民法总论第四分编.ppt

1、第八章 民事行为,第四分编 民事法律关系变动,弗卢梅（Werner Flume）：学说汇纂体系的主要特征在于前置总则之体例，总则之核心则在法律行为理论,Brox（布罗克斯）的概念系统,意思表示（Willenserklrung） 法律行为（Rechtsgeschft） 事实行为（Realakte） 准法律行为（geschftshnliche Handlungen,人的行为,LarenzWolf的概念系统,法律行为（Rechtsgeschft） 准法律行为 geschftshnliche Handlungen 非法律行为之行为 事实行为 （Realakte） nicht rechtsgeschft

2、liche Handlungen 情谊行为 Geflligkeitshandlungen,人的行为,Flume的概念系统,法律行为（Rechtsgeschft） 事实行为（Realakte） 适法行为 通知（Mitteilungen） Rechtshandlungen 宽宥（Verzeihungen） 不法行为（unerlaubte Handlungen,人的行为,第一节 民事行为概述,一、民事行为与民事行为的概念 （一）民事行为 1、概念 民事行为是指民事主体实施的意欲追求私法上效果的意思表示行为。 “法律行为”一词可追溯至丹尼尔.内特尔布拉特（Daniel Nettelbladt）。内特尔

3、布拉特在首版于1748年的一般实证法学基础体系使用了“法律行为”一词,18世纪末，Rechtsgeschaft一词作为术语开始出现于一些法学家的作品中，如，韦伯（AD.Weber）1784年首版的自然之债理论的体系发展，以及胡果（Gustav Hugo）1789年首版的当代罗马法学阶梯，其含义是“人的一切合法行为,直到1807年，海瑟（Arnold Heise）出版民法概论潘德克顿学说教程一书，其所采用的Rechtsgeschaft术语及其含义已经发生变化，即法律行为是设权的意思表示行为,19世纪初期，Rechtsgeschaft纵被采用，多用以笼统指称能够发生权利义务关系的合法行为。若其用法

4、仅限于此，那么，Rechtsgeschaft概念之创造似乎并无太多可称道之处，指望它来撑起德国法学之世界性声誉，更是难免痴人说梦。 首先对“法律行为”概念作出深入论述的是萨维尼及其弟子普赫塔，并且，他们的学说几乎未加修正即迅速成为通说。正是因为萨维尼及其后继者对Rechtsgeschaft语词的重新赋值，法律行为理论始得睥睨群雄，历经百年而声名不堕,萨维尼在当代罗马法体系第3卷中，系统地阐述了通过“法律行为”来获得“个人意思的独立支配领域”之观念，使得法律行为成为当事人设立与变更法律关系的重要手段。 普赫塔承继了萨维尼关于法律行为的基本见解，并有所发展。普赫塔以更具技术性的“法律上的行为”（j

5、uristische Handlungen）概念来表述萨维尼所称“自由行为”，将其定义为“引发法律效果之行为,法律行为理论首次实证化于法典，应属1794年的普鲁士普通邦法，不过，邦法采用的术语并非“法律行为”，而是“意思表示”。此后，两部大型的法典，即1804年的法国民法典与1811年的奥地利普通民法典，均未接纳法律行为理论。 法律行为作为术语进入法典，始见于1863年的萨克森王国民法典，该法第88条为之作有立法定义：“行为意志在符合法律规定的情况下，若其产生法律关系设立、废止或变更之效果，该行为即为法律行为。,1900年1月1日起施行的德国民法典亦采纳了法律行为概念，并以之为第1编第3章的章

6、名，但法典未对法律行为作出定义。 西法东渐过程中，大清民律草案、民国民律草案乃至民国民法典，皆无例外地继受了德国法规范体系与概念体系，并且概以“法律行为”之汉语表述指称德文Rechtsgeschaft。 与德国、民国时期具有高度稳定性不同，法律行为概念自新政权首制法典之初，即屡遭挑战，命运因此陷入乖舛多变之境地,第一次民法典起草开始于1954年，第一草案使用了“法律行为”，但第三草案放弃了“法律行为”，改为使用“民事行为”。 第二次民法典起草开始于1962年，在概念术语上，包括自然人、法人、债权、物权等在内的一切传统法律概念均消失无形，取而代之的是充斥着意识形态浓雾的政治经济术语，当事人的自主

7、意志不复得见，这种格调下的“民法典”，决不可能有“旨在实现私法自治”的“法律行为”丝毫容身之地,第三次民法典起草重启于1979年。第一阶段：在草案第一稿法律行为重现法典。第二阶段：法律行为复归于寂。1981年7月31日，草案三稿拟定，它较之前稿最大的变化是，“法律行为”被整章去除,1986年4月12日，第六届全国人民代表大会第四次会议审议通过民法通则。民法通则未再启用“法律行为”一语，而选择了“民事法律行为”这个横空出世的“中国制造”概念。 民法通则选择了“民事法律行为”而抛弃“法律行为”一语的原因： （1）合法性 （2）逻辑性 （3）法域,我国学者的态度：张俊浩主编民法学原理首版于1991年

8、，该版遵从民法通则之立法用语，使用了“民事法律行为”概念，但2000年，民法学原理出至第3版，“法律行为”取代了“民事法律行为,梁慧星著民法总论首版于1996年，该版对于“民事法律行为”概念的态度，与张俊浩主编民法学原理第1版相似，对概念的来源略作交代，然后采行。2007年民法总论第3版如民法学原理，亦更“民事法律行为”为“法律行为,民事行为是纯粹私法上的概念，不同于公法上的行为，如行政行为。 第一，行政行为不适用私法自治，而适用依法行政原则；民事行为则是实现私法自治的工具。 第二，对于行政行为而言，需要考察的是该行为是否符合法定要件，以及行为是否依法律的指示而实施，当中并不存在公职人员的创造

