07国际私法讲稿(jian).ppt

1、2020/12/8,11112222,1,第一章 国际私法的概论,2020/12/8,11112222,2,2020/12/8,11112222,3,国际私法产生的条件：1、,国际交往的日益频繁和复杂，产生了大量的具有涉外因素的民事关系。2、各国遵守国际法。一国要进行正常的国际交往，必须遵守国际法，既然按照国际法，一国负有保护住在本国境内外国人的权利的责任，就有制定国际私法的必要。 3、一国具有独立的司法权。4、各国民法内容不同。如果各国民法对同一案件的处理规定相同，就没有必要另行专门制定国际私法来调整。,2020/12/8,11112222,4,第一节国际私法的调整对象和调整方法,一、调整对

2、象 即具有涉外因素的民事法律关系，它具有以下特点： 1、民事法律关系具有涉外因素，表现为： （1）主体涉外。即主体的一方或各方是外国自然人、法人或国家。如日本人某甲，死于中国，在中国遗有财产，其妻为韩国人，在中国法院请求继承遗产时，与本案有关的国家为中、日、韩，而本案的当事人为外国人。,2020/12/8,11112222,5,(2)客体位于外国,（3）产生、变更和消灭民事法律关系的法律事实发生在国外。 2、是广义上的民事法律关系,2020/12/8,11112222,6,二、调整方法,1、间接调整方法 通过冲突规范来调整涉外民事法律关系的方法。冲突规范：指明涉外民事法律关系应适用何国法律的规

3、范。,2020/12/8,11112222,7,2、直接调整方法,用统一实体规范来调整涉外民事法律关系的方法。统一实体规范：以国际条约、国际惯例直接规定当事人权利和义务的规范。如一涉外合同纠纷，要确定合同是否成立时运用直接调整方法来处理。这种方法在国际经济贸易领域的涉外民事法律关系运用最为广泛，随着国际经济贸易的发展，这部分的规范已组成另一独立的法律部门国际经济法。因此，可以说，国际私法的调整方法主要仍然是冲突法调整的方法。,2020/12/8,11112222,8,第二节国际私法的范围,有三种不同的观点： 1、国际私法只包括冲突规范。英美国家的学者认为，国际私法只解决三个问题：第一个问题是法

4、院在什么情况下对一个涉外民事案件有管辖权，第二个问题是一国法院在确定自己对某一涉外案件有管辖权后，应决定适用哪一个国家的法律来确定当事人的权利与义务；第三个问题是在什么条件下承认和执行外国法院的判决。因此，他们认为，国际私法的范围就是由管辖权规范、冲突规范及承认和执行外国法院判决规范组成。,2020/12/8,11112222,9,2、国际私法包括冲突规范、和统一实体规范,3、国际私法包括冲突规范、统一实体规范和国内法专用实体规范。,2020/12/8,11112222,10,第三节国际私法的渊源P26,一、国内立法 在成文法的国家，是国际私法的主要渊源 二、国内判例,2020/12/8,11

5、112222,11,三、国际条约,国际条约作为国际私法的渊源要注意两个问题：1、条约只对参加国有效。但参加国声明保留的条款除外。 2、当国际条约与国内立法规定不同时，适用国际条约的规定。,2020/12/8,11112222,12,四、国际惯例,包括强制性惯例和非强制性惯例。作为国际私法渊源的国际惯例绝大部分是非强制性惯例。如国际贸易惯例。非强制性惯例的适用必须符合以下条件：1、当事人所在国承认；2、当事人选用了该惯例；3、法律对该问题没有规定的。,2020/12/8,11112222,13,第四节 国际私法学,一、国际私法及国际私法学的名称 P20 1、法则区别说 2、冲突法（Conflic

6、ts Law) 或法律冲突法(the Law of the Conflict of Laws) 3、国际私法,2020/12/8,11112222,14,二、国际私法的性质P21,对国际私法性质的认定直接影响到司法实践中对国际私法的运用。十分重要。 三、国际私法与邻近部门法的关系P23 （一）国际私法与国际公法 （二）国际私法与国内民法,2020/12/8,11112222,15,四、国际私法的定义,综合各学派的见解，对国际私法作出以下定义：国际私法是指对涉外民事法律关系规定应由何国法院管辖，及适用何国法律的法律规范的总和。这定义包含下列含义： 1、国际私法并非国际公认的国际行为规则，而是一国

7、自己制定关于涉外民事法律关系的法律适用法则。它是用以处理私法关系的，而且是内国的私法，而不是国际法的一部分。其性质与民法相同，是内国法律的组成部分 2、国际私法是规定涉外民事案件的管辖权及法律适用问题的法律规范。主要是间接法。 3、国际私法仅规定内外国的私法适用领域，不包括公法。,2020/12/8,11112222,16,第五节国际私法的基本原则,一、国家主权原则 在国际私法上，国家主权原则主要表现在： 1、一个国家对发生在本国境内的涉外民事案件，有权规定本国法院管辖范围和解决办法。 2、外国人必须遵守我国有关海关、税收、外汇、进出口管理的法律和制度，遵守我国领土主权和我国对自然资源的永久主

