基于应用的法律诠释——兼论法律诠释与法律解释的区别

1、基于应用的法律诠释兼论法律诠释与法律解释的区别摘要：法律诠释研究的前提是确定法律诠释的概念，该概念必须回答法律诠释的主体、客体、对象、内容以及目的等问题。对于时常混用的法律诠释与法律解释也应当进行必要的辨析。关键词：诠释; 法律诠释; 法律解释法律诠释业已成为中国法学研究中的热门课题。通过索引查到的资料表明，80年代我国相关刊物上有关法律诠释方面的论文数量较少，学术深度还很粗浅。自90年代以来，法律诠释学开始成为一门显学。在各种学术期刊上发表的论文已多达百余篇，法律诠释学法律的学术专著与译著也如雨后春笋一般纷纷面世，更多的法学家开始关注这一领域，并且不再限于法理学家这一相对狭窄的圈子，民法、刑

2、法、宪法等领域的学者也开始涉足法律诠释学，试图用法律诠释学的学术成果来研究本领域内的独有问题。1但是，由于法律诠释学在国内的兴起只是较晚近的事情，时间上十分仓促，对国外已经极为丰富的资料尚未进行充分的消化，也没有对国内的情况进行系统的完整的研究。该学科目前存在的问题主要之一是概念十分混乱，人们在不同的意义上使用诠释、解释等词语，因此学术对话很困难，因此有必要予以厘清。 法律诠释则是指以正当地适用法律为目的，以法律文本与事实文本为客体，以法律与社会为对象进行理解、翻译并解释的整个活动过程。根据法律诠释概念的内涵，法律诠释必然包括以下构成要素： 1、法律诠释的主体法律职业者 法律诠释的主体必然是个

3、体，而不是任何部门或群体。其原因有三点。首先，根据法律诠释的概念，法律诠释是主体对事实与法律的理解、诠释与应用，这一过程与个体的心智活动紧密相连，而部门与群体依据民主原则或民主集中原则所进行的活动往往以一种集体无面目的形式出现，其间的个体因素已被化约为无穷小。其次，法律诠释的主体应当是独立的且只代表诠释者自己。诠释活动与个人心智有着紧密的联系，这种活动只应当根据个体对于法律及法律事实的正确“前见”、相关经验与明智判断而进行，却不应受到其他因素的有意干扰。他对法律的诠释也不代表某个机关和部门。第三，法律诠释的主体应当对自己的诠释负个人责任。法律诠释应当是诠释者基于自身的法律知识、正义良知、社会经

4、验而作出的行为，其诠释结果应当与其诠释者本人直接对应。这样才能提高诠释者的责任感并有助于培养诠释者的荣誉感。另外，根据诠释概念对于应用的规定，法律诠释从主体上排除了其他非以适用法律为目的，而仅仅是学术研究或茶余饭后讨论法律的人群。 2、法律诠释的客体法律文本与事实文本 法律诠释的客体首先是有约束力的法律文本。文本是由语言表现出来的，而语言具有多义性、不确定性、可变性；其次，文本的言说者、作者与听众、读者处在不同时空之中，致使即便文本语言是单一确定的，听众、读者也可能不知所云。但法学与具有强制约束力和有效性的法律、裁判、合同等相连，籍此有别于文学文本科学，而与对历史文件，神学文本，尤是宗教典藉的

5、解释相似，它不是自由的。法律诠释要受法律文本的约束。法律文本中的语言表达之含义也受制于制定者（言说者，作者）和接受者（听众，读者）的具体的不同环境。 人们理解的一般意义上的法律诠释或法律解释多发生于以法律文本为对象的场所。容易为人忽略的是，法律诠释的客体还包括事实文本。当法官或律师受理案件之后，他通常能够接到双方当事人对于事实的不同陈述。这些事实来源于现实生活，迁延杂芜，混沌不清，并不天然具有法律规则适用所要求的清晰面目。它们要获得法律上之意义，就需要法律职业者对事实进行法律上之诠释。事实上，没有法律事实，也就没有法律诠释发生的场所。但是，对事实文本的揭示不仅是认识事实的真相，更重要的是说明事

