胎儿的损害赔偿请求权探究(一)

1、胎儿的损害赔偿请求权探究(一)一、引言 首先需要澄清的问题有两个： 一是请求权与请求权基础的关系原理，其必要性在于全文很大程度上围绕二者关系展开；二是问题及写作目的。 1、请求权与请求权基础 凡请求权必依一定请求权基础而存在，因为其基础之权利性质不同，请求权有种种形态。依王利明先生观点，请求权包括债权请求权、物权请求权、继承法上的请求权、亲属法上的请求权等。其中债权请求权又称债权法上的请求权，它是指债权人基于债权而请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。根据债的发生原因不同，我国债权请求权体系应为合同的请求权、基于缔约过失的请求权、基于无因管理的请求权、基于不当得利的请求权、基于侵权行为的请求

2、权。王泽鉴先生依内容将各类请求权分为六类，即为： 契约上给付请求权、返还请求权、损害赔偿请求权、补偿及求偿请求权、支出费用请求权、不作为请求权等。并认为以上各种请求权基础，以损害赔偿请求权在实务上最属常见与重要，散见于民法各编。它可以按检查次序加以排列，表现为契约上请求权、无权代理等类似契约关系上请求权、无因管理上请求权、物权关系上请求权、不当得利请求权、侵权行为损害赔偿请求权以及其他请求权。我国目前无独立的侵权法。胎儿损害赔偿请求权主要基于人身受侵害而生，多数情形下为基于侵权行为的请求权，在我国属于债权请求权的一种。但在筹备民法典制订的过程中，学者们对一个问题已经大体达成了共识： 即将侵权行

3、为法从债法中分离出来，自成一部。如此以来，胎儿损害赔偿问题将直接成为侵权损害赔偿请求权的一类。 2、问题的提起 五十年代以来，世界各国（尤其法制发达国家）均陆续发生关于胎儿期内遭受不法侵害行为侵害的诉讼案，原告基于胎儿期内遭受的不法侵害事实向加害人请求损害赔偿。我国近年来也多有此类案件发生并引起众多法律、道德上的讨论，如天津高院审结的“脑瘫婴儿”索赔案，以及发生在广州已起诉待审的“女婴出生少右臂，父母向医院索赔”案。事实上，出生前之侵害，自古有之，之所以近年来倍受关注，世界各国总体原因主要有： 工业社会中意外事故的增多使母体内的胎儿遭受侵害的机会较之从前大为增加；医学的进步，有助于确定出生前侵

4、害事由与损害之间的因果关系： “生命”依传统观念一般被认为是上天或父母所赐，即使有残障也属于命中注定，但现在的社会价值观念发生了很大变化，强调生育是一个具有责任的行为，受到侵害时可以诉诸于适当的救济。从中国的具体情况，除了以上共同原因，也有一些特别因素，如： 改革开放与市场经济促发了法制完善化的同时，也前所未有地唤醒了人们的法律意识，诉诸法律赔偿以保护自己的权益逐渐成为一般观念，人们除了关心自己的利益，也对与己相关、潜在的利益倍加关注。 但从立法的角度： 迄今为止，除英国通过一部相对专门、系统的“生而残障民事责任法”（Congential Disabilities Bill），各国对此问题的解

5、决基本处于散乱的立法各异状态。大陆法系国家多将其与权利能力联系，仅在“自然人”部分以个别条文有所体现；英美法系的态度较为灵活，涉及判例较多，但也因缺乏统一规制而使结果大相径庭。究其原因，一般认为在于胎儿的损害赔偿问题较之一般人身侵害问题更为复杂，由于侵害胎儿的具体事由以及阶段不同必然导致不同的法律适用。如从侵权形态而言即可归为四类： 一为侵害主体。有为被害人之父母，有为其他第三人。二为侵害事由。有输血不当、误服药物、不洁性交、照射X光、车祸等。三为侵害行为发生时间。有于被害人受胎前即存在，有于受胎同时发生，通常以受胎后遭受侵害最为常见。四为侵害结果。有被害者身体健康受损者，也有残障者。但笔者以