8、权。 3、尊重国家财产豁免权。即一个国家的财产要受到特殊保护，不受任何其他国家的管辖。 4、适用外国法时，不得损害本国主权，不得违反本国公共秩序。,2020/12/8,11112222,17,二、平等互利原则,即要求彼此法律地位平等，经济上互相有利。具体表现在： 1、当事人在订立确立双方权利和义务的文件时，或者法院在审判中，应当照顾双方的利益，不能以损害一方的利益来满足另一方的利益。 2、法律适用上要在尊重主权的基础上相互对等地给予方便，在诉讼程序上相互对等地给予协助。 3、在特殊情况下，可以采取“法律对抗”的办法。“法律对抗”，也是平等互利原则的延伸。,2020/12/8,11112222,

9、18,小结：,涉外民事法律关系,调整方法,国际条约,间接调整方法,法律渊源,国内立法,国内判例,直接调整方法,国际惯例,2020/12/8,11112222,19,思考题,1、国际私法的调整对象是什么？ 2、国际私法有哪些调整方法？ 3、国际私法的渊源有哪些？ 4、国际私法是国际法还是国内法？国际私法与国际公法、民法的关系如何？ 5、试述国际私法的基本原则。 参考书目：国际私法新论韩德培主编 武汉大学出版社出版 ,2020/12/8,11112222,20,第二章 国际私法发展史,第一节国际私法学说史 一、意大利法则区别说 1、代表人物：巴托鲁斯 2、主要观点：巴托鲁斯概括了三条法则：1、人法

10、：人的法律关系应以个人居住地法作法律标准。2、物法：物依物之所在地法。3、行为的法律关系以行为地法作标准，即场所支配行为原则。 3、评价：,2020/12/8,11112222,21,二、法国的法则区别说,1、代表人物和主要观点 杜摩兰：意思自治原则 达让特莱：严格属地主义 2、评价,2020/12/8,11112222,22,三、荷兰的国际礼让说,1、代表人物和主要观点 荷兰学者胡伯提出。他认为，一国的法律原则上只应在其境内有效，别国承认它的效力并适用它，完全是出于对该国的礼让。 2、评价,2020/12/8,11112222,23,四、法律关系本座说。,1、代表人物和主要观点 19世纪德国

11、学者萨维尼提出。他认为，任何法律关系，按其本质都与一定的法域相联系，该法域就是法律关系的本座，本座在外国，就应该适用外国法。 2、评价,2020/12/8,11112222,24,五、既得权说.,19世纪英国学者戴赛提出。他认为，根据一个国家法律而取得的权利，在其他国家也应得到承认。,2020/12/8,11112222,25,六、政府利益分析说（Interest Analysis） P43,代表人物和主要观点:,2020/12/8,11112222,26,七、里斯与冲突法重述（第二次）,及最密切联系原则P44The Most Significant Replationship,2020/12

12、/8,11112222,27,第二节 国际私法立法史,一、国内立法史 二、国际立法史,2020/12/8,11112222,28,第三节 中国国际私法的历史,一、中国国际私法立法史 二、中国国际私法学说史,2020/12/8,11112222,29,第二章冲突规范,教学目的和要求：明确国际私法的中心内容是解决法律冲突问题，了解法律冲突的原因及解决法律冲突的冲突规范及其基本理论 第一节法律冲突产生的原因和外国法适用的理论,2020/12/8,11112222,30,一、法律冲突的产生,（一）法律冲突的概念 涉外民事法律关系涉及到两个或两个以上不同国家的法律，各国法律对该法律关系有不同处理规定而产

13、生的法律适用上的矛盾状态。,2020/12/8,11112222,31,（二）法律冲突产生的原因,1、一国承认外国人的民事法律地位 2、涉外民事法律关系的大量产生 3、各国法律对同一问题规定不同。 4、一国法院在一定条件下承认外国法律的域外效力。域内效力：即属地效力，指一个国家的法律对位于本国的一切人和物所具有的效力，这是国家主权的体现。域外效力：即属人效力，是指一个国家的法律对本国的一切人都有效，无论本国人在国内还是国外。,2020/12/8,11112222,32,（三）解决法律冲突的方法,1、统一实体规范 2、冲突规范 二、适用外国法的理论(国际私法学说） （一）法则区别说 巴托鲁斯概括

14、了三条法则：1、人法：人的法律关系应以个人居住地法作法律标准。2、物法：物依物之所在地法。3、行为的法律关系以行为地法作标准，即场所支配行为原则。,2020/12/8,11112222,33,（二）国际礼让说,荷兰学者胡伯提出。他认为，一国的法律原则上只应在其境内有效，别国承认它的效力并适用它，完全是出于对该国的礼让。 （三）既得权说.19世纪英国学者戴赛提出。他认为，根据一个国家法律而取得的权利，在其他国家也应得到承认。 （四）法律关系本座说。19世纪德国学者萨维尼提出。他认为，任何法律关系，按其本质都与一定的法域相联系，该法域就是法律关系的本座，本座在外国，就应该适用外国法。,2020/1

