中能反馈补充法律意见书二

1、北京市竞天公诚律师事务所关于福建中能电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的补充法律意见书（二）二九年月日福建中能电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的申请文件补充法律意见书（二）北京市竞天公诚律师事务所关于福建中能电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的补充法律意见书（二）致：福建中能电气股份有限公司北京市竞天公诚律师事务所（以下简称“本所”）接受福建中能电气股份有限公司的委托（以下简称“公司”或“发行人”），作为发行人首次公开发行股票并在深圳证券交易所创业板上市的专项法律顾问，根据公司法、证券法以及发行人与本所签订的委托合同 ，本所已于 2009 年 8 月 24

2、 日出具了北京市竞天公诚律师事务所关于福建中能电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的法律意见书 （以下简称“法律意见书”）和北京市竞天公诚律师事务所关于福建中能电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的律师工作报告 （以下简称“律师工作报告”） 。中国证券监督管理委员会于 2009 年 11 月 12 日出具 091200 号中国证监会行政许可项目审查一次反馈意见通知书 （以下简称“反馈意见”），本所就反馈意见要求本所律师核查的事项作出了回复，并于 2009 年 11 月 25 日出具了北京市竞天公诚律师事务所关于福建中能电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的补充法律

3、意见书（以下简称“补充法律意见书（一） ”）。现本所就反馈意见中的部分问题，在法律意见书及补充法律意见书（一）的基础上进行进一步的说明和解释，并出具本补充法律意见书。为出具本补充法律意见书之目的，本所律师根据证券法、公司法和管理暂行办法等有关法律、法规、规章及其他规范性文件的规定，在法律意见书和补充法律意见书（一） 所依据的事实的基础上，就出具2福建中能电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的申请文件补充法律意见书（二）本补充法律意见书所涉事实进行了补充调查，发行人、发行人股东及其他相关人员就有关事项进行了补充说明，本所律师与保荐人及发行人进行了必要的讨论，取得了与反馈意见相关的证明及

4、文件并相应地补充了工作底稿。本补充法律意见书是对法律意见书和律师工作报告的补充和修改，并构成法律意见书不可分割的一部分。本所在法律意见书中发表法律意见的前提同样适用于本补充法律意见书。除非文义另有所指，本补充法律意见书所使用简称的含义与法律意见书所使用简称的含义相同。本所在法律意见书中所作出的声明同样适用于本补充法律意见书。本补充法律意见书仅供发行人为本次发行与上市之目而使用，不得用作其他任何目的。本所及本所律师同意将本补充法律意见书作为发行人申请本次发行与上市所必备的法律文件，随同其他材料一同上报，并愿意承担相应的法律责任。本所及本所律师根据有关法律、法规和中国证监会有关规定的要求，按照律师

5、行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽职精神，出具补充法律意见如下：一、补充法律意见书（一）披露：加拿大安大略省律师 JINPENG ZHANG对加拿大电气设备有限公司的公司章程、股权证书和公司注册证书进行了公证，请补充披露 JINPENGZHANG是否具备律师执业资格。根据 JINPENGZHANG提供的证明文件并经本所律师适当核查，JINPENGZHANG已于 2001 年 11 月 22 日被“上加拿大律师协会（ The Law Society of Upper Canada）”授予执业律师资格。二、2002年 8 月，陈曼虹投资 15 万加元设立加拿大电气设备有限公司（以下简称“加拿大电

6、气”），当时未办理外汇登记手续，2007 年 7 月 30 日办理了外汇补登记，请补充说明 2002 年有关外汇登记事项的法律规定，并对陈曼虹 2002 年 8 月设立加拿大电气未办理外汇登记手续是否构成发行人本次发行上市的障碍发表意见。3福建中能电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的申请文件补充法律意见书（二）2002年 12 月，加拿大电气投资设立福州加德电气有限公司（以下简称“加德电气” ），并于2002 年至 2005年期间将 120 万美元注册资本分期投入加德电气。加拿大电气的注册资本为 15 加元，而其投入加德电气的资金为 120万美元，请核查加拿大电气投资设立加德电气的

7、资金来源。( 一）关于陈曼虹设立加拿大电气的外汇登记手续1、境外投资外汇管理办法（1989 年版）第二条规定：本办法所称境外投资是指在 中国境内登记注册的公司、企业或者其他经济组织 （不包括外商投资企业）在境外设立各类企业或者购股、参股（以下统称境外投资企业） ，从事生产、经营的活动。根据上述规定及本所律师的合理查验，陈曼虹 2002 年设立加拿大电气时，我国境外投资外汇管理的法律法规仅针对国内企业法人或其他经济组织，没有明确的外汇管理法律法规对境内自然人投资设立境外公司的行为进行规范。2、根据关于境内居民个人境外投资登记及外资并购外汇登记有关问题的通知（汇发 200529 号）及关于境内居民