6、为最根本的原因应归于各国缺乏对其请求权基础的统一认识。由于对该损害赔偿请求权基础认识不同，导致司法实务中是否支持该权的态度迥乎不同，甚至对完全相同的案例得出截然相反的判决。 在撰写的过程中，笔者惊诧地发现： 在我国，这一问题的研究几乎可以说是一片真空地带，法学界对其关注少之又少。然而，我们无法回避实践中胎儿损害赔偿问题的发生与日益增多的趋势，胎儿势将成为民事主体中特殊的一类。除了将就上述情形，即因出生前他人侵害而致身体健康受损甚至残疾的情形、胎儿出生前即告死亡或出生后死亡的情形展开理论分析，也将对因他人过失致使“不受欢迎之婴儿”出生，即“不当出生”、“不当生命”与“不当妊娠”，以及上述第一项中

7、涉及被害人父母为侵害主体的情形进行探讨。鉴于该问题在我国的研究成果稀少及资料短缺状况，援引了大量国外的判例成果，希望通过对其分析与研究，进一步深化对胎儿法律问题的认识。 二、比较法上的发展概况 在古罗马时期曾就胎儿的某些利益视为与刚出生的婴儿具有同样的法律地位。人们维护自出生之时起即归其所有的且对胎儿有利的那些权利，权利能力自受孕之时起算。但由于当时阶级分明的社会形态，罗马法保护的也只能是部分人在胎儿时期的利益。欧洲中世纪时期，尽管各宗教徒中的保守派认为胎儿决不是母亲的一块组织或组成部分，而是人，应具有与成人一样的权利，但这一派的观点始终没有上升为法律。虽然宗教的某些教义对保护胎儿甚为有利，世

8、俗法却仍将胎儿的某些利益排除在法律权利保护范围之外。然而，自近代法典化以来，各国都有关于胎儿利益保护的规定。如法、德、日等国民法典就胎儿的某些利益，赋予胎儿以权利。对胎儿来说，这种保护尽管是不周密的，但毕竟开创了平等赋予胎儿权利的先河。具体从各国而言，对胎儿问题的解决，在实践中各自经历了一番发展。但总体来说，现代大陆法系对胎儿的保护不及英美法系灵活与周密，后者以其独特的判例法制度补足了成文法的缺憾。 1、美国法 与美国的法制传统相适应，其实务上的胎儿损害赔偿案的诉因总体上也远比大陆法系国家复杂与多元化。当然，美国民法典的精神与大陆法系国差别甚微，即一般认为： 当立法者在第377条中概括性地提到

9、“人”时，它尽管含蓄却清楚地将胎儿排除在内。也正是依据该精神，许多法院在处理流产胎儿索赔案时作出了否定性判决。但由于美国联邦制的立法体制以及判例法的传统，各州对此类案件在实务中的态度迥乎不同。 实务中的胎儿损害赔偿案，根据诉因的不同有非法致胎儿死亡（又表现为出生前死亡与出生后死亡两种情形）以及“不当出生”、“不当生命”与“不当妊娠”；根据侵权主体不同有父母侵权案与第三人侵权案等。其中引起最大争议的是“不当出生”、“不当生命”与“不当妊娠”之诉。对该类案件，美国成文法的态度始终是否定的，但判例法对其有相当突破与发展，乃至不少州不仅允许此类诉讼的提起，而且有相当法庭作出了肯定性判决。 （1） 早期

10、的发展 （2）后期的发展与争议 大约从70年代以来，胎儿损害赔偿案中的“不当出生”与“不当生命”之诉成为实务与理论界争论的焦点。 美国普通法对“不当出生”与“不当生命”有所区分。如在马萨诸塞州，在不当出生的情形，一个生而具遗传性缺陷或由于绝育措施不成功等原因出生的孩子的父母可以基于该“不当出生”的事实要求损害赔偿，如Viaro v. Milunsk， Burke v. Rivo案 .而在“不当生命”的情形下，该州尚未承认一个孩子对因过失导致其出生的人享有请求赔偿的权利，如Viaro v. Milunsk案。最高审判法院拒绝承认“不当生命”之诉，但却明确表示： 如果父母不能代表孩子的利益提起主张