15、2/8,11112222,34,第二节冲突规范的概念、结构和类型conflict rules,一、冲突规范的概念 规定某种涉外民事法律关系应该适用何国法律的规范。也称法律适用规范rules of application of law 。 如：“中国公民与外国人结婚，适用婚姻缔结地法。” “外国人的民事行为能力适用其本国法律” 实体规范：如婚姻法规定：“结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得少于二十周岁。” “十八周岁以上的公民是成年人，具有完全行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。”,不动产继承,不动产所在地法,依,范围,系属,范围,2020/12/8,11112222,35,

16、与实体规范相比，,冲突规范具有以下特点：1、从内容看，只指出涉外民事法律关系应适用哪国法律，不规定具体权利义务。2、从作用看，通过冲突法所调整的法律关系要和它所指定的实体法结合起来，才能达到调整的目的。,2020/12/8,11112222,36,二、冲突规范的结构,由范围和系属构成，范围是指冲突规范所要调整的法律关系，系属是指该法律关系应适用的法律。在系属中又包含了连结点。,2020/12/8,11112222,37,连结点的意义,在冲突规范中，连结点的意义表现在 两个方面，从形式上看，连结点是一种把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介。从实质上看，这种纽带或

17、媒介又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质的联系或隶属关系，它表明某种法律关系应受一定国家法律的约束。,2020/12/8,11112222,38,如图示：,不动产所在地法,系属,范围,依,不动产继承,不动产继承,2020/12/8,11112222,39,“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律”的结构如何？,2020/12/8,11112222,40,三、冲突规范的类型,（一）单边冲突规范unilateral conflict rules 系属指明只适用特定国家的法律。 如：“在我国履行的中外合资经营企业、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中

18、华人民共和国法律”,2020/12/8,11112222,41,（二）、双边冲突规范bilateral conflict rules, all-sided conflict rules,系属不直接指明适用特定国家的法律，而只是规定一个原则，再根据此原则，结合实际情况去寻找应适用某一个国家的法律的冲突规范。如“不动产所有权适用不动产所在地法”,2020/12/8,11112222,42,（三）、选择性冲突规范choice rules for regulating the conflict of laws,系属中有两个或两个以上连结点，只适用其中一个连结点指定的法律。 1、无条件选择性冲突规范 例

19、：“遗嘱方式符合下列法律之一均为有效：（1）遗嘱人立遗嘱行为地法；（2）遗嘱人立遗嘱时或死亡时本国法；（3）遗嘱人立遗嘱时或死亡时住所地法；（4）遗嘱人立遗嘱时或死亡时的习惯居所地法；（5）遗嘱涉及的不动产的所在地法。”,2020/12/8,11112222,43,2、有条件选择性冲突规范,例：日本法例规定：亲子关系，依父之本国法；无父时，依母之本国法。,2020/12/8,11112222,44,（四）重叠性冲突规范double rules for regulating the conflict of laws,例：离婚的条件，适用夫妻的本国法和法院地法。 特点：系属有两个或两个以上的连结点

20、，必须同时适用这些连结点指定的法律。,2020/12/8,11112222,45,在现代各国国际私法立法当中，,上述四类冲突规范常常交替出现，这显然涉及到立法技术问题，但它远远不只是一个立法技术问题。可以这样认为：如果国家认为对某些涉外民事法律关系特别需要依自己的实体法处理，就常采用单边冲突规范；如果国家要对某些涉外民事法律关系从严掌握，可采用重叠适用的冲突规范，而且常要求重叠适用法院地法；如果国家认为某些涉外法律关系可以从宽掌握，便可采用双边冲突规范或选择适用的冲突规范。,2020/12/8,11112222,46,因此，冲突规范并不是一种抽象的公,式，它与一国的政治、经济生活密切相关，具体

21、采用哪一种冲突规范来解决某一涉外民事法律关系的法律适用问题，常常取决于该国的实体政策。目前，双边冲突规范，特别是选择适用的冲突规范在各国国际私法立法中所占的比重明显增加，这大概由于它们能够适应当今世界频繁而复杂的国际经济、民商事交往的实际需要，在法律适用方面提供了较大的灵活性，从而有利于保障涉外民商事法律关系的稳定使然。,2020/12/8,11112222,47,思考：下列冲突规范是属于何种类型冲突规范？,1、“不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法？” 2、“定居外国的中国公民的行为能力，可以适用其定居国法律” 3、“离婚，适用受理案件的法院所在地法。“,2020/12/8,111122

22、22,48,第三节系属公式,一、系属公式的含义 把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。但应注意，系属公式本身并不系属公式本身并不是冲突规范，仅是冲突规范的系属部分，只有与冲突规范的范围部分结合起来，才构成完整的冲突规范。,2020/12/8,11112222,49,二、几种常用的系属公式,（一）属人法 以法律关系当事人的国籍、住所或习惯居所为连结点的系属公式。主要解决人的身份、能力的法律适用问题。,2020/12/8,11112222,50,1、本国法 当事人国籍所属国的法律。 大陆法系国家通常以当事人本国

