《法学实践专题》PPT课件.ppt

1、1,法学实践专题 公司商法模式理论和工具的展开 法律改变人生 郭小东主任律师 双硕士 大道之行律师事务所 TEL：05925058887法律思想 创造价值,2,一位青年杰出律师的法律生长心路。 一套“运用之妙，存乎一心”的律师思考和办案独有的实用模式工具。 注：可上厦大管理学院网或大道之行所网下载文本,3,郭小东律师简介 法学学士、法学硕士、工商管理硕士、双硕士、在职法学博士生，律师、税务师，大道之行律师所主任。 偏好：思考，高尔夫。 福建首届十大杰出青年律师；厦门高协赛季净杆冠军 为高校研究生开设讲授一门以先经法律理念和十余年律师经验融会贯通形成的专业法律模式工具：

2、“商法公司商法运营模式和实践”学分课程。 主要法律专业方向为两项：房地产开发，股权收购法律业务；目前侧重公司战略法务的研究和提供。 郭小东律师主编出版了5本专著（中国书籍出版社）。主要近期论文：论股权转让的法律效力；简评新订公司法若干重要法律问题；中国律师业商业模式创新建构,4,今天宝贵而有缘专题告诉大家并与大家分享： 过去知不可为而为之，现在度于有缘人；从律师实务的角度。 一、一个法律人成长心路和经验，供大家比较借鉴； 二、一套近可以谋生，远可以实现理想的个人简练揣摩，期年已成的可以说遍天下的秘密武器法律工具（渔之法）五朵金花。 证题：正在进行的案例：银行贷款；香港股权收购；酒店收购和通用公

3、司；股权，25？；虚假股东；先予执行股权；一级市场开发；不正当竞争案,5,题记： 我们如果对任何事务，对政治或者其他各问题，追溯其原始而明白其发生的端绪，我们就可以获得最明朗的认识 亚里士多德 高山仰止，景行行止，虽不能至，然心向往之 孔子,6,引言释本题：人法人的思考。 一、人生的命运与法律相关人。人具有多角性。我们选择做法律人；法律人与其他人的区分。 知识的三种；上层结构；逻辑和经验；抽象和具体：公平和证义拟或胜诉？ 二、社会的基本细胞与法律相关公司是“法人”；同样的生老病死；同样荣辱兴衰；同样击节三叹；同样光荣梦想。 学成文武艺，贷与帝王家。 大梦谁先觉，平生我自知，草堂春睡足，窗外日迟

4、迟？ 三、平常心,7,法律人的发展一个发展的实例。 上层建筑白居易也。鲨鱼狮子？ 律师业。人脉二合一专业通达。转型期，商业模式；出英雄。 几点内心体会： 用功、用心、运气（一命）、用人。 远见：智慧的选择；法律改变人生；专业自由，进退自如。 激情： 执着：专业、专业、专业核心竞争力；熟读唐诗；三人。 勤奋意志和借助外力（附骥之尾2）：简单功课；一招鲜。1、天下大势三段论唐德刚；2、融会贯通，如果欲学诗，功夫在诗外如高尔夫盖茨和杰克与我；如历史；如管理学；如灌顶点化。 内化：自己的，才是世界的经验宝贵,8,智慧：知识可贵，智慧无价地球的知识曲线；和智慧曲线；但是智慧要以知识为基础；知识是知道并解

5、决问题；智慧是选择符合人生价值的决定；男女生差异。 我们在资讯里面失去了知识，到哪里去了？我们在知识里面失去了智慧，到哪里去了？诗人.艾略特 阅历：平生塞北江南；归来华发苍颜；世事洞明，人情练达。 放下：最美眼光。 体悟：武夷山。我必须先是自己浸沉于细节中，直到题材的各部分都熟悉为止；然后有一天，我会看到各部分都恰当的相互联系在一个整体。如雾路之后的阳光洞见罗素,9,一页纸60秒,框架三,麦肯锡,关键驱动,10,法律多远？ 218条3000年前汉莫拉比法典：偿医生以青铜刀为自由民实施严重的手术，而致此自由民于死，或以青铜刀割自由民之眼仓，而毁损自由民之眼，则彼应断指。 827条：因故意或者过失