6、实文本的法律意义。 3、法律诠释的对象法律与社会 法律诠释的客体包括法律文本与事实文本。这两个客体分别指向不同的诠释对象。笔者认为，完整的法律诠释应当包含“从事实到法律”与“从法律到社会”两个相互联系的过程。 首先，法律职业者作为实现法律的人员，他需要以法律为对象，对纷芜繁杂的事实进行诠释，其目的在于将一般事实转化为法律上之事实，使之具有法律上的意义，以便进行下一步适用法律的活动。法律文本在一种抽象的意义上构成一个自足完满的世界，这个世界的公民就是繁杂的法律概念，它们通过一个个法律规范被联结在一起，它们之间的关系是明确的、恒定的，并且是理论上完美匹配，绝无矛盾的。这样的世界并不需要现实世界的参

7、与。然而现实世界却需要通过与法律世界的比照来进行自我完善与自我调整。为了这个目的，它必须裁减自己的身材，使之适应法律世界的规范要求。 然后，法律职业者需要对已具有法律上之意义的事实进行法律上的评估，形成法律意见。由于社会公众对于法律文本的陌生性，法律文本自身具有的意义含糊性，以及社会对实现法律正义的期待，在这个过程中，法律职业者作为对社会负责的专业法律人员，需以法律文本为诠释客体，以社会为对象进行诠释，其目的在于消除公众与法律之间的陌生与隔离，消除法律本身由于语言的先天不完满而导致的矛盾、错漏、讹误，向社会与公众寻求法律的正当性证明。 只有将这两个过程结合在一起，法律诠释才能够得到正确而完整的

8、理解。裁减的任务是使法律事实规范化，使之能够进入由法律文本所构建的抽象的法律世界；而翻译的任务则是使法律具体化于每一个特殊情况。这是法官进行司法活动的两个方面，二者相辅相成，缺一不可。 4、法律诠释的内容理解、翻译与解释 法律职业者需要对法律与事实进行理解、翻译与解释。 毫无疑问，法律职业者应当理解法律。他们是法律的仆人，也是法律命令的执行者。这两重身份都要求他尽可能忠实并正确地理解法律的命令。同时，这两重身份还要求法律职业者应当理解事实。事实是法律职业者实现法律的场所。法律职业者惟有对这一场所有了充分而细致的理解，才能更好地理解法律的命令。 法律职业者还须翻译事实，解释法律。作为人们为某事派

9、往法律世界寻求答案的使者，他必须对他所理解的事实进行精心的裁剪，使之符合法律世界的体例，以便从其中寻求法律的答案。法律职业者在理解的同时也在翻译，也在解释，同样，在他进行解释的时候，他内心中对于法律与事实的理解也并没有终结。 5、法律诠释的目的正当地适用法律 法律诠释应当以正当地适用法律为目的。法律诠释必须重视正当性。法律诠释的目的不仅在于适用法律，更要紧的是，这种适用应当是正当的。法律诠释应当对“是否正当”予以论证。惟有以“正当地适用法律”作为法律诠释的目的，才能够表达法律诠释对于正当性的诉求，也才能真正理解法律诠释的全部意义。 法律解释与法律诠释概念使用上的混乱，部分原因即在于对法律解释概

10、念的不同认识。就法律解释的第一层含义来说，它应该内在包含于法律诠释概念之中。这是因为，法律解释概念一直主张并强调法官对于法律的分析与解释，而法律诠释概念则不仅包括法官对于法律的解释，同时也包括法官对于事实的解释，这是一个双向的过程。 法律解释的第二层含义应属于法律解释的专有含义，与法律诠释的概念无涉。法律诠释是与个体的心智活动紧密相连的，存在于诠释者的内心，而法律解释在这层意义上专指外在的制度，故此两者并无关联。 法律解释的第三层含义是方法论上的。法律解释与法律诠释共同分享某些方法，但是其本质差异表现在主客观的不同上。总的说来，法律解释的方法是以法律语言的“图像理论”为基础，将解释主体与客体相

11、分离，以存在一个客观的、无偏私的法官为其理论前提，把法律解释的整个活动视为解释者排除自己的“前见”、对法律文本的原义进行“客观重构”的过程，从而完全忽视解释主体在解释活动中所必然具有的能动作用。法律诠释则对法官的“前见”或“前理解”持一种肯定的态度。 法律解释在刻意排除“前见”等主观性因素的同时，自身的可操作性也大大降低。有一点很清楚，在面对不止一种可以采用的方法时，我们无法由方法本身了解到，究竟应当选择这种方法或排序还是另一种方法或排序。如果说方法本身可以是价值无涉的话，方法的运用则肯定包含了前见或前理解。”剔除法官的“前见”之后，法官成为一部单纯的法律适用机器，而众所周知，依一定程序运行的机器是无法进行价值判断与选择的。因此，从这层意义上讲，法律诠释能够帮助人们不断克