23、法来解决当事人的能力、身份问题。,2、住所地法 当事人住所地国的法律，英美法系通常以住所地法来解决当事人的身份能力问题。,2020/12/8,11112222,51,（二）物之所在地法,法律关系客体物所在地国家的法律。主要解决物权的法律适用问题。,2020/12/8,11112222,52,（三）行为地法,法律行为发生地所属国的法律。主要解决法律行为尤其法律行为方式的法律适用问题。由于法律行为的多样性，行为地法又派生出下列系属公式：1、合同缔结地法。2、合同履行地法。3、婚姻举行地法。4、侵权行为地法。包括加害行为发生地和损害结果地法。,2020/12/8,11112222,53,（四）当事人

24、合意选择的法律。,双方当事人自行选择的那个国家的法律。主要解决涉外合同的法律适用问题。 （五）法院地法 审理涉外民事案件的法院所在地国家的法律。主要解决诉讼程序的法律适用，也有很多国家用来解决涉外离婚的法律适用问题。,2020/12/8,11112222,54,(六）旗国法,旗帜所属国家的法律。主要解决船舶或航空器的法律适用问题。 （七）最密切联系地法 与涉外民事法律关系有最密切联系的国家的法律。主要解决合同以及侵权行为的法律适用问题。,2020/12/8,11112222,55,第四节准据法applicable law，lex causae,一、准据法的概念 经冲突规范指定援引来调整某涉外民

25、事法律关系当事人权利和义务的特定国家的实体法。有三个特点：1、经冲突规范指定。2、是特定国家的法律。3、是能够确定当事人权利和义务的实体法。如某英国男青年20岁，要求与中国某女子（21岁）在中国结婚，其是否符合结婚的条件，首先要确定适用何国法律。根据我国民法通则第147条的规定：中国公民与外国人结婚，适用婚姻缔结地法律，根据本案的具体情况，本案应适用中国婚姻法。中国婚姻法，就是解决本案的准据法。,2020/12/8,11112222,56,二、确定准据法过程中可能遇到的特殊问题,（一）发生区际法律冲突时准据法的确定 即当一国冲突规范指定适用某一多法域国家的法律时究竟应以该国何地区的法律为准据法

26、的问题。P64 （二）发生时际法律冲突时准据法的确定P65,2020/12/8,11112222,57,三、先决问题,（一）先决问题的概念及构成要件 先决问题，又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为“本问题”或主要问题，而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或附带问题。,2020/12/8,11112222,58,（二）构成先决问题必须具备三个条件：,（1）主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法。（2）需要先行解决的问题具有独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援用。

27、（3）在确定先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范和实体规范与主要问题准据法所属国的冲突规范和实体规范均不相同，从而会导致不同的判决结果。,2020/12/8,11112222,59,（三)先决问题的准据法,1、适用主要问题准据法所属国的冲突规范来决定 2、适用法院地的冲突规范来决定,2020/12/8,11112222,60,小结,涉外民事关系大量产生,一国承认外国人的民事法律地位,选择性冲突规范,法律冲突,冲突规范,双边冲突规范,单边冲突规范,一国承认外国民事立法的域外效力,各国法律规定不同,涉外民事法律关系,重叠性冲突规范,冲突规范,解决,外国法,内国法,准据法,因为,2020/12/8

28、,11112222,61,思考题,1、什么是法律冲突？为什么会产生法律冲突？ 2、什么是冲突规范？冲突规范的结构如何？ 3、冲突规范有哪些类型？ 4、常见的系属公式有哪些？ 5、什么是准据法？它有什么特点？,2020/12/8,11112222,62,第三章与冲突规范有关的制度,教学目的和要求：了解和掌握识别、反致、公共秩序保留、对法律规避的措施、外国法内容的查明的概念和作用。 第一节识别（Classification) 一、识别的概念 依据一定的法律概念或法律观念，对有关事实构成作出“定性”或“分类”将其归入一定的法律范畴，从而确定应适用哪一种冲突规范的认识过程。,2020/12/8,111

29、12222,63,二、识别问题的提出,各国法律观念和法律概念不同导致对同类案件的“定性”不同。 三、识别的标准 在理论上主要有四种主张： （一）依法院地法 （二）依准据法 （三）依共同认识和普遍性概念 （四）不同的案件依据不同的标准,2020/12/8,11112222,64,识别的原则,识别原则：从有利于促进国际民事交往，保护民事关系的稳定，维护当事人的合法权益，便利案件处理的目的出发，来确定识别标准。 具体作法：一般依法院地法对与案件有关的事实或问题进行识别，但：（1）如果应依法院地法识别，而法院地法中没有关于该法律关系的概念，就应按照与该法律关系有关的外国法确定它的概念；（2）如果有关冲

30、突规范是由条约规定的，就应依该条约作为识别的依据；（3）特殊的或专门的涉外民事法律关系，如动产或不动产的识别，就应根据财产所在地国家的法律规定来确定。,2020/12/8,11112222,65,第二节反致(Renvoi Remission),一、反致的概念 （一）反致 法院在处理某一涉外民事案件时，按照其冲突规范本应适用外国法，而该国冲突规范却指定应适用法院地法，法院结果适用了法院地国的实体法。,2020/12/8,11112222,66,福果案1、一审法院审理的过程： 识别 本国冲突规范（动产继承适用被继承人本国法） 巴伐利亚 实体法 2、二审法院：识别 本国冲突规范（动产继承适用被继承人