9、性意志形成空间，甚至，只要“依法作出并且合乎事理”，即便是精神病公职人员实施的行政行为，亦属有效；相反，意志因素对于民事行为至关重要，精神病人实施的民事行为无效,第三，民事行为的核心在于自决；行政行为的核心特点则在内容的法定。 第四，行政行为中，意志因性素亦具有一定的活动空间，它表现为（行政）“裁量”。不过，行政裁量必须受制于义务思想，换言之，公职人员在作出裁量行为时，必须以实现公共利益为导向，否则，即存在裁量瑕疵或裁量权滥用，该行政行为亦相应变得有瑕疵,第五，行政行为是公权力行使行为，因此具有强制执行力；民事行为则必须通过法院判决的方式来取得强制执行力。 第六，依法行政原则的要求是，行政行为

10、的内容原则上为法律所确定；民事行为、尤其是债权契约，则奉行内容形成自由原则,2、特征 （1）民事行为首先是人的行为，以区别于自然事实。 （2）民事行为以意思表示为主要要素。 （3）民事行为的目的在于引起明确的法律后果，即民事行为的目的在于产生具体的私法上的权利义务关系，并且这种法律后果是主体意思表示中所预设的并希望发生与积极追求的，而不是法律强加于当事人的，法律只是被动认可。 （4）民事行为的本质为私法自治,3、民事行为与法律事实 民事行为是法律事实的一种，法律事实包括以人的意志为转移的行为和与人的意志无关的事件，前者为民事行为，而后者就是非民事行为。 法律事实分为两种：严格意义上的法律事实（

11、即纯粹的法律事实）和自愿、审慎的民事行为。我们所说的民事行为，是在后一种意义上使用的,4、民事行为与意思表示 民事行为的核心是意思表示，那么意思表示与民事行为之间究竟是什么关系？ （1）在单方诺成民事行为中，意思表示与民事行为可以作为同义语使用。意思表示生效，民事行为就成立，因此，在这里区分二者就没有意义。 （2）在下列情况下，意思表示就仅仅是民事行为的构成要素： 合同行为 要物行为,意思实现 意思实现是指按照习惯或事件的性质，不需要承诺通知，或者要约人预先声明承诺无需通知，要约人在相当时间内如有可以推断受要约人有承诺意思的客观事实，则可以据此成立合同。按照习惯或事件的性质不需要承诺通知的，比

12、如订旅馆房间、订饭店席位等，不需要表明承诺，如不承诺则需要告知,社会典型行为 “社会典型行为”理论，是拉伦茨教授对豪普特教授的“事实契约关系”的第三种类型的发展他认为由于强制缔约制度的存在，尤其是格式条款的普遍使用，在很多情况下，当事人无须为真正的意思表示，即可成立民事行为,根据豪普特教授的观点：给予一定事实过程而成立的合同类型有三：（一）基于社会接触而成立之事实上的合同关系；（二）给予团体关系而成立的事实上的合同关系；（三）给予社会给付义务所产生的事实上的合同关系 Haupt教授创设之事实上契约关系理论之三种类型，在今日已基本上无适用的余地，其法律地位已为其它法律制度所取代,第一类型的基于社

13、会接触所产生的事实上之契约关系。所谓给予社会接触所形成的事实上的契约关系，是旨在缔约之际，当事人一方违反给予诚实信用而产生的照顾，保护，通知等附随义务而造成对方信赖利益的损失所形成的损害赔偿关系。时至今日，这种类型的案件已经由耶林所提出的缔约过失理论所取代,第二种基于团体关系所形成的事实上的契约关系，对此类社会关系，正如有的学者所言，“一般的教科书虽普遍使用但极力反对者亦有其人”况且给予该类关系之当事人可基于不当得利的请求权予以救济,第三种基于社会给付义务所产生的事实上的契约关系，一般情况下可借助于意思实现理论及合同的解释予以解决。故有今日观点视之，事实上契约理论就其功能而言已基本上为其他理论

14、所取代，实无存在之必要,朱庆育对意思表示与民事行为之间的关系及其本质内涵进行了系统考察，认为意思表示与民事行为之区集中在三个方面： 其一，民事行为可能不仅仅由意思表示构成，它还可能包含事实行为等“其他法律事实”。 其二，民事行为侧重于行为本身，意思表示则更关注意思形成与发表的“过程”。 其三，某些民事行为可能无须行为人作出意思表示，存在事实行为或意思实现即可,二）民事行为 1、概念 民事行为，自然人、法人或者其他组织设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为,1）用民事行为表示意欲发生私法上效果的意思表示行为传统观点 （2）用民事行为取代民事行为，将民事行为降低为民事行为的下位阶概念，作为民事民

15、事行为的简称本教材观点。 理由（略,分类 （一）单方、双方和多方 （二）有偿、无偿 （三）诺成性、实践性 （四）要式、不要式 （五）主行为、从行为 （六）独立行为、辅助行为 （七）有因行为、无因行为 （八）财产行为、身份行为,二、民事行为的特征 （1）民事行为以当事人的意思表示为要素 （2）民事行为以当事人追求发生一定的民事后果为要素 （3）民事行为属于民事法律事实,一）民事行为与情谊行为 参照情谊关系的内容。 （二）民事行为与准民事行为 1.准民事行为的概念 准民事行为是指由法律直接规定结果的当事人的意思表示行为。 准民事行为主要分为催告、通知以及宽恕,三、民事行为与情谊行为、准民事行为,2

16、、民事行为与准民事行为的区别： （1）二者都是表意行为，都要求当事人意思能力。 （2）民事行为中的意思表示是行为人表示的效果意思，即主动追求、自己为自己设立法律后果； （3）准民事行为的的表示并不直接追求法律后果，之所以发生了法律后果是因为法律的强行规定,3.关于民事行为规则对于准民事行为的类推适用 有关行为能力、意思表示瑕疵等是否准用于准民事行为，应根据准民事行为规定所关注的不同而有不同的答案。 具体来说： 有关行为能力的规定当有关行为能力的规定其立法目的也适合于准民事行为时，允许类推； 有关意思欠缺、意思表示瑕疵的规定当法律规定的有关意思欠缺、意思表示瑕疵的规则也适合准民事行为时，允许类推