11、，生而具有遗传性缺陷的孩子应被准许就与其未来生活照护有关的特别费用要求赔偿. “不当出生”与“不当生命”问题在Blake v.Cruz中表现得尤其典型，法庭从两种角度进行了评判。 “不当出生”之诉是以孩子父母为原告提起的诉讼，要求被告承担因生而有缺陷的出生儿引起的损失与相关费用，理由是如果没有被告的过失，孩子不会被孕育或进入成熟期。诉讼前提是： 如果不是被告的过失，孩子不会出生。在该类诉讼中，生而缺陷孩子的父母声称： 由于医生的过失，他们不能就应否使孩子出生作出合理判断；同时，如果医生向他们预先告知出生儿可能具有先天性损伤危险的话，他们会采取措施避免或中止怀孕。比较案例的效力有助于鉴别另一种相

12、关类型的诉讼，这种诉讼通常为某个正常、健康却计划外出生的孩子的父母所提起。一些法官与评论家称其为“不当受孕”之诉以区分该类判例。审理Blake v.Cruz一案的法庭成这一趋势，并认为受害人有权就致畸形或缺陷孩子出生的过失侵害行为提起诉讼。而侵权法中的“不当生命”包括“那些声称由于被告过失而致其出生之婴儿提起的诉因”。该法庭拒绝承认“不当生命”之诉，认为 Dessie Blake 并未遭受任何基于出生事实而产生的任何法律上可认知的“不法性”侵害。 在“不当出生”与“不当生命”之诉中产生疑问的是损害赔偿问题，这对法官们而言是困扰与难以解决的，从而产生了广泛的不同解决办法。一般来说，法庭会支持因先

13、天遗传自父母的缺陷而生的直接费用；有些法庭支持就父母的精神痛苦进行赔偿；少数法院甚至支持孩子的抚养费损失赔偿主张。如在Phillips v.United States一案中，法庭考虑了案件事实，即生而具有的缺陷使孩子相对健康儿欠缺自助能力，并可能会在其一生中依赖于其父母。在该案中，法庭尽管拒绝了以“不当生命”为诉因提起的诉讼请求，但对于孩子自出生至预期40年所必须的特别费用、医疗费、照管费及其他费用予以支持，认为以上费用可在“不当出生”之诉中得到补救。审理Blake v.Cruz 的法庭持有同样的意见： 用以维持Dessie Blake成年以后需要的费用可以在“不当出生”之诉中得到补偿，这些费

14、用将在法庭审判中依据合理有力的证据得以确立。另外，如同Phillips IV案一样，这些经济上的补偿将以信托的形式，依孩子的利益进行支配。 （3）禁令的提出 201X年，几个禁止性的议案被提出并得以通过，从而以成文法的形式否定了判例法中的该类诉讼。 2、英国法 有学者对此项出生前侵害民事责任的基本要件作了几项说明： 有权主张此项民事赔偿的人为已出生的人，胎儿不享有此种权利；任何对被害人父、母的侵权行为，致使被害人于出生前受有侵害的，不论其为故意、过失或违反法定义务，加害人均应负损害赔偿责任，即使被害人之父、母没有受到有可请求赔偿的损害也如此；此项侵害行为，究竟发生于被害人受胎之前，还是发生于其

15、母怀孕期间及实际生产过程中，都不影响侵权成立；被害人生存时间不满48小时的，不得依本法请求关于生命期待丧失的损害赔偿。 3、德国法 关于出生前侵害之损害赔偿，在50年代以前，普遍观念为： 因故意或过失不法侵害孕妇，导致胎儿于出生后受有损害的，应负赔偿责任，事属当然，并不需要详细论证。因此，德国实务上很少有案例发生，学者论著也很不多见。但在50年代以后关于此类案件的实例以及理论争论此起彼伏。依德国民法第1条规定： “人之权利能力，始于出生。”如果严格遵守“找法”原则，根据该条规定，胎儿尚未出生，不能称其为法律规定的“人”，也就不具有权利能力，自然不能就自己的损害主张救济。然而该问题在实务中的发展