31、本国法) 巴伐利亚冲突规范 本国实体法,2020/12/8,11112222,67,（二）转致 甲国法院在处理某涉外民事案件时，根据其冲突规范应适用乙国法，而乙国的冲突规范却指定应适用丙国法，甲国法院因此而适用了丙国的实体法。,2020/12/8,11112222,68,特鲁佛特案,特鲁佛特瑞士人，在法国定居，在法国立遗嘱，将财产遗赠给教子，其在英国的独生子在英国法院起诉，要求判决该遗嘱无效。（瑞士继承法规定：亲生子女应继承其父母的90以上的遗产。英国冲突规范规定：动产继承适用被继承人住所地法）,2020/12/8,11112222,69,（三）间接反致 甲国法院在处理某涉外民事法律关系时，根

32、据其冲突规范应适用乙国法，而乙国冲突规范规定应适用丙国法，而丙国的冲突规范却规定应适用甲国法，甲国法院因此适用了自己的实体法。,间接反致,2020/12/8,11112222,70,二、反致产生的原因,（一）审理案件的法院认为根据冲突规范的指定应适用的外国法应包括外国的冲突法。 （二）有关国家的冲突规范对同一民事法律关系规定的连结点不同。 三、各国立法和实践对反致的不同态度,2020/12/8,11112222,71,四、我国的立法和实践,最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第178条第2款规定：法院在审理涉外民事关系的案件时，应当依照民法通则第八章的规定来确定

33、应适用的实体法。这表明我国不接受反致。,2020/12/8,11112222,72,第三节公共秩序保留(Public order exception, Public policy),一、公共秩序保留的概念 一国法院根据其冲突规范指定适用外国法时，如果认为该外国法的适用与法院地国的公共秩序相抵触，就排除该外国法适用的一种制度。 。,2020/12/8,11112222,73,二、公共秩序的含义国际上主要有以下几种不同的解释：,（一）没有办法规定明确具体的含义 （二）公共秩序是善良风俗和本国法追求的目的。 （三）以分类和举例方法说明公共秩序的含义。 （四）公共秩序是一国政治和法律的基本原则。,20

34、20/12/8,11112222,74,三、运用公共秩序保留的几个问题,（一）排除外国法的适用，是仅仅因为该外国法的内容与本国公共秩序相抵触，还是因为该外国法的适用的结果与本国公共秩序相抵触。 大多数国家规定，外国法的适用的结果损害了本国公共秩序时，法院将排除该外国法的适用。,2020/12/8,11112222,75,（二）以公共秩序保留排除了本应适用的外国法以后，是否只能用法院地法代替,一般仍以法院地法代替 四、我国关于公共秩序保留的法律规定 我国民诉法和民法通则对这种制度作了明确规定。 如民法通则第150条规定：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益

35、。,2020/12/8,11112222,76,第四节法律规避(Fraudent creation of points of contact 连结点虚伪的创立）),一、法律规避的概念 涉外民事法律关系的当事人人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点，以避开本该适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。,2020/12/8,11112222,77,二、法律规避的构成要件,（一）当事人在主观上要有规避法律的动机 （二）被规避的法律必须是对当事人本应适用的强制性或禁止性的法律。当事人是通过人为地制造或改变连结点来达到法律规避的目的。如改变国籍、住所、物之所在地等。,2020/12/8,1

36、1112222,78,三、对法律规避采取的措施与公共秩序保留的异同,相同点：结果都排除了外国法的适用。 不同点：排除外国法适用的原因不同。前者是因为当事人规避法律的行为引起，后者是因为适用外国法的结果会损害法院地国的社会公共利益。,2020/12/8,11112222,79,四、法律规避的效力,国际上有两种不同的观点： （一）规避内国法无效，规避外国法有效。 （二）规避内国法和规避外国法都无效,2020/12/8,11112222,80,五、我国的立法和实践,我国在立法上未明确规定法律规避的问题，最高人民法院关于民法通则的司法解释最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试

37、行）第194条指出：“当事人规避我国强制性性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。“,2020/12/8,11112222,81,第四节外国法内容的查明,一、外国法内容查明的含义及产生的原因 法院在审理涉外民事案件时，根据冲突规范应该适用的法律是外国法，应如何证实该外国法的存在并确定其具体内容。产生原因：1、法官难以通晓世界各国的法律； 2、各国对外国法的性质认定不同。一种认定为”事实“，一种认定为”法律“，从而导致解决这一问题的做法不同。,2020/12/8,11112222,82,二、外国法查明的方法,（一）把外国法看作事实，由当事人负举证责任查明。 （二）把外国法看作”法律“

38、，由法官负责查明。 （三）对外国法内容的查明，既不同于查明内国法的程序，也不同于查明”事实“的程序，原则上应由法官负责查明，当事人也负有协助的义务。,2020/12/8,11112222,83,三、我国关于外国法内容查明的途径,我国立法没有明文规定外国法内容查明的方法。但最高人民法院关于民法通则的司法解释最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第193条指出：对于应适用的外国法律，可通过下列途径查明：1、由当事人提供；2、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供3、由我驻该国的使领馆提供；4、由该国驻我国使领馆提供；5、由中外法律专家提供。,2020/12/

