间的民事争议,确定民法上的权利义务关系；国际私法以解决国际间民法适用为主要内容。由此可见,民法内容和原理往往成为其他类法的前提或重要组成部分。 第四,侵犯民事权利的民事责任在法律责任体系中居于底位层次。我国目前的法律责任体系由民事责任、行政责任和刑事责任构成,正如民事权利是初级权利一样,民事责任在法律责任体系中居于底位层次。负民事责任不一定有刑事责任,但负刑事责任者一般都应同时承担民事责任,刑事责任居于民事责任的上位。行政责任是违反行政法规范所引起的一种责任,属于公法范畴,与私法范畴的民事责任平行但有时又有交叉,如国家机关及其工作人员在职务上违法,侵犯相对人合

13、法权益时,既要承担行政责任,也要承担民事责任。另一方面,民事责任规制的范围最宽因而该种责任也就最为基础。行政责任只能由职务行为引起,刑事责任只能由犯罪行为引起,而民事责任既可由职务行为也可由非职务行为引起；既可由犯罪行为也可由非犯罪行为引起。 三 民事权利基础主义在内容上集中表现为法律规范等级的重新排位。类基本法分为三级: 宪法为一级规范,民法为二级规范,其他包括刑法、刑诉法、民诉法、经济法、商法、行政法、行诉法、社会法、国际公法、国际私法、国际经济法等均为三级规范。其中,宪法作为根本大法,依然是一切法律产生的根据和有效权源。民法的制定必须以宪法为依据,其内容不得与宪法相悖。 而刑法、诉讼法等

14、类基本法及各种单行法的制定,既要依据宪法,也要遵循民法的原理和原则。不违反宪法以获得法律对权力和权利规定的正当性和有效性；不违反民法以保证诸法在理念、规范和立法技术上最起码的一致与互通。 按照民事权利基础主义对法律规范体系进行重构,必然涉及到立法、执法及与此相关的法学教育与研究传统制度的全面更新。在立法上,民事权利基础主义要求各类基本法和单行法的创制和修改,都必须以维护民法所规定的社会主体的基本民事权益为基准,在涉及与民法相关的内容时,要与民法保持一致,不得与民法的原则、原理、规范相矛盾而损害社会主体的基本权益。在设定法律责任时,要充分考虑民事责任的应有地位和作用,重视民事责任的运用,重视复合

15、责任的运用,这既是法律责任分配规律的要求,也是市场经济发展的需要。目前,我国刑法中的重刑倾向,无疑就与忽视民事处罚而一味追求刑事制裁有关。在执法上,要求各级各类执法机关要增强民法意识,注意保护社会主体的各项民事权利和合法经济利益。首先,要对各类执法人员普及民法知识。基于专业化的要求,通常执法部门与类法的划分是相对应的。 现阶段,除法院的部分人员以外,刑事执法部门、行政执法部门的执法人员对民事法律一般都不甚熟悉,执法中,知识面狭窄,思维单向,很多时候不仅不懂得对社会主体的合法民事权益予以保护,而且还会有意无意地予以侵犯。因此,对执法人员甚至全社会普及民法知识就显得十分重要。其次,要强调民法在执法

16、中的基础地位。如在确定纠纷的法律责任时,不能将加害人应承担的民事责任淹没于其他法律责任中；在法律就某一具体事项的定性和处理规定得不甚明确时,用民法填补遗漏；在法律与法律之间出现衔接困难因而导致执法上的矛盾或不公时,用民法粘连。实践中,对于因证据不足或当事人死亡等原因无法追究被告人刑事责任时,可以告知被害人通过民事诉讼实现最低限度的社会正义。对于公务人员滥用职权给社会主体造成损害的,无论对其应否追究行政责任、刑事责任,首先应考虑其应承担的民事责任,使民法对国家公权力的行使形成一种制约。司法机关对于当事人的民事诉求应给予重视,不得随意剥夺当事人的诉权,将纠纷推脱不管。法学教育和研究是立法、执法的知

17、识母体。民事权利基础主义要求法学教育和研究也必须用民法精神勾串各学科的条块分割,在法学院系的课程设置上,突出民法的基础地位,从事法学各学科教学、研究的人员都必须精通民法。 确立民事权利基础主义可以实现类基本法和不断增多的单行法在最低限度权利保障上的统一,保证不同法律之间在基础内容上的融通,在法律的形式正义和实质正义之间架设一座沟通的桥梁,从而最大限度地保障法律的权威和执法的公正,促进市场经济的健康发展,在人与法的循环论证中,体现人的终极价值。 四 中国民法典的制定正在酝酿之中。在拿破仑民法典面世近200年来,世界政治、经济、科技、文化的深刻演进,人权意识、物权观念等的变更以及中国特有的国情都会

18、构成中国民法典的内在风格。但制定一部能体现民事权利基础主义精神的民法典,笔者认为,有两个问题必须引起立法者的重视。 第一,民法典在基本原则与具体规范的设计上,要体现基础法的大家风范。具体讲,就是要尽可能多地承载社会主体最基本的民事权利,切忌遗漏和偏颇；尽可能少地导入公权力,使民事权利的行使尽量不依赖公权力而保持相对鲜明的私法化风格。如将私房出租和买卖的登记、结婚的登记等摆在什么样的法律地位就值得重新考虑。 第二,民法典在民事权利的保护上,应允许适当的私力救济的存在。私力救济与私权利相对应,承认一定限度的私力救济不仅合乎人性,也有利于节省社会资源。任何一个心智健全的人,在其基本权利遭受侵害或面临威胁时,都会本能地予以反抗