8、通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知 （汇发 200575 号）的规定， 2007 年 7 月 30 日，国家外汇管理局福建省分局向陈曼虹核发了境内居民个人境外投资外汇登记表，为其办理了个人境外投资外汇补登记手续。综上，鉴于陈曼虹 2002 年投资设立加拿大电气时没有明确的外汇管理法律规定要求其办理外汇登记手续，且陈曼虹已根据加拿大电气设立后颁布的有关外汇管理法律规定补办了外汇登记手续，本所律师认为，陈曼虹设立加拿大电气时未办理外汇登记手续的行为不违反我国当时有效的外汇管理法律、法规及规范性文件的规定，该事项亦不构成发行人本次发行上市的实质性法律障碍。（二）加拿大电气设立加

9、德电气的资金来源1、根据陈曼虹和其表姐张苏提供的说明，陈曼虹对加拿大电气的出资及加拿大电气设立加德电气的出资 120 万美元均系陈曼虹的个人境外借款。陈曼虹将其境外借款一部分用于出资设立加拿大电气，另一部分以股东借款的形式提供给加拿大电气作为对加德电气的出资。2、经核查，关于境外投资外汇管理方面的法律、法规和规章主要有：（1）中华人民共和国外汇管理条例；4福建中能电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的申请文件补充法律意见书（二）（ 2）国务院关于修改中华人民共和国外汇管理条例的决定；（ 3）境外投资外汇管理办法；（ 4）境外投资外汇管理办法实施细则；（ 5）国家外汇管理局关于简化境外

10、投资外汇资金来源审查有关问题的通知（汇发 200343 号）；（ 6）关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知 ( 汇发 200575 号) 。根据上述法律、法规和规章的规定，我国外汇管理部门对中国公民以其境外资产进行境外投资等事项，并无审批方面的强制性规定。本所律师认为，陈曼虹在 2002 年至 2005 年期间利用境外借款在加拿大设立加拿大电气并向加拿大电气提供股东借款用于设立加德电气，无需经过中国外汇主管部门的审批，亦不违反当时有效的法律、法规及规范性文件的规定。三、陈曼虹 2002 年 11 月 26 日受让吴昊持有的福州中能 22.5%的股权时被认定为内资

11、股东，吴昊 2009年 1 月 20 日受让加拿大电气、周爱贞持有的发行人 8.11%、10.82%的股权时被认定为外资股东，请补充提供对陈曼虹 2002年股权转让时内资股东身份及吴昊 2009 年股权转让时外资股东身份的确认文件及法律依据。（一）陈曼虹、吴昊在上述股权转让时均已取得加拿大永久居留权1、根据陈曼虹持有的加拿大永久居留证及加拿大公民卡，陈曼虹于2002 年6 月 23 日取得加拿大永久居留权，并于2007 年 2 月取得加拿大国籍。陈曼虹2002年 11 月 26 日受让福州中能股权时，为已取得加拿大永久居留权的中国公民。2、根据吴昊持有的加拿大永久居留证，吴昊于2002 年 6

12、 月 23 日取得加拿大永久居留权。吴昊2009 年 1 月 20 日受让发行人股份时，为已取得加拿大永久居留权的中国公民。（二） 陈曼虹 2002 年股权转让时内资股东身份及吴昊2009 年股权转让时外资股东身份的确认文件1、陈曼虹 2002 年股权转让时内资股东身份确认文件根据本所律师的核查，本次股权转让时，陈曼虹以内资股东的身份受让福5福建中能电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的申请文件补充法律意见书（二）州中能股权，因此，本次股权转让按照法律规定的内资企业股权转让的程序进行。本次股权转让之前及之后，福州中能的公司性质均为内资企业。此次股权转让后，福州中能工商资料记载陈曼虹为

13、中方自然人股东。2、吴昊 2009 年股权转让时外资股东身份确认文件根据本所律师的核查，本次股权转让时，吴昊以外资股东的身份受让发行人股份，本次股权转让亦履行了外商投资企业股权转让的法定程序。经核查，此次股权转让时，对吴昊外资股东身份进行确认的文件如下：（1） 本次股权转让时，福建省对外贸易经济合作厅于 2008 年 12 月 29 日出具闽外经贸资 2008529 号文福建省对外贸易经济合作厅关于福建中能电气股份有限公司股权转让等事项的批复 ：“同意公司投资者加拿大电气设备有限公司将其持有的公司 36%、8.11%股权分别转让给加拿大陈曼虹和加拿大吴昊；国内投资者周爱贞将其持有的公司 16.