39、8,11112222,84,四、外国法无法查明时的解决办法,（一）适用内国法 （二）驳回当事人的诉讼请求（三）适用同本该适用的外国法相类似的法律 （四）适用一般法理 我国：适用我国法律,2020/12/8,11112222,85,四、外国法适用的错误,（一）适用冲突规范的错误 即法官对冲突规范理解错误导致适用外国法的错误：法官根据内国冲突规范的指定，本应适用外国法却适用了内国法，或者本应适用内国法却适用了外国法，或者本应适用甲国法却适用了乙国法。 解决办法：允许上诉 （二）适用外国法的错误即对外国法的内容理解错误而导致适用的错误。有两种不同的解决办法：1、允许上诉；2、不允许上诉。 我国：允许

40、上诉。,2020/12/8,11112222,86,思考题：,1、什么是识别？识别的依据是什么？ 2、什么是反致、转致和间接反致？3、什么是法律规避？法律规避的效力如何？ 4、在国际私法上，各国法院是采用什么方法查明外国法的内容的？我国是如何规定的？ 参考文献：1、对识别问题的反思叶惟 载武汉大学学报（社会科学版）2002年第4期 2、反致制度反思与展望于飞政法论坛2001年第5期 3、金彭年国际私法上的公共秩序研究法学研究1999年第4期,2020/12/8,11112222,87,第四节国际私法的主体,一、教学目的与要求 掌握内外国人民事法律地位，熟悉外国人民事法律地位的各种制度，学会解决

41、自然人国籍、住所的冲突，自然人权利能力和行为能力、法人权利能力和行为能力的法律冲突问题。,2020/12/8,11112222,88,第一节 自然人,一、自然人的国籍（Nationality) （一）国籍的概念 国籍是指一个人隶属于某一个国家的国民的法律资格。具有两个方面的意义。一是从国家方面来看，某人具有某国国籍，就应该受该国法律管辖和保护；二是从国民方面来看，某人具有某国国籍，就享有该国国民特定的权利和承担该国国民特定的义务。,2020/12/8,11112222,89,在国际私法上研究国籍的意义。,第一，在确定民事关系主体是否具有涉外因素的时候，需要确定当事人的国籍；第二，某涉外民事关系

42、需要适用当事人属人法时，要确定当事人的国籍。 （二）国籍唯一原则 即一个人应该有一个国籍，也只能有一个国籍。,2020/12/8,11112222,90,（三）国籍的冲突及其解决,1、国籍的积极冲突及其解决 （1）国籍积极冲突的含义 （2）国籍积极冲突的产生,2020/12/8,11112222,91,（3）国籍积极冲突的解决,第一，当事人具有的国籍中，有一个是内国国籍，就以内国国籍为准。 第二，当事人具有的国籍中，有一个是敌国国籍，就以敌国国籍为准。第三，当事人具有的国籍中都是外国国籍，同时也没有敌国国籍，有三种不同的解决办法：一是以后取得的国籍为优先；二是以当事人住所或习惯居所所在国国籍为

43、优先；三是以与当事人有最密切联系国家的国籍优先。举例：卡内伐罗案,2020/12/8,11112222,92,2、国籍消极冲突及其解决,（1）国籍消极冲突的含义 （2）国籍消极冲突的解决 当事人无国籍，以其住所地国为国籍所属国，如无住所，以居所所在国为其国籍属国。,2020/12/8,11112222,93,3、我国关于国籍问题的立法。,（1）国籍法的规定 （2）我国关于国籍冲突解决的规定 最高人民法院关于民法通则的司法解释最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第181条、182条的规定表明：A、无国籍人应以当事人的住所地国为其国籍所属国；如无住所，以其居所地国为

44、其国籍所属国。B、双重或多国籍的外国人住所所在国或与其有最密切联系的国家为其国籍所属国.,2020/12/8,11112222,94,二自然人的住所Domicile,（一）住所的概念 住所是一个人依久住的意思而经常居住的某一处所。构成住所有两个条件:1、有居住的事实。2、有永久居住的意思。,2020/12/8,11112222,95,（二）英美法关于住所的原则：,1、每一个人都应该有特定住所，否则住所地法就无法确定。Every person has a domicile at all times 2、一个人在同一时间只能有一个住所，从而使他置于某一特定的法律。no person has mor

45、e than one domicile at a time. 3、住所取得后，除非取得新的住所代替旧的住所，否则不得废弃。4、无行为能力的人没有选定住所的权利，有行为能力的人有选定住所的自由。,2020/12/8,11112222,96,（三）住所的种类,1、原始住所。自然人出生时取得的住所。 2、选择住所。自然人出生后自己选择所取得的住所。 3、法定住所。依法律规定取得的住所。如法律规定：无行为能力的人以代理人的监护住所为准；妻子以丈夫的住所为准。 举例：怀特诉坦奈特遗产继承案,2020/12/8,11112222,97,（四）住所的冲突,1、住所的积极冲突 2、住所的消极冲突,2020/1