17、适用。 反之亦然，即应根据准民事行为的法律规定的立法目的来决定是否类推适用民事行为的有关规定,4. 准民事行为与民事行为是不同的概念，因均有意思表示并且民事行为的有关规则可准用于准民事行为而得名,民事行为 准民事行为 事实行为,需意思能力 自己设立权利义务,需意思能力 法定权利义务,不需意思能力 法定权利义务,四、民事行为的作用范围 （一）合同 （二）结婚 （三）遗嘱 （四）收养,五、我国学者对民事行为的误读 （一）民事行为与事实行为的混淆 1、民事行为是私法中独有的概念，因为只有私法中才有意思自治，才需要通过民事行为来表达。 2、公法中，如行政法与刑法根本不存在意思自治原则适用的余地，当然也

18、就不可能有民事行为生存的土壤,二）民事行为“合法”与“非法”的讨论 1.大陆学者的惯性思维及错误来源 我国大陆学者关于民事行为的惯性思维是：民事行为是产生预期效果的行为，一个不合法的行为是不能产生行为人预期效果的,2.以“合法性”评价民事行为的错误所在 （1）以合法有效来评价民事行为造成了民法体系内概念与制度规则间的不协调。 （2）“民事行为”的发源地并不用合法性来评价民事行为。 （3）“合法性”标准实际上是将民事行为是否存在与民事行为效力问题发生了混淆,六、民事行为的分类 （一）单方行为与多方行为 这是以民事行为的成立对意思表示的依赖为标准而作的分类。 1、单方民事行为 单方民事行为是指只需

19、要一项意思表示就可成立的民事行为。单方民事行为大致可以分为三种情况： 仅仅以单方行为处分自己的权利，如所有权的抛弃； 为他人设权的行为，如授予代理权的行为、立遗嘱的行为； 行使法律规定或者当事人约定的权利，如解除权、撤销权、追认权，即形成权的行使一般为单方民事行为,2、多方行为 多方民事行为是指必须有两个或者两个以上的意思表示才能成立的民事行为。 学理上一般要对多方民事行为进行再分类：即双方民事行为、多方民事行为与决议。 （1）双方行为 双方民事行为一般是指契约，即由两个意思表示一致而成立的民事行为。 （2）多方行为 多方民事行为应准确地称为“共同行为”，即因当事人多个方向相同的意思表示趋于一

20、致而形成的民事行为，因其特征为多数意思表示的平行一致，故也称为合同行为,3）决议 德国学者一般认为，应该将决议从合同中分离出来。 3、区分的实益 （1）研究这种分类对于把握各种不同民事行为的成立具有重要意义。 （2）研究这种分类对于把握各种不同民事行为的效力具有重要意义,二）身份行为与财产行为 1、区分的标准 这是以民事行为的效果意思为标准所作的分类。 身份行为是指以发生身份上的效果为目的的民事行为，如婚姻行为、抚养行为等；而财产行为则是以发生财产上的效果为目的的民事行为，如交易合同等。 2、区分的实益 民法的意思自治原则在身份关系上的使用受到极大的限制。 基于对人格的尊重，身份法上的许多权利

21、不具有支配性或者可转让性,三）负担行为与处分行为（德国民法理论关于民事行为的主要分类之一） 1、负担行为与处分行为的概念 （1）负担行为 所谓负担行为是指使一个人相对于另一个人（或者另若干人）承担为或者不为一定行为之义务的民事行为。负担行为的首要义务是确定某项给付义务，即产生债务关系,2）处分行为 处分行为的概念 处分行为是指直接作用于某项现存权利的民事行为，直接使权利发生变动的民事行为，是支配权行使的具体表现,民事行为,负担行为,单独行为：捐助行为,契约,双务契约：买卖、租赁等,单务契约：赠与、借用等,处分行为,物权行为,单独行为：抛弃,物权契约：不动产、动产,准物权行为,单独行为：债务免除

22、,准物权契约：债权让与,处分行为不同于物权行为，虽然物权行为是处分行为的典型，二者区别： A、概念的对立面不同 物权行为债权行为；处分行为负担行为 B、客体不同 物权行为的客体一般是物，而处分行为的客体除了物外，还包括债权及其他准物权。 处分行为的客体 处分行为的客体可以是权利，如物权、债权、知识产权，也可以是物,处分行为构成要件 A、标的物特定主义 B、当事人须有处分权 C、物权行为公示原则 D、无因性,3、负担行为与处分行为的区别 （1）法律效果 负担行为请求相对人为或不为；处分行为权利变动 （2）处分权 负担行为无需对标的享有处分权；处分行为须有处分 （3）兼容性 负担行为可兼容；处分行

23、为不可兼容,4）特定原则 负担行为一般无需公示；处分行为一般需公示 （5）确定原则 负担行为标的可不确定；处分行为标的确定,3、负担行为与处分行为在现实中的存在样态 （1）既有负担行为也有处分行为买卖合同 （2）仅有处分行为而无负担行为动产所有权的抛弃 （3）仅有负担行为而无处分行为雇佣合同、借用合同、租赁合同 我国现行法未采行负担行为与处分行为的区分。 在承认物权行为理论的德国和台湾，民事行为分为负担行为与处分行为,下面以德国和台湾的民事行为理论举例说明二者的含义： 例一甲、乙于3月9日签订房屋抵押合同，甲以自己的房屋为乙设立抵押权，约定双方于4月1日一同办理抵押登记，后双方依约履行。此例中