16、远复杂于法律的规定，关于胎儿是否具有权利能力、被侵害能力，能否为“侵害客体”，成为争论的重点。 在50年代，第一个引起讨论的判决是生父传染梅毒于子的案例。有公民A明知自己患有梅毒，仍与其妻B性交，致使出生的儿子C感染梅毒。B以其子C的名义，提起诉讼，向A请求损害赔偿。地方法院对该案判定的依据为： 被告实施侵害行为之际（即性交之时），原告尚未出生，不具权利能力，不符合德国民法第823条第1项规定，不法侵害“他人”生命、身体、健康、自由的要件，因而侵权行为不成立。但Shlsig高等法院驳斥了以上论点，明白肯定原告具有损害赔偿请求权，理由为： “侵害行为”与“损害”在时间上不必要求同时发生；加害人所

17、侵害的不是胎儿的权利，而是其后出生的孩童的权利；被告与被害人之母性交之时，侵害行为已经存在，损害虽在被害人出生后始发生，并不影响侵权行为的成立。然而之后德国最高法院废弃了Shlesig高等法院的此项判决，认为侵权行为的成立，须以侵害行为发生时一个具有权利能力被害人的存在为要件。学者们对该案的态度也象法院一样分为两种： 一部分学者同Shlesig高等法院的判决结论及根据，如Geigel；一部分学者强调应严格遵循法律规定精神。 通过以上判例可以看出，损害赔偿的请求基础大体表现为两方面： 一是以分析胎儿是否具有权利能力为基础得出其损害赔偿请求权成立与否的结论；一是从侵权行为的构成要件角度分析请求权基

18、础；几个诉讼案中被告在主观上的过错都显而易见，并直接导致了胎儿及其出生后孩子的不正常状态；德国实务中处理胎儿案时并未对父母为侵权主体的特殊情形加以区分与论述。 4、“台湾现行法”的解释适用 台湾民法关于出生前侵害的损害赔偿问题，没有设特别规定，原则适用第184条第1项前段的规定： “因故意或过失不法侵害他人权利者，应内容提要： 文章针对我国民事举证责任倒置在理论和实践上存在的诸多问题，展开全面研究，并兼论举证责任 正 论文格式论文范文毕业论文内容提要： 文章针对我国民事举证责任倒置在理论和实践上存在的诸多问题，展开全面研究，并兼论举证责任“正置”，以立足二者的对立关系追求论述的清晰透彻。文章首

19、先对主张这一长期未受到应有注意的问题进行探讨，明确了主张与举证责任的一一对应关系，对主张进行了界定和确定，由此确立了研究举证责任倒置与“正置”的前提。进而从举证责任兼跨民事诉讼法与民法的“两栖”性质出发，明确了举证责任分配的内在价值和一般法理，论证了举证责任“正置”作为民事举证责任分配的基本规则地位，确定了举证责任“正置”与举证责任倒置的具体适用关系。而后深入地研讨了举证责任倒置的概念、证明机制，明确了制约举证责任倒置的相关价值与因素，确立了举证责任倒置由民事诉讼法与民法两法进行立法规定和司法自由裁量相结合的规范模式，最后在对我国现有举证责任倒置规范进行评价的基础上提出立法与司法上的一些建议。