46、2/8,11112222,98,3、我国关于住所问题的立法,民法通则第15条：公民以他的户籍所在地的居住地为住所。最高人民法院关于民法通则的司法解释最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第183条规定：当事人住所不明或者不能确定的以经常居住地为住所，当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。,2020/12/8,11112222,99,三、自然人的权利能力和行为能力,（一）自然人的权利能力 1、权利能力的法律冲突 （1）开始和结束 （2）失踪和死亡宣告 2、权利能力法律冲突的解决 （1）一般适用当事人属人法。 （2）对失踪和死亡宣告有不同

47、的主张：A、适用法院地法。B、适用当事人本国法。,2020/12/8,11112222,100,（二）自然人的行为能力,1、行为能力的法律冲突 （1）成年人的年龄 （2）禁治产宣告 2、自然人行为能力法律冲突的解决 （1）一般原则 适用当事人属人法。即依当事人属人法有行为能力，当事人无论在哪个国家都有行为能力。,2020/12/8,11112222,101,（2）一般原则适用的例外：,A、依当事人属人法没有行为能力，但依行为地法有行为能力，视为有行为能力。 B、不动产法律关系的当事人的行为能力适用不动产所在地的法律。,2020/12/8,11112222,102,（三）我国关于自然人权利能力和

48、行为能力的法律适用,我国对权利能力的法律适用没有规定。 民法通则第143条以及民法通则的司法解释第180、181、182条对行为能力的法律适用作了规定，其内容如下： 1、定居国外的我国公民的民事行为能力，可以适用定居国法律。如行为是我国所为的，适用我国法律；在定居国所为的适用定居国法律。,2020/12/8,11112222,103,2、外国人在我国从事民事活动。其行为能力适用其本国法律。,3、如外国人在我国从事民事活动，依其本国法无行为能力，但依我国法律有行为能力，视为有行为能力。 4、无国籍人的民事行为能力，适用其定居国法律，如未定居的适用其居所地法律。,2020/12/8,1111222

49、2,104,第二节 法人,一、法人的国籍 法人不具有自然人那种意义上的国籍，但法人总要和特定的国家存在固定的法律联系，这种法人与特定国家的法律联系的表现，称之为国籍。与法人存在固定法律联系的国家，就是法人国籍所属国。 法人国籍是确定内外国法人的标志。 关于法人国籍的确定，国际上没有统一标准，主要有以下主张： 1、以法人的管理中心地为国籍 2、以法人的营业中心所在地为国籍,2020/12/8,11112222,105,3、以法人资本实际控制国为国籍。,4、以法人成立时登记注册国为法人国籍。 5、复合标准,2020/12/8,11112222,106,二、我国关于法人国籍确定的实践和立法,1、解放

50、初期，以资本实际控制情况来确定法人的国籍。 2、根据我国民法通则的司法解释以及其他有关立法规定，我国采取以下标准： （1）外国法人以其注册登记地国为其国籍所属国。 （2）在我国设立的“三资企业”是中国法人。,2020/12/8,11112222,107,三、法人的住所,1、以法人的管理中心地为其住所 2、以营业中心地为住所 四、法人的权利能力和行为能力 一般适用法人属人法，即适用法人的本国法或住所地法。但在某些情况下，外国法人还必须在内国许可的范围内，才具有权利能力和行为能力，因此，外国法人在内国活动，其权利能力和行为能力还必须重叠适用内国法。,2020/12/8,11112222,108,五

51、、外国法人的认许(admission),（一）概念 内国根据外国法人的本国法律对该外国法人的资格进行审查，承认并允许它在内国从事涉外民事活动的过程。 对外国法人的认许包括两个方面的内容：一是有关外国法人依外国法律是否已有效成立；二是依外国法已有效成立的外国法人，内国法律是否也承认它作为法人而在内国存在与活动。,2020/12/8,11112222,109,（二）外国法人认许的方式,1、特别认许制 2、一般认许制 3、相互认许制 我国关于外国法人的认许，对外国法人常驻代表机构的承认，采取特别认许制。1980年10月国务院颁布的关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定第2条规定：外国企业确有需要在中

52、国设立常驻代表机构的，必须提出申请，经过批准，办理登记手续。未经批准登记的，不得开展常驻业务活动。“,2020/12/8,11112222,110,第三节 国家,一、国家作为民事关系的主体，是以国家的名义，由它的机关和负责人代表进行，以国库的财产对其民事活动负责。 二、有两种情况要与国家作为涉外民事关系的主体加以区别： 1、法律关系的主体是国家机关和国有企业，以自己的名义从事民事活动，其法律地位与其他法人相同，不享有国家作为主体的各种特殊权利。,2020/12/8,11112222,111,国家的驻外使领馆在驻在国参加一般的民事活动，如购买食品、日用品、,等，完全受当地法律管辖，不以国家参加民