14、97%、10.82%股权分别转让给国内投资者陈添旭和加拿大吴昊”。（2）本次股权转让时，发行人于 2008 年 12 月 29 日取得的福建省人民政府换发的商外资闽府合资字 20070059 号中华人民共和国外商投资企业批准证书记载：“发行人投资者陈曼虹、吴昊的注册地为加拿大”。（3） 福建省工商行政管理局于 2009 年 4 月 24 日向发行人出具外资企业登记情况表该表在中外双方出资情况栏记载：“外方企业名称：陈曼虹（加拿大）；外方企业名称：吴昊（加拿大）”。（三）对将陈曼虹、吴昊分别认定为内资股东、外资股东的说明1、关于持有境外居留权的中国公民境内投资的相关法律规定（1）1990 年颁布

15、的国务院关于鼓励华侨和香港澳门同胞投资的规定第五条规定：华侨、港澳投资者在境内投资举办拥有全部资本的企业、合资经营企业和合作经营企业（以下统称华侨、港澳同胞投资企业），除适用于本规定外，参照执行国家有关涉外经济法律、法规的规定，享受相应的外商投资企业待遇。（2）国家外汇管理局综合司2005 年 7 月 15 日出具的国家外汇管理局综合司关于取得境外永久居留权的中国自然人作为外商投资企业外方出资者有关问题的批复（国家外汇管理局综合司汇综复200564 号）规定：“ 中6福建中能电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的申请文件补充法律意见书（二）国公民取得境外永久居留权后回国投资举办企业，

16、参照执行现行外商直接投资外汇管理法规 ”。（3） 国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局 2006 年联合颁布的关于印发 的通知第二十八规定：台湾地区、香港特别行政区、澳门特别行政区的投资者、定居在国外的中国公民（华侨）投资设立的公司，以及外商投资的投资性公司、外商投资的创业投资公司投资设立的公司，其审批登记管理参照适用本意见。陈曼虹 2002 年受让福州中能股权时，适用上述国务院关于鼓励华侨和香港澳门同胞投资的规定。该规定虽然表述华侨投资企业“参照执行国家有关涉外经济法律、法规的规定”, 但却缺乏具体的实施细则，在实践中，华侨投资企业是否必须按照外商投资企业的设立变更程序运行

17、实际上并不明确。本所律师认为，该规定旨在通过赋予华侨境内投资设立的企业以外商投资企业待遇，从而鼓励华侨境内投资。陈曼虹2002 年受让福州中能股权时，因其持有境外永久居留权，属于华侨，该规定赋予了陈曼虹所投资的企业是否享受外商投资企业待遇的选择权。根据“权利可以放弃，义务必须履行”的法理，陈曼虹在2002 年受让福州中能股权时，可以选择以内资股东身份受让，从而放弃其所投资的企业享受外商投资企业待遇的可能性。本所律师认为，陈曼虹作为内资股东受让上述股权没有并没有违反当时有效的法律、法规和规范性文件。吴昊 2009 年受让发行人股份时，应当适用关于印发的通知的规定。该规定明确要求华侨投资企业的审批

18、登记管理参照外商投资企业。因此，本所律师认为，吴昊 2009 年受让发行人股份时，其应当履行外商投资企业的股权转让的法律程序。经核查，本次股权转让已经履行了必要的审批程序，是合法、有效的。2、理论及实践中对持有境外居留权的中国公民境内投资时股东性质的认定标准目前，我国法律法规对于持有境外居留权的中国公民境内投资时其股东性质并没有明确的规定， 在法律界理论体系中，关于持有境外居留权的中国公民境内投资时，其股权是否为外资股存在如下三种理论：7福建中能电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的申请文件补充法律意见书（二）（1） 身份说：即只要具备外资构成的身份要件（如有外国国籍或境外永久居留权