6、不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权、或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿责任。德国民法典,11,商法工具结构专题的实质目的 价值观： 大道之简、大道之易、大道之变.大道之行（一笑）； 某将容易得，便作等闲看； 口头禅和六字真言或者高尔夫。 方法论： 切入点： 主体公司 法眼看公司 法律模式建构,12,霍金时间简史时空,13,公司全景,法眼,角度,商法,表现,理念,实证,方法,14,公司是现代国家的缩影江平 公司是现代社会最伟大的独一无二的发明。就连蒸气机和电都无法与之媲美。偿若没有公司，蒸气机和电作用相应萎缩美.巴特勒 商业模式是公司做强做大做久的内在逻辑翁君奕 是故圣人不治

7、已病，治未病；不治已乱，治未乱，此之谓也；夫病已成而后药之，乱已成而后治之，壁犹渴而穿井，斗而铸锥，不已晚乎？黄帝内经 通过阅读学习10；通过听15；通过自己亲身体验的事，我们却学习到80（更关键是形成自己的挥杆方法）哈佛.柯比 为天地立心；为生民请命；为往圣续绝学；为万世开太平张载 我的读书经验，是从杂到博，从博到专，从读转听，到最后只是思索，连听也都难得听了张五常,15,法律理念价值1idea、meaning不同跑道山路,低层位理念,低层位模式,高层位理念,高层位模式,注：A上山路径、非等闲；渔；猴子和狮子；迷茫；判断控制；B口头禅？精英；C非战,16,理念价值3,表象,理念选择 不龟药

8、无用之用,附骥之尾 他物,理念借势,普通,发展,加,洞穴,理念阳光,知识,德行virtue,结论,认识共相 结构,17,理念的种子,理念,果实,春夏秋冬,环境,果实,果实,直接获得,花（案例,果实,18,实践商法 高级形式3通道,法律理念,案例,解决法律问题,实务法律,注：1框架案例实务；男女差别智慧灵，理性悟；2哈佛：案例（两个）自己找到悟道（苏格拉底，实证主义桥梁，工具和方法智慧，天分，种子，精英）;3直悟，拈花一笑，琴瑟,灵intuition,理性 reason,悟realize,19,实证两种案例法,具体案例,具体,系统案例,方法 框架 理念,具体,具体操作,果实 种子,注：苏格拉底辨

9、证论专业化；助产士，科学法,20,知识需求层次,操作层,管理层,领导层,附：知识构成,宇宙易,自然2,社会,自身2,MBA,方法论2,价值观2,注：方法和价值：科学求真，修养伦理求善good，艺术求美；理性和感性；野马、龙蛇；五读书,21,商法导论案例一：不一样的商法 竞争加剧和法制社会意思提高（习惯），但小刘小马总从社会、企业老总、同行都请了法律顾问、社会时尚中自觉不自觉的隐隐约约感觉法律尤其商法重要和价值，但一忙起来，因为法律毕竟不能马上带来直接价值，但时时有觉得不妥，有其最近企业规模上升很快，业务、产品管理、收购等问题不断提出。其开始认真思考,真的有用吗？ 真的那么重要吗,怎么用,我们需

10、要商法到底什么,22,商法导论案例二要点： 小刘和小马是MBA同班同座同宿舍同旨趣的同学，毕业后准备创合办一家高科技企业。小刘通过亲戚借贷了100万元，小马提供其在本科时视频技术作为投资，注册一家公司.；通过小刘叔叔关系和推销做成了第一笔大生意，由于是大客户，尾款未收回.；随着业务扩大，公司买了一套办公楼和职工宿舍.；公司进入高科技园，并划拨了一块土地并基建.;公司开始贷款;业务越来越大，小刘和小马有了争议，稳步还是快速；公司的技术有人仿冒；随着事业发展，进入国际市场.;为了更快的扩张，法律咨询公司建议采取专利和品牌扩张方式进行.;同学要求入股,国际风险投资商关注.；经济形势非常有利，几年后，

11、企业成为投资高科技、地产、国际商贸等领域的公司，管理成为瓶颈，公司考虑集团化；考虑资金和品牌、管理等因素，集团公司准备上市.；运营中，发现某项目亏损严重，准备关闭；一些高管和技术人员提出更高的要求，否则走人；客户要定别的厂家货.；进一步发现公司经过扩张后核心竞争力分散和减弱，要“瘦身”；随后企业进入良性循环;参加投交会，拟收购新项目.；在经营中要求获得基建、高科技等许可证、申请优惠条件；终于有机会承接政府自身项目.；刘董和马董不断的在考虑和实践公司的现在和未来发展，努力成为世界级的品牌公司。 问题：1、小刘和小马在其注册公司；第一笔生意；讨债；买卖房产；集团化；一家企业不好关闭；申请政府许可证