53、事活动论处。,2020/12/8,11112222,112,第四节 外国人的民事法律地位,是指外国人在内国享有哪些民事权利的问题。包括两方面的内容：一是内国给予外国自然人和法人哪些民事权利：二是内国以什么方式给予或限制外国人的民事权利。 一、外国人民事法律地位的历史发展,2020/12/8,11112222,113,二、外国人民事法律地位的制度,（一）国民待遇 内国赋予外国人以内国国民同等的民事法律地位的制度。 如：外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利、义务。”,2020/12/8,11112222,114,现代的国民待遇具

54、有以下三个特点：,1、现代的国民待遇是一种互惠的待遇。2、外国人与内国国民享有相同的民事待遇，只是就一般原则而言，并非在具体民事权利的享有上，外国人与内国人完全一样。如：日本和美国的许多州就规定外国人不得享有土地的所有权。 3、各国一般都把国民待遇控制在一定的范围。,2020/12/8,11112222,115,（二）最惠国待遇,一国在贸易、航海、关税、国民法律地位等方面给予另一国的优惠待遇不低于现在或将来给予任何第三国的优惠待遇。通常通过条约中的最惠国条款给予。,2020/12/8,11112222,116,与国民待遇的区别：,1、规定的方式不同，最惠国待遇必须以条约为基础，国民待遇既可在国

55、内立法中规定，也可在国际条约中规定。,2020/12/8,11112222,117,2、待遇标准不同。,最惠国待遇以给惠国给予任何第三国的待遇为标准。而国民待遇以本国国民的待遇为标准。 3、目的不同。最惠国待遇是为了使在一国境内不同外国人处于平等地位，而国民待遇则是使外国人在某些领域与本国人的民事法律地位平等。,2020/12/8,11112222,118,4、适用的范围不同。,国民待遇一般适用于船舶遇难救助、知识产权保护、民事诉讼地位等方面。最惠国待遇则适用关税与贸易方面。,2020/12/8,11112222,119,最惠国待遇的例外,下列情况不属于最惠国待遇待遇的范围： 1、一国给予邻国

56、的特权和优惠； 2、边境或地区贸易中的特权和优惠； 3、经济集团内部的特权和优惠。,2020/12/8,11112222,120,（三）普遍优惠制(General System of Preference),发展中国家在向发达国家出口其工业制成品或半制成品时，发达国家应给予减免关税的优惠，发达国家向发展中国家输出工业制成品或半制成品时，不需要给予同样优惠。普惠制有三项原则：,2020/12/8,11112222,121,1、普遍性。即所有发展中国家出口制成品和半制成品给予普遍的优惠待遇。,2、非歧视性。即应使所有发展中国家都无歧视的、无例外地享受到普遍的优惠待遇。 3、非互惠性。即由发达国家单

57、方面给予发展中国家以特别的关税减让，而不要求对等。,2020/12/8,11112222,122,（四）不歧视待遇(Non-discrimination),一国不得把低于内国或第三国自然人、法人的权利以及某种限制或禁止措施适用于另一国的自然人和法人，一般以条约形式确认。,2020/12/8,11112222,123,小结,自然人作为主体：1、国籍 国籍的含义 国籍冲突的解决 2、住所 住所的含义 住所冲突的解决 3、民事行为能力的法律冲突及其解决 法人作为主体：1、法人国籍的确定 2、法人的权利能力和行为能力的法律适用 3、外国法人的承认 外国人民事法律地位制度：国民待遇、最惠国待遇、普惠制待

58、遇,2020/12/8,11112222,124,思考题,1、自然人的国籍在国际私法上有何意义？如何解决国籍冲突问题？ 2、自然人的住所在国际私法上有何意义？如何解决住所冲突问题？3、法人国籍的确定有几种主张？我国是如何规定的？ 3、外国人民事法律地位的几种主要制度的内容如何？,2020/12/8,11112222,125,第六章 涉外物权,教学目的和要求 掌握物之所在地法、国家财产豁免权、国有化及其补偿等制度。,2020/12/8,11112222,126,第一节 物权的法律冲突及物之所在地法原则,一、物权的法律冲突,2020/12/8,11112222,127,二、物之所在地法的产生与发展

59、,最初只适用于不动产，后来很多国家也将它作为动产的法律适用原则。 各国之所以要普遍采用物之所在地法来解决涉外物权的法律冲突，其原因有以下几点： 1、一个国家对位于本国境内的物有管辖支配权； 2、只有依物之所在地法作出的判决才能有效地执行； 3、当事人比较容易理解、掌握物之所在地法的内容，有利于他更好地行使权利； 4、物权往往需要登记，只有依物之所在地法才能履行这样的手续。 5、只有物之所在地法所提供的保护才是最有效的。,2020/12/8,11112222,128,（三）物之所在地法适用的范围,1、物权的范围 2、物权的种类和内容 3、物权的取得、变更、和消灭的条件 4、动产与不动产的识别 5、物权的保护方法,2020/12/8,11112222,129,（四）物之所在地法适用的例外,1、运输途中的物品 2、船舶、航空器和其它运输 3、无主土地上的物 4、外国国家财产,2020/12/8,11112222,130,二、我国的立法和实践,民法通则第144条规定：“不动产所有权，适用不动产所在地法”。其司法解释进一步明确规定：“土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。”,2020/12/8,11112222