19、等），其出资即构成外资，应履行外资审批手续；（2） 资金来源说：即如用外汇出资，则不论该等出资系外方还是中方国籍身份的人，该等股权均为外资；（3）混合说：即必须同时满足身份和外汇两项条件，该等出资方能被视为外资。商务部外资司李志群司长在 2008 年 1 月的一次访谈中明确指出，“来华投资的华侨应该满足两个条件：一是要取得国外的长期居留权；二是其投资的资金要来自境外”。结合国家外汇管理局综合司关于取得境外永久居留权的中国自然人作为外商投资企业外方出资者有关问题的批复的规定：“ 中国公民取得境外永久居留权后回国投资举办企业，参照执行现行外商直接投资外汇管理法规”，本所律师认为，取得境外永久居留权

20、的中国公民在国内投资企业，该中国公民能否界定为所投资企业的外资股东，取决于其对该企业的投资是否以外汇的形式投入。根据陈曼虹 2002 年受让福州中能股权时与转让方签署的股权转让协议 ，陈曼虹受让该等股权的支付形式为人民币，不涉及外汇资金。因此，本所律师认为，本次股权转让后，陈曼虹所持有的福州中能公司股权属于内资股，无须履行外资股权转让的审批程序。吴昊 2009 年受让发行人股份时，福建省对外贸易经济合作厅出具的闽外经贸资 2008529 号文福建省对外贸易经济合作厅关于福建中能电气股份有限公司股权转让等事项的批复记载：“加拿大吴昊出资外汇折1,079.01 万元人民币，持有发行人 18.93%

21、的股权”。根据商务部于2008 年 8 月 6 日印发的商务部关于下放外商投资股份公司企业变更审批事项的通知，发行人变更审批权限已由商务部下放至福建省对外贸易经济合作厅，因此，福建省对外贸易经济合作厅作为发行人的主管部门，其在闽外经贸资2008529 号批复中对吴昊外资股东身份的认定是有效的。综上，本所律师认为，陈曼虹在2002 年受让福州中能股权时支付形式为人民币，不涉及外汇资金，其以内资股东身份受让福州中能股权并没有违反当时有效的法律、法规和规范性文件。吴昊2009 年受让发行人股份时，符合取得境8福建中能电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的申请文件补充法律意见书（二）外永久居

22、留权和外汇出资的条件，且其身份已经主管部门福建省对外贸易经济合作厅出具的闽外经贸资 2008529 号批复认定，因此，吴昊具备合格的外资股东身份。四、发行人及其前身中能有限公司历史沿革中有多处中华人民共和国外商投资企业批准证书文号显示的年份早于公司变更事项发生的年份，请核查说明。经本所律师核查，发行人（包括其前身中能有限公司）设立及变更时取得的中华人民共和国外商投资企业批准证书如下表所示：时 间外商投资企业批准证书文号事项批复文件发行人前身中能有限福州市仓山区对外贸易经济合作局出具的2002 年 12外经贸闽榕外资字 2002公司（原名为福州加榕仓外资字（ 2002） 073 号文关于同意月0

23、220 号德电气有限公司）设设立外商独资企业福州加德电气有限公司立的批复福建省对外贸易经济合作厅出具的闽外经商外资闽府合资字 2002中能有限公司吸收合贸资 2006272 号福建省对外贸易经济2006年8月合作厅关于同意福建中能电气有限公司吸2003 号并福州中能公司收合并福州中能公司电力设备有限公司的批复福建省对外贸易经济合作厅出具的闽外经2007年6月商外资闽府合资字 2002中能有限公司将注册贸资 2007233 号文福建省对外贸易经2003 号资本增至 243 万美元济合作厅关于福建中能电气有限公司增加投资等事项的批复中能有限公司整体变中华人民共和国商务部出具的商资批2007 年 1

24、1商外资资审字 2007043920071935 号商务部关于同意福建中能更设立为股份有限公月号电气有限公司改制为外商投资股份有限公司司的批复2008 年 12商外资闽府合资字 2007发行人股权转让福建省对外贸易经济合作厅出具的闽外经月0059 号贸资 2008529 号文发行人前身中能有限公司（原名为福州加德电气有限公司）2002 年 12 月设立时取得的外商投资企业批准证书文号为“外经贸闽榕外资字20020220 号”， 2006 年 8 月中能有限公司吸收合并福州中能公司时和2007 年 6 月中能有限公司增加注册资本时取得的外商投资企业批准证书文号的年份均沿用了中能有限公司设立时取得的外商投资企业批准证书文号的年份“2002 ”；中能有限公司 2007 年 11 月整体变更设立为发行人时取得的外商投资企业批9福建中能电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的申请文件补充法律意见书（二）准证书文号为“商外资资审字 2