20、文章论理较多，对诸多相关不正确的认识如认为举证责任可以转换、混淆举证责任倒置和推定、混淆举证责任倒置与无过错责任、认为举证责任倒置是就全部事实要件进行倒置等作出纠正，并注重实际可操作性，提出了确定主张的标准、举证责任“正置”的证明内容要求、举证责任倒置的证明机制、举证责任倒置的具体类型等。 引 言 一、对主张的界定与确定 一般认为，举证责任倒置是指一方当事人提出的主张不由其提供证据加以证明，而是由对方当事人承担举证责任。 通俗地说，也即谁主张，谁之对方承担举证责任。显然，举证责任倒置是相对“谁主张、谁举证”而言的。正是先有了“谁主张、谁举证”的举证责任“正置”，才有了举证责任倒置。同时，作为举

21、证责任分配的两种方式，举证责任“正置”与倒置是立足于特定主张而言的，无特定主张即无二者的区分。正因如此，笔者认为，准确地把握举证责任倒置，应立足于其同举证责任“正置”的对立关系，并先把握好举证责任“正置”；而要区分举证责任倒置与“正置”，则应首先明确何谓主张，如何确定主张。应当看到，关于主张问题在以往并未受到应有注意，由此产生的一个不良后果是实践中存在着将提出一个事实和单纯否定该事实均当作主张，而由当事人双方均承担举证责任的认识，这一认识并成为理论上有观点否定“谁主张、谁举证”是我国民事举证责任分担原则甚至主张删除民事诉讼法第64条第1款规定的依据。 何谓主张？主张是诉讼上的范畴，可分为事实主

22、张和权益主张。举证责任是关于证明案件事实的责任，因此与举证责任相联的主张实际上即事实主张。诉讼中，事实主张与实体权益争议及处理密切联系，当事人对特定事实的主张旨在通过司法裁判取得争议实体权益上的特定效果。可见，事实主张即当事人在诉讼中用以支持其对争议权益特定裁判效果追求的事实依据的声明。应当看到，这种效果既包括对特定权益的主张，也包括对特定权益请求的抗辩或否定。而举证责任是在事实主张之上产生的，其实质是结果责任，即特定事实处于真伪不明时不利诉讼后果的负担， 其正是要解决争议实体权益的最终归属，从另一个角度，也即在司法上明确支持当事人哪一方对于争议权益裁判效果的追求。由此可见，事实主张、对争议权

23、益特定裁判效果的追求以及举证责任是环环相扣，一一对应的，相互间具有唯一性。“一项事实主张，只会产生一个结果责任” ，也只能由当事人一方来承担。这一方面决定了事实主张在诉讼与实体上的重大意义，即主张的确定直接关系到举证责任的确定，是探讨举证责任“正置”与倒置的前提，而对于主张的不明确或混淆也必然带来当事人双方举证责任的不明确或混淆；另一方面也决定了确定主张的依据，即当事人是否旨在并能够以此追求争议实体权益的特定裁判效果。 如何确定主张？应当看到，由于实体权利、义务交错的复杂性和诉讼本身对抗的频繁性，确定主张并非容易。基于前述依据，笔者认为，确定主张应从当事人双方对抗这一诉讼基本特点出发，采取两个

24、标准，相应也就有了两类事实主张： 其一是立足于争议实体权益，以一方提出的事实内容能否使争议实体权益发生独立的也即不同于对方所追求的裁判效果为准。如能发生，则构成一个独立的事实主张。否则，则不构成。采此标准，应认定一方提出的旨在对对方权益主张进行抗辩的各种事实构成主张，如主张不可抗力等免责事由，主张时效抗辩、合同履行抗辩等各种抗辩权，主张合同变更、合同解除等各种形成权，等等。 总之，凡依据实体法的规定提出足以使对方所主张的权益效果发生变更、归于消亡的事实的，均构成主张。这一类事实主张可以称为抗辩性事实主张。 其二是立足于争议事实，以一方提出的事实内容能否足以否定对方的事实主张为准。如能否定，则构