24、： 甲、乙于3月9日订立的抵押合同属于负担行为，因为该合同还不能直接发生物权变动的法律效果，仅使债务人甲负担办理抵押登记的债务，使债权人乙享有请求甲协助办理抵押登记的债权请求权。 甲、乙于4月1日一同办理抵押登记时，双方具有在甲的房屋上设立抵押权的合意，该合意是一独立于负担行为之外的物权行为，该合意加上登记就能够直接使甲的房屋上产生抵押权，可以直接引起物权变动，属于处分行为,例二甲、乙签订买卖合同，甲给乙出售10个面包，每个一元。第二天交货时，甲交付乙10个面包，乙给付甲10元人民币一张。 此例中： 甲、乙头一天签订的买卖合同是一个负担行为，该负担行为使甲负有交付10个面包并移转所有权的债务，

25、使甲享有请求乙支付10元的债权。该负担行为使乙享有请求甲交付10个面包并移转所有权的债权，使乙负有支付10元的债务。 第二天甲交付乙10个面包时，双方具有移转面包所有权的合意，该合意加交付能够直接引起所有权的变动（甲对面包的所有权消灭，乙取得面包的所有权），故该合意为物权合同。同时，根据一物一权原则，甲、乙移转一个面包的所有权需以一个物权合同为之，因此，甲、乙合意交付10个面包时，在甲、乙之间成立了10个物权合同（物权行为、处分行为,同理，第二天乙向甲交付10元人民币一张时，甲、乙间也成立了一个旨在移转纸币所有权的物权合同（物权行为、处分行为）。 这样，一个普通的以10元纸币买卖10面包的民事

26、行为，在德国和台湾就成立了一个负担行为，十个移转面包所有权的处分行为，和一个移转纸币所有权的处分行为。同样，如果乙交付的是十个一元的硬币，那么甲、乙之间就成立了十个移转硬币所有权的处分行为,例三甲把相机借给乙使用，乙擅自将该相机出卖给知情的丙，并交付。 此例中： 甲将相机借给乙，甲、乙之间的借用合同属于负担行为。由于不涉及物权变动，甲、乙之间不存在处分行为。 乙把相机出卖给丙并交付，成立了两个民事行为：（a）乙、丙之间成立了买卖合同，该合同属于负担行为，负担行为仅使双方负担债务，不要求乙对相机享有处分权，因此乙、丙之间的买卖合同虽为无权处分的合同，但作为负担行为的买卖合同依然有效（注意：根据我

27、国合同法第51条的规定，这个买卖合同是效力待定的,b）乙、丙合意移转相机所有权的合意在乙、丙之间成立另一个物权合同，该物权合同为处分行为，由于乙欠缺处分权，因此乙、丙之间的物权合同属于效力待定的合同，经过甲的追认或者乙在合理期限内取得处分权时，物权行为溯及成立时生效。同时，由于丙为恶意，不能善意取得该相机的所有权,2、分类的实益 （1）对于理解交易过程具有重要意义。 （2）构成了公示公信原则的基础。 5、问题的说明 （1）债权行为与物权行为的划分是债编与物权法编分列的必然结果 （2）负担行为与处分行为的划分不能囊括所有的民事行为撤销、解除等行为不是负担行为与处分行为 （3）负担行为与处分行为仅

28、是从一方当事人定义的 （4）负担行为与处分行为、债权行为与物权行为的区分、有因行为与无因行为的区分，即独立性加无因性，是民事行为理论中最复杂、也是最具有争议的问题,四）有因行为和无因行为（德国民法理论关于民事行为的主要分类之一） 1、有因行为与无因行为区分的标准、概念及意义 （1）区分标准与概念 区分标准是民事行为是否能够与其原因相分离。 能够与其原因相分离的行为，即行为的成立与其原因相脱离，原因非为行为成立的要件，称为无因民事行为； 行为以原因为成立要件而与原因不可分离者，称为有因行为。 一般来说，负担行为多为有因行为，处分行为多为无因行为。有因行为与无因行为的区分是以负担行为与处分行为的区

29、分为前提的,我国现行法不承认物权变动的无因性，合同无效，不能发生物权变动的效果。在德国和台湾，为了保护交易安全，承认物权合同具有无因性，负担行为无效、被撤销、不成立的，不因此影响物权行为的效力。 下面以德国和台湾的物权法理论举例说明无因性的含义,例一甲向乙出售海洛因100克，价款9万元，双方并为交付。 此例中： 甲、乙之间的负担行为（买卖合同）因为违反法律的强制性规定而无效。 甲、乙之间的物权合同也因为违反法律的强制性规定而无效。此例不涉及物权行为的有因性，该物权合同是因为违反强行性规定而无效的，不是因为买卖合同的无效而无效,例二12岁的甲将自己的电脑出售给21岁的乙，并交付，甲的父母拒绝追认

30、。 此例中： 由于甲属于限制民事行为能力人，甲、乙之间的买卖合同效力待定，由于甲的父母拒绝追认，该买卖合同（负担行为）自始无效。 就甲、乙之间的物权行为而言，如果物权行为不符合民事行为的生效要件，物权行为也不能生效。 所谓物权行为的无因性，特指物权行为“不因”负担行为的无效而无效，“不是”说物权行为不符合民事行为的生效要件也可以生效。因此，由于甲属于限制民事行为能力人，且甲的父母拒绝追认，甲、乙之间的物权行为自始无效。 虽然电脑已经交付，由于物权行为无效，乙不能取得电脑的所有权，电脑的所有权依然归属于甲，甲的父母有权代理甲对乙行使“所有物”返还请求权,例三21岁的甲将自己的电脑出售给12岁的乙

