独立担保制度研究

1、独立担保制度研究独立担保作为一项国际通行的担保制度, 一方面 , 其相较于传统的物的担保和从属性保证具有诸多优势, 因而其从诞生之日起就受到了广大商事主体的欢迎,但另一方面独立担保的制度缺陷所带来的受益人欺诈问题又使得各国国内法以及国际惯例和国际公约在很长一段时间内都对其保持相对审慎的态度。 不过从长期以来的国际经济贸易实践来看 , 独立担保总体上来说还是利大于弊的 , 如今独立担保在世界范围内的广泛运用就是最好的例证。 由于延续至今的严格的外汇管制政策及外贸管理制度影响 , 独立担保在我国的发展水平相对较低。与此同时 ,我国的法律法规、部门规章以及司法实践等对独立担保的态度比较模糊 , 甚至

2、可以说是否定其在国内的效力的。国内立法的滞后 , 在很大程度上制约了独立担保在我国的发展 , 使得独立担保难以更好的为我国的市场经济发展所利用。因此 , 如何完善我国的独立担保制度的紧迫性就更为凸显。 本文通过对独立担保制度的内涵及外延、 独立担保的法律关系的深层剖析以及独立担保运行制度的解构 , 加之对域外独立担保制度与我国现行的独立担保制度进行对比 , 找到了我国独立担保制度存在的问题 , 进而在此基础上提出了完善我国独立担保制度的路径。全文除引言外分为五章, 各章内容概括如下：第一章独立担保的内涵及外延研究一项法律制度 , 首要的就是明确其内涵和外延。本章作为全文的逻辑起点 , 分为以下

3、四个方面：首先 , 对独立担保追本溯源 , 阐述了独立担保来源于国际商事实践 , 独立担保脱胎于传统的从属性保证 , 独立担保以私法自治原则为理论基石。其次 , 通过对国内外有关独立担保定义的争议的分析 , 界定了独立担保的概念 , 并从广义和狭义角度讨论了独立担保的范围 , 将独立担保归纳为见索即付保函和备用信用证两种表现形式 , 指出了二者在开立方式、生效条件、兑付方式、融资作用、单据要求、付款依据及遵循规则等方面的差异。再次 , 归纳了独立担保独立的法律地位和债权性、人身性、独立性、不可撤销性及相对无条件性等法律特征 , 指出了独立担保所具有的担保、提存融资、支付清偿、风险防范和转移分配

4、、信用评估和见证等功能 , 肯定了独立担保的深层次价值：平衡利益冲突 , 实现公平正义； 构建合理秩序 , 确保权益安全； 节约社会成本 , 提高经济效益；充分尊重当事人选择 , 保障意思自主。最后 , 对独立担保与传统的从属性保证、 并存的债务承担、 跟单信用证、 流通票据等相近制度进行了比较 , 进一步明确了独立担保的特性。第二章独立担保法律关系的深层剖析本章首先将独立担保法律关系拆解为直接独立担保法律关系和间接独立担保法律关系 , 而且将直接独立担保法律关系进一步拆分为基础交易合同法律关系、 委托代理法律关系和独立担保合同法律关系；其次 , 在前述对独立担保法律关系认知的基础之上 , 阐

5、述了申请人、担保人、受益人及其他当事人的权利义务关系 , 并对申请人的提供反担保义务及偿付费用义务、担保人的撤销权和代位权、 担保人止付义务的性质、 受益人提款权利的转让等争议较大的法律问题提出了自己的看法。 第三章独立担保的运行制度独立担保作为国际经济贸易实践中所发展出来的一种全新的担保类型 , 实践规则才是其生命之所在。本章着眼于独立担保的运行制度 , 不仅系统阐述了独立担保从开立、交付、修改和转让、保兑、索偿到终止的整个运作流程的具体操作规范 , 更对不同阶段涉及到的诸如独立担保的开立与生效之区别、 不相符索赔、担保人对不符点的通知和放弃、受益人提款权利转让和独立担保收益的转让内含的法理