25、成一个独立的事实主张。否则，则不构成。采此标准，当事人一方就争议实体权益旨在直接否定对方的特定裁判效果追求，其手段是充分否定对方用以支持其相应追求的事实主张，主要表现为以不同方式从法律上提出能够否定对方所主张事实真实性的事实，即提出反驳事实。由于反驳事实是不同于对方主张事实的新事实，对争议实体权益的最终处理有其独立的影响，也应产生举证责任和构成事实主张。这一类事实可称之为反驳性事实主张。它与抗辩性事实主张显然不同。举例说明，原告如依借据主张被告还款，如被告提出其已还款，双方借款关系由此终结，被告之主张即构成抗辩性事实主张；如被告提出原告借据为假，由此否定原告的事实主张，则构成反驳性事实主张。

26、这里必须明确的是，仅否定对方的事实或权益主张而未提出新的事实的，是单纯反驳，不构成事实主张，也不产生举证责任及其分担问题。原因在于，单纯反驳仅是诉讼对抗性的直接体现，未超出特定事实主张的范围。而特定事实存否与特定主张真伪，只产生一个举证责任。否则，如主张特定事实的一方和单纯反驳该事实的一方均要承担举证责任，显然同举证责任的实质和设置宗旨相悖。 综上，不难看出，主张的确定最终依赖于实体法的评价。同时，也应明确的是，基于当事人一方主张，对方提出抗辩性事实主张或反驳性事实主张的，双方承担举证责任互相独立，有其先后，在前者完成对其主张的证明并摆脱不利后果承担后，后者才应承担其相应举证责任。当然，完成对

27、特定主张的证明并摆脱不利后果有其评价标准，这即是证明标准。证明标准是举证责任的又一个重要问题，非主题，故不予论述。 在认识上，正是由于对主张及其与举证责任关系的不明，产生了两种不正确的理解。一种是将单纯的反驳作为一个事实主张，并进而认为由此产生了举证责任倒置。极端的例子如甲诉乙侵权损害赔偿，在甲主张的侵权事实乙不认可的情况下，即认为举证责任应倒置给乙。这种认识的错误是将主张滥化，将非主张作为主张。另一种是认为举证责任可以转换。所谓举证责任转换，即当事人双方轮流举证。表现为，主张事实的当事人就其主张的事实已提出相当证据时，即可卸除举证责任而由对方当事人负举证责任。如果对方当事人已举出相当的证据时

28、，又可卸除其举证责任而由原来举证的一方当事人负举证责任。持这种观点者并举例，如原告诉称自己对遗产有遗嘱继承权，原告就应承担提出遗嘱等证据的责任。在原告提出遗嘱等证据后，如被告主张原告所提出的遗嘱是伪造的，被告即应提供证据证明，此时举证责任由原告方转移到了被告方。 不难看出，认为举证责任可以转换的认识是将被告提出的独立事实主张视作单纯反驳，把不同事实主张混同一个事实主张，这又限制了主张的范围。正如有观点所说： “举证责任转换并不是谁主张、谁举证原则的变通，其实质仍然是谁主张、谁举证。” 二、举证责任“正置”的内容、地位及法理 举证责任“正置”，即“谁主张、谁举证”，简言之，是指就特定事实主张由主

29、张者承担举证责任。显然，在这里，举证内容与主张是一致的。要进一步把握这一概念，还应明确举证的具体内容，也即举证责任落实到的具体对象是什么。而证明特定事实主张成立也就是证明作为主张内容的法律事实。从法理上讲，按照特定法律后果对其的数量要求，法律事实可分为两类，即单一的法律事实和事实构成，后者是由两个或两个以上法律事实形成的系统。由此，举证责任“正置”的具体内容是主张的单一法律事实或事实构成，其中，在主张事实为事实构成的情况下，举证责任“正置”的内容最终应当是其全部要素。这一内容要求： 在举证责任“正置”下，一方面，主张者不应低于其主张的事实内容承担举证责任，另一方面，也不应超过其主张的事实内容承