31、，并交付，乙的父母拒绝追认。此例中： 由于乙属于限制民事行为能力人，且乙的父母拒绝追认，因此，甲、乙之间的买卖合同（负担行为）自始无效。 但是，就甲、乙之间的物权行为而言，该行为的内容仅在于移转电脑的所有权于乙，对乙而言没有任何负担，属于使乙纯获利益的行为。因此，虽然乙为限制民事行为能力人，且乙的父母拒绝追认，甲、乙间的物权行为依然有效，不受买卖合同无效的影响。这就是“标准的”物权行为无因性。 既然甲、乙间的物权行为有效且电脑已经交付，乙基于物权行为已经取得电脑所有权，甲对电脑的所有权消灭。 由于甲、乙间的买卖合同无效，乙取得电脑所有权欠缺法律上的原因，构成不当得利，甲有权对乙行使返还电脑“所

32、有权”的不当得利返还请求权,例四春晚导演钟某包养小三张某，钟某与张某约定，张某答应继续被包养三年，钟某赠与张某价值900万元的别墅一栋。双方根据赠与合同办理了房屋过户手续，将房屋登记于张某名下。此例中： 钟某与张某之间的赠与合同以维持包养关系为前提而订立，违反善良风俗，赠与合同无效（依照现代民法理论，以解除包养关系为前提的赠与有效,钟某与张某之间移转房屋所有权的物权合同，在价值判断上系属中立，不因违反善良风俗而无效，故物权合同仍然有效。张某基于有效的物权合同办理登记，张某取得房屋的所有权。这也是“标准的”物权行为无因性。 因钟某与张某的赠与合同无效，张某取得该房屋所有权欠缺法律上的原因，符合给

33、付型不当得利的构成要件。同时，由于钟某属于“因不法原因而给付”，虽然符合不当得利的构成要件，但法律排除钟某的不当得利返还请求权，钟某不得请求张某返还,2、区分有因行为与无因行为的意义 （1）保护交易安全 梅仲协说：“诚欲使一般社会上之交易，臻于安全而云尔。”如果所有的民事行为都是有因行为的话，民事行为受到其他与之相关的民事行为的影响，原因关系就会在同一标的物上累计，权利行为无效的原因越多，交易方识别权利性质会相当困难，使后面的交易根本无法进行,2）方便交易 为了切断原因关系瑕疵对后面交易的影响，法律就规定了无因行为。这使交易方只须关注此次交易的合法有效性，大大地便利了财产的流转。 （3）有利于

34、完善民事法律理论体系 虽然有因行为和无因行为与负担行为和处分行为的分类有许多相似之处，但是后一种分类取代前一种，因为民事行为本来就具有多样复杂性，我们只有从不同的角度分析和探讨民事行为这个问题，民事法律理论的张力才能更大，维度也才能更宽广,两点特别说明： 1、要因与不要因只有在财产性民事行为中才有意义。 2、对无因性的限制 在德国现代法上，对无因性的限制方法有四种： （1）附加条件 （2）行为统一 （3）瑕疵一致 （4）司法裁判,五）有偿行为与无偿行为 1、分类的标准及概念 有偿行为与无偿行为是以民事行为有无对价性（而非等价性）为标准而作的分类。 所谓有偿行为，是指民事行为一方在为财产性给付时

35、，有对待给付的民事行为； 而无偿行为则是指行为人在为财产性给付时，没有对待给付的行为,2、这种分类的法律意义 无偿行为与有偿行为在具体制度上有重大差别，主要表现在： 标的物的权利瑕疵担保和品质瑕疵担保责任不同 在无偿契约，其债务人不负标的物的权利瑕疵担保和品质瑕疵担保责任（特殊情况例外）；但在有偿契约，如法律无特别规定时，适用买卖契约的有关规定。 当事人所负的过失责任的程度不同 在无偿契约中，给付只对一方有利，对债务人自身无利益，所以他只负故意和重大过失责任；在有偿契约中，给付对债务人和债权人均有利益，债务人对此应负抽象的轻过失责任,对主体的要求不同 限制行为能力人未经其法定代理人的同意一般不

36、能订立有偿契约，但可订立无负担的无偿契约，接受他人给付的利益。 是否适用善意取得制度不同 对于有偿民事行为，适用善意第三人保护制度；而对于无偿民事行为，一般不适用善意第三人的保护制度,六）要式行为与非要式行为 1、分类的标准及概念 以行为是否需要完成一定的形式为标准。 因私法自治原则的缘故，在民法上，民事行为以不要式为常态，而以形式的强制性要求为例外。因此，民事行为除法律有特别规定者，其成立无需特定形式,2、分类的意义 要式行为与非要式行为分类的意义在于对民事行为的效力说明方面。 要式行为的理由： （1）慎重 遵循某种形式之必要性，可给当事人产生某种交易性之气氛，可唤醒其法律意识，促使其三思，

37、并确保其作出决定之严肃性,2）明确 遵守形式可明确行为之法律性质，仿佛硬币上之印纹，将完整的法律意思刻印在行为上面，并使民事行为之完成确定无疑。 （3）证据 遵守形式还可永久性保全民事行为存在及内容之证据；并且亦可减少或缩短、简化诉讼程序,七）连续性给付的行为与非连续性给付的行为。 1、分类的标准及概念 以行为的标的为一次性给付抑或连续性给付为标准所作的分类。 连续性给付的行为是指行为的标的为持续性给付才能达到目的者，雇佣合同中受雇佣方的给付义务，供电合同中供应方的给付义务等。 非连续性给付义务是指行为的给付义务因一次性给付就可以完成的行为，如一般货物买卖合同中双方的给付行为。生活中大部分民事

38、行为都是非连续性给付行为,2、分类的意义 这种分类的意义在于：当民事行为无效、撤销或者合同被解除后的法律后果不同：非连续性合同一般可以恢复原状，即具有溯及力，而连续性民事行为不能恢复原状，即无溯及力,八）能够生效的行为与不能够生效的行为 1、分类的标准及概念 以行为是否符合法律规定或者当事人约定的对行为的效力进行控制的要件为标准而作的分类。 能够生效的行为是指民事行为符合法律规定或者当事人约定的生效条件，从而被允许按照当事人预设的效果意思发生效力后果的行为； 不能生效的行为是指民事行为不符合法律规定或者当事人约定的生效条件，从而不能按照当事人的预设的效果意思发生效力后果的行为,2、分类的法律意