12、？ 等公司运营中，应用了那些商法模式？2、你对他们有什么法律模式建议？3、你在实践和学习中有什么体会,23,法律模式位置（双层,市场,产品,资本,管理,法律,人,技术,法律,赢利,注：图，模式；技术重要？关键4经验,24,法律模式再影响演变,经营模式,债权,物权,股权,特许经营权,凡是组织都有其自己的生命，并不以其缔造者的意志为转移罗素,25,法律模式功能 预见/控制/救济,战略法务,事后法务,事前法务,预见利润 预见底线,避免和固化,标准流程化,保护权利 创造法益,监督,律法是维护民族统一的主要力量罗素；请法律顾问，公关顾问，专业生产对话,26,法律的困境,技术,需要吗,是否同水电,需要吗,

13、是否同水电：下载，无区别,服务和集成,太多,法不是万能的，但没有是万万不能的；合适法律上合适车,27,普通法律（网上合同,核心法律模式,法律数据信息,知识,方法,工具,法律知识的区别,利润,知识集成,经验,注：非直接，间接和未来，不会自动带来客户；意见、知识、智慧；两种：知识集成解决法案（赢利）、普通知识；价值、不可替代、不可模仿、难建立；学习曲线、知识产权方法和本身建构；“幼而学之”；高尔夫；注意力经济,智慧,28,商法发展 商业革命有助于造就商法，商法也有助于成就商业革命伯尔曼 意义：市场经济制度商法为核心。主体多元、管理、行为； 完善：公法性条款；国际化,罗马法,中世纪 自治法,近现代商

14、法,大陆模式 法商行为德商人,英美模式,注：民商分立、民商合一；德国：商人、公司、商行为、海商；英美：普通法、衡平法、商事单行法法学会和律师协会统一商法典示范商事公司法,中国混合立法,29,合适商法模式 Business law model,法理念,法价值,合同法,公司法,物权法,特许经营法,行政法,私法,公法,市场经济商人运营法,注：理念，态度，方法，材料；工具和方法的动态系统；多种；适合；衣服3：7,法方法,商行为,商主体,30,法律方法1,历史法,请求权法：目的论；请求法律事实法律规范；来回穿梭,法律解释法,注：概念（名），读书先识字陈寅恪，不弄清语言的意义，既无资格谈哲学维特根斯坦；推

15、理，直接、三段论、两难推理,31,权利50,权利50,法官大于60 约等于100conscience,法律方法2,夫辩者，将以明是非之分，伸治乱之纪，明同异之处，查名实之理，处利害，决嫌疑。以名举实，以辞抒意，以说出故墨子；“伏而诵之，简练以为揣摩，读书欲睡，引锥自刺其股，写流至足，曰：安有说人主不能金玉锦绣，取卿相至尊乎，期年，揣摩成，曰：此真可以说当世之君矣”国策。人人不利天下，人人不利天下，天下治也杨朱,32,经济与法1 博弈框-信息明确,甲,乙,33,2博弈树-法律救济,出借者 1，0,借款者 0，0,借 ,不打 0，1,打官司 4，-2,不借 1，0,打官司 -2，1,34,关键问题

16、一、2：甲方要求先付钱，乙方如何？乙方要求先交货，甲方如何？两个极端：银行，沃尔玛。 “工伤概不负责”损害赔偿案； 强制性规范； 张仪的舌；有用无用故事，树和鸡。 管仲鲍叔牙故事:吾始困时，偿与鲍叔贾，分财利多自与，鲍叔不以我为贪，知我贫也；吾偿为鲍叔谋事而更为穷困，鲍叔不以我为愚，知时有利不利也；吾偿三仕三见逐于君，鲍叔不以我为不肖，知我不遭时也；吾偿三战三走，鲍叔不以我为怯，知我有老母也。公子纠败，召乎死之，吾幽囚受辱，鲍叔不以我为耻，知我不羞小节而耻功名不显于天下也。生我者父母，知我者鲍之也,35,合同本质,交易目的,协议衡平,36,要约,承诺,形式的衡平,实质衡平 履行；救济,合同动态

17、流程图管鲍之交；一兔走,终止,交易目的,同时抗辩权,吕不韦的买卖；法律解决方案,37,交易目的,主体,标的（数、质、价,动态权利义务,救济,合同构造图1,时间空间,38,有效,预期,无效,效力后果,交易目的,解除,39,进一步商法模式（idea层,不一样商法 理念,公司法,合同法,物权法,股权,特许经营,行政法,治理结构,上市,40,公司法案例一 小刘、小马和小赵合资成立一家有限公司。注册资金100万。小刘25，小马20，小赵55。小刘是小股东从小刘的角度考虑法律模式， 问：公司的职务如何安排？小赵要求聘请其一位亲戚做总经理如何决策？小赵提议的总经理一次性做广告100万元，如何处理？如果投资一