30、担举证责任，也即不应就任何抗辩性事实和反驳性事实承担举证责任。实践中存在着在当事人主张特定权利的情况下，要求当事人不但对权利产生要件承担举证责任，而且还要对无妨碍该权利的抗辩等事实承担举证责任，这显然是加重了主张者的举证责任，把可能属于对方承承担的举证责任置于主张者，应予纠正。 举证责任“正置”在民事举证责任分配中系何地位？一般认为，举证责任“正置”是民事举证责任分配的基本规则，举证责任倒置则是其例外或补充规定。就此认识，理论上未加论证，由此影响了对该问题的深入认识。 笔者认为，理解举证责任“正置”在举证责任分配中的基本规则地位，应当立足于举证责任的法律属性和法律价值理论。 从直观上，举证责任

31、仅是个民事诉讼问题，它旨在回答案件事实真伪不明时法官如何下判，直接服务于民事诉讼解决纠纷的基本功能。但由于举证责任的实质是结果责任，如何分配举证责任直接决定着不利诉讼结果的归属问题，具有极为重要的实体法律意义，直接关系到实体法的立法目的能否在诉讼中得到实现，由此民法又必然对举证责任有极大关注。正因如此，“举证责任本质上是个两栖问题，它横跨民事实体法和民事诉讼法两大法域，是实体法与程序法在诉讼中的交汇，因此，单从任何一个法域研究都无法把握它的真谛。从本质上说，在双方当事人之间分配举证责任，是民事实体法与民事诉讼法在诉讼中的适用问题。” 换句话说，举证责任是民事诉讼法与民法的结合部问题。各国关于民

32、事举证责任的立法例也可为此提供佐证。简言之，一类是以德国为代表，将举证责任分配作为实体法的范畴。另一类是以美国为代表，在诉讼法或证据法中对举证责任分配作出原则规定，并就某些具体问题的举证责任在实体法中规定。由此，从价值论而言， 举证责任的分配必须考虑民法和民事诉讼法两类法律的价值取向，而不能单独地取舍其中一个方面，并必然是这两类法律价值共同作用和互相沟通、平衡、协调的领域。举证责任“正置”的内容及其地位也正是二法价值共同作用的结果。具体分析如下： 就民事诉讼法的价值，一般认为，有公正和效率两方面。由于公正是法律的永恒生命，公正也是民事诉讼法的首要价值。同时，效率价值在民事诉讼中的地位也日益重要

33、。但具体到举证责任，笔者认为，由于其事关案件事实认定和不利后果归属，公正意义重大，为避免对公正价值造成相当损害，对于效率的追求应主要通过证明标准、举证时限两制度来实现，在举证责任分配这一核心问题上则应弱化效率价值，效率价值应仅具有附随意义。民事诉讼法的公正价值在内容上包括两方面，即程序公正和实体公正。所谓程序公正，目前并无统一定义，中外理论多是通过揭示其标准或内涵来反映该价值，认识和表述有所不同。 参考不同认识，立足民事诉讼法律关系，笔者认为，程序公正的基本要求有两个方面： 一是在程序设置和对裁判影响上审判权力与当事人诉讼权利的合理平衡，二是当事人双方在诉讼权利上的基本平衡。所谓实体公正，即民

34、事诉讼法实现民事实体法的性能要求，它是联系民事诉讼法与民法的价值桥梁。 就民法的价值，民法学界尚无专门的深入研究。但应当肯定，民法的原则与具体规范均实际体现着其价值的要求。同时，也应当看到，民法领域广泛，制度繁多，不同领域和制度所遵循的价值有所不同，加之其近现代历史变迁较大，传统理念与价值亦受到影响，由此民法价值在对举证责任分配产生一般影响的同时，在不同领域与不同时代也有会其特殊影响。 民事诉讼法的价值和民法的价值对举证责任分配有不同的影响。 首先，基于民事诉讼的特点、结构和证据的重要性，其程序公正价值决定了举证责任的一般承担主体。要言之，民事诉讼以当事人双方的对抗为基本特点，当事人双方与裁判