6、及风险、独立担保的适用法和管辖权等理论问题进行了分析。 本章的重点在于对独立担保运行制度中的难点问题受益人不当索赔的论证。笔者不仅阐释了其产生的制度根源的在于独立担保的绝对性、 无条件性及单据化特征 , 而且将受益人不当索赔划分为两种类型：第一种是受益人人提呈的索赔文件不合格；第二种是虽然受益人提交了合格的索赔文件 , 但有证据表明存在基础合同违反公共秩序、 受益人显然系欺诈性索款、 滥用法律等情形。 在此基础上 , 笔者从各国法院在对受益人欺诈性索款问题上的态度和立场、证据要求及抗辩机制、各国法院颁布禁令时的考虑因素及禁令的形式等方面 , 对受益人不当索赔进行了系统的论证。 第四章域外独立担

7、保制度的评价相对于国内目前乏善可陈的独立担保相关规定来看, 域外的独立担保制度已经走过了一个相当长的发展阶段 , 其在漫长的发展过程中所得到的经验教训 , 我国在完善独立担保制度的过程中都将可能遇到。本章主要是对合约担保统一规则 、URDG458、URDG758、合同担保统一规则、UCP500、 UCP600、ISP98 以及联合国独立担保和备用信用证公约等国际惯例、国际公约及大陆法系及英美法系各国国内法的产生背景、适用对象、具体内容、具体特点、历史沿革的研究 , 并在此基础上逐一评价其意义 , 一方面通过对比寻找到我国现行独立担保制度存在的问题与域外先进立法的差距 , 另一方面也能使我国在引

8、进相关制度时能做到有所取舍。第五章我国独立担保制度的完善本章作为全文的核心部分 , 对我国国内法律法规及司法实践等对独立担保的规定的争议进行了分析梳理 , 并指出了完善我国独立担保制度的必要性和具体路径 , 主要分为以下三个方面： 第一 , 指出了独立担保在我国的法律地位尚不明晰。这主要体现在： (1) 现行的基本法律及司法解释 ( 包括民法通则、关于贯彻执行民法通则若干问题的意见 、担保法、担保法解释、信用证纠纷若干问题规定 、独立保函纠纷若干问题规定 ( 征求意见稿 ) 等对国内独立担保基本持否定态度。 在这部分中 , 笔者特别就独立保函纠纷若干问题规定 ( 征求意见稿 ) 进行了重点论述

9、 , 逐条评析了其争议点 , 并通过对独立担保是否适用于国内交易、 独立保函的有效期、独立保函止付申请的担保、受益人欺诈时裁定止付的条件、 止付裁定的复议、 止付裁定的效力期限、 终局判决等七个争议点的评析 , 归纳了该征求意见稿 的特点 , 表明了笔者的态度和理由 , 最后指出了其存在的扩大实施独立保函欺诈的主体和止付令申请人的范围等问题； (2) 对中国人民银行及国家外汇管理局颁布的暂行管理办法 、外汇担保管理办法、境内机构对外担保管理办法 、对外担保细则、对外担保管理通知等关于对外担保的部门规章和规范性文件进行了分析和评价；(3) 通过对司法判例的研究 , 归纳出了司法实践基本上否定独立

10、担保在国内经济活动中的有效性的态度 , 并提出了作者支持独立担保在国内经济活动中有效性的理由。第二 ,明确了完善我国独立担保制度的必要性。首先 , 总结了我国独立担保制度存在的缺陷： (1) 现有法律及司法解释未能明确承认独立担保独立的法律地位； (2) 相关行政规章及专业银行的行业规定比较零散 , 法律效力过低 , 适用范围有限； (3) 对见索即付保函等问题缺乏规定 , 诸多问题有待进一步明确； (4) 对备用信用证等问题有规定但不够全面。 其次 , 分析了完善独立担保制度的必要性 , 即传统的从属性保证固有的缺陷呼唤更高效、快捷的担保方式 , 国民经济的发展对担保方式的创新提出了现实需求 , 完善我国担保法律制度需要正确认知独立担保。 第三 , 提出了完善我国独立担保制度的具体路径。首先 , 论证了独立担保与传统的从属性保证和谐共存的可能性 , 指出完善我国独立担保制度的指导思想是对原有担保法律体系加以升级和完善, 使独立担保制度能与我国现有的担保法律体系框架相协调；其次, 是关于独立担保的立法形式选择问题 , 笔者通过对独立担保专门立法说、修改担保法说、加入联合国独立担保和备用信用证公约说、制定统一的行业规范说等学说的评判, 提出了对担保法第五条进行解释并制定相关司法解释的观点; 最后 , 是关于完善我国独立担保制度的可操作性建议： (1