18、个项目或向银行借贷，公司如何决策？如何决定今年的预算？如果今年赢利颇丰，如何分红？总经理不负责任将公司20万元亏空，公司不起诉，如何处理？小赵讲要跟其公司作一笔生意如何决策？矛盾增大，小刘要求把股权转让，小赵和小马不同意，如何转让？小赵的一些债务引起公司被法院查封？反之，如果你是小赵如何考量法律模式,41,公司法案例二 谢民视诉张瑞昌、金刚公司股权纠纷案。1997年，被告张瑞昌与案外人上海立新实业有限公司(下称立新公司)签订合同共同合作设立上海金刚铸造有限公司(下称金刚公司)。金刚公司成立后，张瑞昌将其20的股份转让给原告谢民视，幷成为金刚公司的股东。其后，原告共计向金刚公司汇款美元392,9

19、08.64元。后发生争议，谢民视要求退股。于2000年3月13日，金刚公司董事会作出A、B两个决议案(以下简称313决议)，具体规定了谢民视将股权转让与张瑞昌和以及支付转让款的方案。后在谢民视未参加的情况下，又作出12.5决议。 原告诉求，张瑞昌幷未按合同、章程的约定缴纳出资，幷将原告的出资当作其个人出资进行验资。经磋商，原告与两被告达成股权转让协议3.13决议，而被告不履行，请求履行和请求被告到政府有关部门办理因股东、股权变换所引起的法律手续。 被告张瑞昌辩称，中外合作经营企业股权的变更，必须经审批机关批准和登记机关变更登记，光有董事会决议是无效的。被告金刚公司辩称：本案属股东之间的股权纠纷

20、，与金刚公司幷无关联。两被告同时辨称，未能办妥股权变更手续是由于原告自身原因所致，幷非被告拖延不办。此外，金刚公司已于2000年12月5日召开董事会，在原告借故拒绝参加的情况下，董事会作出了“关于2000年3月13日之A、B决议终止执行”的决议案(下称125决议)，因此原告退股的事实前提已不存在，请求法院驳回原告诉讼请求。 请问： 本案的基本法律事实？本案法律性质和基本法律关系？本案如何处理？为什么,42,有限,委托且 优化结构,股权的价值,复合权利,43,利润来源,实际生产的,不同观念的 价值、行业、品牌,买卖股权的,贴现的,44,3委托代理-信息不对称；信赖,委托人,受托人,信息,第三条路

21、,45,上市（资合,公司商行为合同交易,股权转让（人合,公司运营法律层面研究（三层,治理结构,46,受让方,公司关系静剖图股民,出让方,股东,公司,交易公司,内,外,治理,其他收购,三角；三层（债、社员、准物）四方；资本和有限、所有和人才的矛盾,47,四套马车图,股东,董事,总经理,员工,财务,股东,董事,所有权,受托方,制衡政治；大小股东；法律、实际、忠诚,集团两种,知识,48,流程效力四阶段,1债权效力,2股权转让效力,3审批效力 外资国有,4登记变动效力,合同,过半数,批准,工商局,内,外,效力类型,对应；双干预,49,公司法要点结构图,交易目的,股权标的,治理机构,动态运营艺术,公司的

22、升级,50,股权行使,公司,股东,知情权,召开会议,撤销股东会决议3月,反对票请求收购权,分配股息权,董事控股股东法定义务或滥用 前置通知；转移资产,治理机构,第三人,返回,51,收购,股权,收购合同法律问题,保证陈述,项下资产,印鉴文件,股权,治理结构,担保,解除,违约,善后,先决条件,资信,股权变更 界点,债权债务,进度流程,股权,52,物权合同构成：无因原则、抽象原则、分开原则多个民事行为，经济生活的必然；113条“标的物所有权制标的物交付时转移，除约定和法律规定的除外”和所有权保留可以证明；义务行为和所有权转让行为（登记和交付）； 千里寄书只为墙，让他三分有何妨； 万里长城今犹在，不见