39、义 （1）任何意思自治必须在法律允许的范围内才能被允许，因此民事行为不能脱离法律的控制，故这种分类能够更好地认识意思自治的限制。 （2）当事人也可以通过约定生效要件的方式来控制民事行为的效力，从而使自己更好地计划未来。同时，这也体现了意思自治的原则。 （3）这种分类能够更好地解释民事行为是否以“合法性”为特征的问题，不能生效的行为仍然是民事行为，仅仅是因为法律的控制不能生效而已。这样能更好地说明民事行为的基础是私法自治,九）诺成性行为和实践性行为 以行为成立在当事人的意思表示之外是否尚需要交付标的物为标准的划分。 诺成性行为是指在当事人意思表示之外，无需再为实物的交付的民事行为； 实践性行为又

40、称为要物行为，是指在当事人意思表示以外，尚需交付标的物的民事行为。 区分诺成性行为和实践性行为的意义在于（以合同为例）： 二者成立的要件不同，诺成契约当事人一经达成合意契约即告成立，要物契约除此之外，尚要交付标的物； 二者成立的时间不同，诺成契约成立的时间即是合意达成的时间；而要物契约成立的时间为物的交付时间,十）生前行为与死因行为 1、区分的标准及概念 根据行为的生效是否以死亡为条件而作的分类。 若行为在行为人生前就可以生效，而与行为人死亡无关的，就是生前行为；反之，若以行为人死亡为生效的停止条件的行为，即为死因行为，又称死后行为。 2、分类的意义 生前行为与死因行为分类的意义主要在于对民事

41、行为之法律效力的说明方面：生前行为能够在生前发生效力，而且，有的行为只能发生在行为人生前，如成立公司或者加入公司而成为股东。而有些行为只能发生在行为人死后，如遗嘱或者遗赠,一）口头形式 （二）书面形式 1、一般 2、特殊 （1）公正 （2）鉴证 （三）默示形式 1、推定 2、沉默,七、民事行为的形式,小结,民事行为,单方行为,多方行为,从内容角度,从有无相对人角度,契约,形成权之行使：如抵销、撤销,财产行为,身份行为,无相对人的行为：如捐助行为,有相对人的行为：如债务免除,准物权行为：如债务免除,物权行为：如抛弃行为,债权行为：如捐助行为,继承行为：如遗嘱,亲属行为：如认领,财产契约,身份契约

42、,共同行为：如社团设立,继承契约：如遗赠抚养协议,结婚,准物权契约：如债权让与,亲属契约,债权契约：如买卖,物权契约：如抵押权设定,协议离婚,收养,第二节 意思表示,一、意思表示的概念与构成要素 （一）概念 （二）构成要素 1、目的意思 2、效果意思 3、表示行为,二、意思表示的分类 （一） 明示的意思表示与默示的意思表示 区分意义：有的意思表示必须是明示的，如保证人承担保证责任的意思表示必须明示；默示的意思表示在法律有明确规定或当事人有特别约定时才发生效力。 （二）有相对人的意思表示与无相对人的意思表示,区分意义：有相对人的意思表示在到达相对人时才发生法律效力，无相对人的意思表示于完成时立即

43、发生法律效力,三） 对特定人的表示与对不特定人的表示。 前者如承诺、债务免除；后者如悬赏广告。 （四） 对话表示与非对话表示。 区分意义：二者的生效时间不同。对话的意思表示从意思到达对方，处于客观上可了解的状态时起发生效力。非对话的意思表示，我国现行民事法律采到达主义。 （五）健全的意思表示和有瑕疵的意思表示,三、意思表示的解释 （一）解释的客观必要性 1、作为权利义务载体的语言文字的局限性 2、主体意识的局限性 3、交易成本的影响,二）解释的目的和对象 1、解释的目的 （1）解释首要的目的在于使某些内容暧昧或不明确的意思表示得到合理的确定，使之明确化、准确化，以符合民法对意思表示的内容的典型

44、要求。 （2）解释的基本目的又在于使内容不完整的具体表示的内容得到补充。 （3）解释的目的还在于使内容不统一或有矛盾的表意行为得以统一。 2、解释的对象 解释的对象仅限于争议内容。当然，非争议内容可作为解释的参照，但不是解释的对象本身,四）解释的基本原则主观解释原则与客观解释原则 1、主观解释原则与客观解释原则的说明 （1）主观解释原则及其说明 所谓主观解释，是指通过对民事行为所使用的文字的含义进行解释，以探求民事行为所表达的当事人的真实意思。 主观解释不应满足于对词语含义的解释，不应拘泥于所使用的文字，而应探求当事人的真实意思,2）客观解释原则及其说明 客观解释规则产生的必然性，来自于主观解

45、释规则的局限性。以意思主义为核心的主观解释规则最符合私法自治原则。 事实上，当双方当事人就民事行为（合同）条款发生分歧时，要探求当事人的真实意思是十分困难的，甚至是不可能的,另外，如果完全以当事人内心意思确定争议条款含义，也会导致法官滥用司法权力，从而危及交易安全。所以，各国民法典虽然规定了“解释合同应探求当事人的真实含义”，但在司法实践中，几乎无一不是用一个观念上的“合理第三人”标准来确定争议条款的内容,2、现代各国的解释原则主观与客观的统一 在意思主义与表示主义、主观解释规则与客观解释规则的关系问题上，现代各国民法典和司法实务采取绝对单一化原则的十分罕见，一般都是采取折衷主义。 （1）主观