35、者形成三角结构，在过程上发端于原告的起诉，通常终结于司法的裁判，证据是当事人对抗的基本手段和司法裁判的重要根据。在这一活动中，总体上原告处于攻势，被告处于守势，但基于事实和实体法律关系的复杂性，主张者绝不限于原告，攻守主体亦不固定，诉讼中的对抗形势也常有变幻，这些对诉讼结果均会产生重大影响。但应当看到，其共同之处在于，一般而言，基于特定事实主张，主张者天然较强，对方则天然较弱，这种格局下唯有让处于攻势的主张者承担相应举证责任，才能够保障当事人双方诉讼权利的基本平衡，而如果让对方当事人来承担举证责任，势必使其陷于极端不利的诉讼地位，无异于让其败诉。而程序公正的这一通常要求显然也符合实体公正的要求

36、。 其次，民法的价值通过对于主张的确定决定了举证责任的一般具体内容，即当事人在诉讼中应就什么样的事实内容承担举证责任，从而也就为案件最终是否依举证责任下判确定了内容上的标准。如达此标准，就摆脱了举证责任所蕴含的不利诉讼后果，否则，则承担该不利后果。 最后，民事诉讼的实体公正价值将二法的价值有机联系起来，也将举证责任的一般承担主体和具体内容有机联系起来。 综上，民事诉讼法与民法的价值各有分工，一般地界定了举证责任“正置”，并决定了其地位。反过来，举证责任“正置”的法律依据不仅有民事诉讼法的原则性规定，还应包括具体的实体法规范，仅从民事诉讼法第64条第1款的规定来确定举证责任“正置”是不恰当的。

37、有必要说明的是，上述论证同举证责任的历史及理论通说有其基本一致性。限于篇幅，这里仅做简要阐述。从历史上看，由主张者举证是举证责任分配理论与学说发展上的主线，作为一种程序设置代表了基本的公正观念，后世的学说都是在这一框架之内探讨具体的、更为合理的分配，其最终表述都是主张者就负举证责任。而到目前为止，作为大陆法国家举证责任分配通说的法律要件分类说应当说也是在这一主线下发展而来的，该说较好地确立了案件事实的标准，解决了各种情况下举证责任的一般具体 应当看到，举证责任作为民事诉讼法与民事实体法的结合部问题，其分配在体现二者价值的同时，较之纯粹某一个部门法的问题应更直接地体现着法律的一般公平理念。就此，

38、举证责任分配也应是一个如何公平、合理地在当事人双方之间分配举证责任这种不利诉讼后果的一般法理问题。采此视角更容易把握制约举证责任分配的因素。按照法律的一般公平理念，法律可以要求主体做的是主体有能力做并应当做的事务，并在此前提下在主体不能按法律要求去做时，在其应当做的事务的范围之内使其承担不利后果。唯此，法律设定的义务、责任等不利益才有其公平基础。具体到举证责任分配，法律的一般公正观要求由有举证义务与举证能力者在其举证义务范围内承担举证责任，这就是举证责任“正置”。即主张者发起争议，并要求司法裁判，从一般公正观而言，应承担提供证明以便司法解决相应争议的义务；同时，由于当事人是争议关系的参加与经历

39、者，通常有能力提供证明，而主张者相对而言能积极地掌握相关证据，更具备举证能力；当事人有能力举证而不按要求举证，应当在其举证义务范围内承担不利诉讼后果。当然，举证义务与举证能力统一的情况虽属通常，但不绝对，在主张者缺乏举证能力的情况下，再按照举证责任“正置”确定其举证义务及责任，必然与法律的一般公正理念相悖。这就要求根据当事人的举证能力对举证责任分配进行适当调整，由实际具有举证能力者承担举证责任，这也就产生了对举证责任“正置”的例外。 还应当看到，基于举证责任“正置”是举证责任分配的基本规则，可以在其在与举证责任倒置的适用关系上得出三点结论： 其一，就整体而言，举证责任倒置是举证责任分配的例外或补充规则，也因此是理论上和实践中需要把握的重点。可以说，把握好了举证责任倒置，也就能够正确进行举证责任分配。其 二，在具体适用上，举证责任倒置应当优先于举证责任“正置”适用。其 三，就具体案件而言，举证责