23、当年秦始皇 郑板桥,物权行为,债权行为,53,案例（简要）：土地是稀缺资源，随着中国的投资热潮和城市化，房地产市场呈上升之势。而且，企业不断发展，需要购置动产和不动产等，需要物权法。如何面对？ 1、于某诉董某一案：于某与董某签订房屋买卖合同并收取价款和交付房屋；至今未办理房屋产权转移变更手续，而且该房屋是划拨土地证，依法不能转让，请求判令无效;法院如何判决？（最高人民法院公报2001年） 2、一房两卖：刘某与小马签订商品房买卖合同；5天后，两会召开，房产大涨；刘某高价卖给赵某.；问小马如何保护自己权利？如果，已经过户呢？ 3、合建：某公司出地，小刘公司出钱，约定商品房建成后，分配;现地产涨价数

24、倍，某公司反悔，认为，项目没有审批，都是用某司的名义建设，从物权角度都是某公司的；而且小刘是外商，如果合资也要外资委批，小刘如何保护自己的权利,54,区隔所有权：专有权；共有部分持分权2；成员权； 王泽鉴。图片。2001年，异产毗连房屋管理规定建设部 区隔所有权；共同共有；共用；共摊；公共设施。 套内面积；使用面积；共用面积；建筑面积； 阳台，走廊，天台，游泳池。公共设施。邮电设施；屋顶设施案。 公共权利：业主,55,房地产开发通用流程,项目获得,项目合建,项目基建,项目销售,56,3.金刚石的晶体结构,图 6-2 金刚石的晶体结构模型,图 6-3 石墨的晶体结构模型()和 平面网状结构示意图

25、(,57,一、金刚石和石墨的成份、物理性质及用途,58,公司模式特许经营化,集团,各企业,集团,核心,剥离,识别,集团,股份公司,核心生产公司,资源厂链,产品厂链,资源厂,20年合同,合同,策略投资,59,案例（见附件）：特许经营合同请求权 格式合同；整体对价问题提供品牌、模式和年限，整体性赢利；合同解除问题； 合同（见附件）： 集团章程：特许经营合同的内化。股权契约。 特许经营合同,60,特许经营权结构图,许可方,被许可方,被许可方,股权,契约,61,田园生活： 直到1914年8月，除了邮件和警察外，一名具有守法意识的英国人可以度过他一生却几乎没有意识到政府的存在 威廉.韦德,62,事例和类

26、比 官员比：1：70000；1：600人； 奉天承运天子； 是人民的儿子人子,股东,人民,董事会,总经理,人大,国务院,部门,机关,63,社会的资源集大成者金字塔,人民,其他,企业,组织,政府,国家,介入的层位,集成,64,三权分立方法,国家,立法,行政,司法,国王,权利应该被用来限制权利孟德斯鸠,65,行政法案例：如果人是天使，就不需要政府麦迪逊。 行政法对公司运营影响 公司运营离不开政府，政府是公司的最重要的大环境。如设立、交易、许可证等；关系也是生产力；现在政府项目又多、优惠政策不少.;公司心有余而力不足，如何应对？ 绿谷公司案：最高人民法院公报2004年7期 1995年，上海绿谷公司由

27、鑫达公司、加拿大英名公司、香港绿谷公司投资成立；加拿大绿谷公司以香港绿谷更名并 “迁址”事宜，导致上海市长宁区批准并工商登记为加拿大绿谷公司；香港绿谷公司认为其仍存在，加拿大绿谷公司的虚假报告导致，请求撤销，恢复其股权。加拿大绿谷又称，上述事宜是为方便办理而已，实际是550美元是相关绿谷以股权抵押协议，约定在香港绿谷不能偿还时，直接转让与加拿大绿谷取得；问法院如何判定香港绿谷的诉求,66,行政权,法律,限权法方法,合法性,合理性,制法,授权 救济,67,招商引资的对价,代建设 配套,土地,政策优惠,劳工,品牌,税和投资额,技术和推动,环境,动态承诺,68,实际上，统治世界的不过是这些思想。实干家往往成为不辨是非的奴隶，大多数人在2530岁后，已不再接受最新理论的影响。因此更危险的是思想，而不是利益归属凯恩斯 这个世界上只有两件事物深深的震撼我的心灵，那就是我们头顶上浩淼的天空，那就是我们内心深处的道德法则歌德 讲道。道法。道首走也。道是法精神和灵魂。第三层。 古之善为士者，微妙玄通，深不可识。言者不如知者默，此语吾闻于老君，若道老君是知者，缘何自著五千文。学道不还乡，还乡不吃香。上士闻道，勤而行之；中士闻道，若存若亡；下士闻道，大笑之，不笑不足以为道（拈花一笑呢）。仁者见仁，智者见智，百姓日用而不知，故君子之道鲜。 看似平常最奇绝，成如容易