46、主义（意思主义） 自然解释（natrliche Auslegung）旨在确定表意人真意。德国民法典第133条：“意思表示的解释应探求真意，而不拘泥于语词之字面含义。,2）客观主义（表示主义） 规范解释（normative Auslegung）所探究的不是表意人真意，而是意思表示的客观意义。基于信赖考虑，以相对人所理解的意义为断。 （3）折中主义（规范意义学说） 拉伦茨认为，在当事人产生理解歧义的情况下，意思表示意义之确定标准，既不是“表意人本人所表达的内容”，亦非“受领人所实际理解的意义”，毋宁说，“对该项意思表示进行解释，目的在于得出一种客观的、规范的意义，这种意义必须适用于表意人和受领人双

47、方。,五）我国法律规定的解释原则 我国合同法体现了客观解释主义原则，因为像合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则等都是客观的外在而非主观的东西,必须清楚，合同这种以当事人意志为转移的东西不可能完全抛弃主观因素而进入客观领域，所以，我国合同法也应该坚持客观解释主义兼主观解释主义的原则,六）客观主义兼主观主义原则下的解释规则 1、整体解释规则 所谓整体解释规则，是指对合同（民事行为）的各个条款作相互解释，以确定各个条款在整个民事行为中所具有的真正意思。 2、目的解释规则 所谓目的解释，是指如果民事行为条款出现分歧而可作两种或两种以上的解释时，应选择最适合于民事行为目

48、的的解释,3、公平解释规则 所谓公平解释，是指解释民事行为应当遵循公平原则，兼顾当事人双方的利益。在民事行为所使用的文句有两种不同的含义时，应按照对债务人义务最轻的含义解释；若是有偿民事行为，则应按照对双方均较为公平的含义解释,4、交易习惯与交易前例解释 交易习惯是实践生活的规则，它是指某种存在于交易中的行为习惯或者语言习俗。这种习惯或者习俗通常出现在某个特定的交易参与人阶层，该交易阶层的成员通常都实行这些习惯和习俗。因而，各国民法对此均予以高度重视，在解释合同方面也不例外,5、诚信解释规则 诚实信用原则是大陆法系各国民法典均承认的关于契约法的一般原则，成为衡量民事行为当事人权利义务的基本原则

49、，民事行为解释也应遵循这一原则,四、意思表示不一致 意思与表示不一致是指表意人的内在意思与外在的表示出现差异，即有瑕疵的表示。 （一）故意的意思与表示不一致 我国大陆学者一般将故意的意思与表示不一致分为四类： 1、单独虚伪表示（真意保留） 又称心意保留、单独虚伪表示，指行为人故意隐瞒其真意，而表示其他意思的意思表示。 例如：甲在乙称赞其手表时，嬉笑地说：你喜欢就10元钱便宜卖给你,其构成要件： 一方当事人实施的虚假表示行为，在内容上具有法律价值，并使人感觉其愿受其约束。 当事人表示的意思与真实意思不一致，并且自知其不一致。 当事人内心不希望该表示发生法律效力，至于当事人进行虚假意思表示的动机不

50、具有任何意义,通说认为，单独虚伪表示原则上有效，以保护交易安全，但涉及人身关系或者相对人明知表意人的意思和表示不一致的，一般应认定为无效,2、虚伪表示 （1）含义及构成要件 又称通谋行为表示或假装行为，是指表意人与相对人通谋而进行的虚伪的表示。比如，为分得房子而假离婚；为避税费，假装赠与实则买卖。 其构成要件： 当事人双方皆欠缺内心的真意； 表意人此项非真意的意思表示为对方所明知； 对方进一步故意实施非真意的合意表示,2）立法例： 德民第117条第1款：须向他人做出的意思表示是与相对人通谋，只是为了装样子而做出的，该意思表示无效。 （3）效力 在当事人之间，不能按意思表示的内容发生效力，因为相

51、对人明知其为非真意表示，使之无效并不损害相对人的“信赖利益” （此时没有此等利益可言）对于善意第三人，不损害其利益的，则有效。 瑞士债务法第18条第2款：对于信任书面之债务、自认取得债权的第三人，债务人不得以虚伪表示之抗辩对抗之,3、隐藏行为 是指表意人以虚假的意思表示，但其真意却以发生其他法律效果意思表示,通说认为，隐藏行为中的虚假意思表示无效，隐藏的真实意思表示是否有效，应依该真实意思表示的相关法律确定。 隐藏行为：虚伪行为的通常伴生行为。虚伪行为通常由通谋虚伪表示和隐藏行为构成,德民117条第2款：因虚伪行为，另一民事行为隐藏的，即适用关于隐藏的民事行为的规定。 我国的有关规定： 我国民

52、法规定是的违法的伪装行为，即民法通则第58条和合同法第52条规定的“以合法形式掩盖非法目的的”行为。 伪装行为不一定都是违法的（如不欲人知而假卖实赠）。其中的隐藏行为是否有效，要看其是否符合相应民事行为的生效要件,4、脱法行为 （1）概念 脱法行为，指以迂回手段规避强行规定之行为，被规避的强行规定，常指禁止规定或关于租税的规定。 如甲将房租赁给乙居住，甲为侵害乙的优先购买权，与丙通谋订立赠与合同，并变更房屋产权登记，甲与并实际是在订立买卖房屋合同，甲的行为实际上就是为了规避承租人的优先购买权的强制性规定,2）脱法行为的实质就是利用法规的空白或疏漏以达到非法的目的。 德国学者Flume氏曾指出脱

53、法行为其实就是法律解释问题，就民法而言一个独立的脱法行为理论根本就不存在。 （3）在德国，脱法行为的处理适用虚伪表示的规定，实际上，脱法行为不同于虚伪表示。脱法行为中的两个行为必有一个违反法律的强制性规定；而虚伪表示中的虚伪行为和隐藏行为不一定违反法律的强制性规定,注意： 我国台湾将意思表示故意不一致分为心中保留和通谋虚伪表示两类第八十六条（心中保留）：表意人无欲为其意思表示所拘束之意，而为意思表示者，其意思表示，不因之无效。但其情形为相对人所明知者，不在此限。第八十七条（虚伪意思表示）：表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示者，其意思表示无效。但不得以其无效对抗善意第三人。虚伪意思表示，隐藏他项

54、民事行为者，适用该项民事行为之规定,1.心中保留，即意思表示人心里保留其所不欲表示之意思，而表面上仍为表示者。 这是以表示主义为主，以意思主义为例外。 （1）在有相对人的情况下：a. 相对人不知其真意表示时有效； b. 相对人知其真实意思表示作出不同意见的无效； c. 相对人知其意思表示并且同意此保留的，则事实上构成第八十七条通谋意思表示，应依第八十七条规定确定其效力。 （2）在无相对人的单独行为时，不得主张无效。 以上效力规定不可对抗善意第三人,2.通谋虚伪表示，即在须向相对人发出之意思表示，表示人与相对人通谋而作出某种外形表示但无使之生效的意思表示者。 这种通谋的意思表示有时为真正的虚伪表

55、示，有时用来隐藏其他的正式表示，而其理由均是不正当的。 虚伪表示是无效的，由其所促成的债务关系，权利转移等均不成立。而且，虚伪表示的无效，作用及于第三人，但应该以第三人的地位因虚伪表示而产生者为限。 如债务人以虚伪表示将应该予以执行的财产让与他人，债权人即可主张此让与行为无效，径付执行。并且，第三人可主张虚伪表示无效，但虚伪表示的本人或双方却不能以此无效对抗善意第三人。如以虚伪表示的债据让与善意他人的，他人可主张权利,德国将意思表示故意不一致分为心中保留，戏谑行为和虚假行为 1、心中保留 第条【真意保留】表意人对于表示事项内心保留有不愿的意思的，其意思表示并不因此而无效。但是如果对于一方作出意

56、思表示且另一方知其有保留时，其意思表示无效。 （1）概念 心中保留指表示人明知自己的表示非其所愿的情形，又称秘密保留或真意保留。其与戏谑表示的区别在于表意人掩盖了自己真正的意图，具有欺骗意图。3其构成要件同我国学者的论述,2）效力 德国民法典第116条规定区分两种情形：相对人事实不知其表意人保留，为“不知的保留”，不影响民事行为的效力；当相对人知悉表意人的保留，为“明知的保留”，导致民事行为无效。 德国婚姻法不适用心中保留。德国婚姻法第16条规定，在结婚时相对人明知表意人为心中保留，仍不影响结婚有效,2、虚假行为 第条【虚假行为】（）表意人与另一方通谋而作出虚假的意思表示的，该意思表示无效。（

57、）以虚假行为隐蔽他项民事行为的，适用关于隐蔽的民事行为的规定。 （1）概念 虚假的意思表示，又称虚伪表示，指表意人与相对人合谋以隐蔽他项民事行为的意思表示。只要事实上有隐蔽性即可构成，无须有欺骗第三人的故意。其构成要件同我国学者的论述。在虚假行为之外，往往还存在着另一项被此虚假行为掩盖的双方当事人真的意欲达成的行为。我们称前一项行为为伪装行为，而称后一项行为为隐藏行为,2）效力 根据第117条的规定，虚伪的意思表示本身视为不存在而无效。而被隐藏的民事行为并不会因为其没有被表达出来（亦即它处于隐藏状态）而无效。如果该被隐藏的行为符合有效民事行为的要件，则依此生效效果，反之则不具效力,3、戏谑行为

58、 第条【缺乏真意】非出于真意并且预期其非出于真意不致为另一方所误解而作出的意思表示无效。 （1）概念 表意人基于游戏的目的而作出的表示，并预期他人可以认识其表示欠缺诚信，为游戏表示，又称非诚意表示。如戏娱性的言谈，吹嘘，或社交场合出于礼貌的不严肃的承诺。 在此，表意人以其表示传递的内在意思，并不是真实的意愿。从某种程度上来说，戏谑行为处于心中保留和虚假行为之间。在这里，表意人既没有私下隐藏其保留，相对人也没有对保留保持同意。相反，表意人期待着其并非出于真意的事实不会被他人所误解,2）效力 德国民法典第118条规定，戏谑表示导致意思表示（民事行为）无效。但是在第122条规定，表意人应向信赖其意思

59、表示为有效的相对人赔偿消极利益，赔偿的数额以积极利益为限,二）无意的意思与表示不一致 1、错误 错误指行为人由于认识错误或欠缺对错误的认识，致使意思与表示不一致。 （1）错误的种类：动机错误；内容错误；传达错误；受领人错误,2）立法例 “中华民国民法典”第88条：意思表示之内容有错误，或表意人若知其事情即不为意思表示者，表意人得将其意思表示撤销之。但以其错误或不知事情，非由表意人自己之过失者为限。当事人之资格或物之性质，若交易上认为重要者，其错误，视为意思表示内容之错误。 “中华民国民法典”第89条：意思表示，因传达人或传达机关传达不实者，得比照前条之规定撤销之,2、误传 误传是指因传达人或传

60、达机关的错误导致行为人意思与表示不一致,五、意思表示不自由 （一）欺诈 所谓欺诈是指故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况诱使对方基于错误判断做出意思表示。 1、构成欺诈必须具备以下要件： （1）有诈欺人的欺诈行为。 （2）诈欺人必须有诈欺的故意。 （3）须表意人因相对人的欺诈而陷入错误。 （4）须表意人因陷入错误而为意思表示，即错误判断与意思表示之间有因果关系。 （5）诈欺行为必须达到有悖于诚实信用的程度。目的明显的善意诈欺（为对方的利益）和社会能接受的诈欺（如对产品作一般夸大的广告），不构成法律上的诈欺,2、欺诈的效力： （1）对于当事人的效力。诈欺者为当事人一方的，表意人无论于何种情形