试论我国执行救济制度的构建

1、 试论我国执行救济制度的构建论文提要：一、 执行救济的概念。执行救济，是指执行当事人或第三人因自己的合法权益受到执行机关强制执行行为的侵害或者有侵害之虞时，依法请求有关机关采取保护和补救措施的法律制度和方法。执行救济的特点：1、权力性，2、事后性，3、合法性，4、从属性。 二、 我国现行的民事执行救济制度概况1、执行异议，2、执行回转，3、执行到期债权时第三人的异议，4、司法赔偿。三、我国民事执行救济制度的主要缺陷。1、法律关于执行救济的法条规定过于简单。2、不能有效地保护案外人及执行当事人的合法权益。3、案外人只能向执行机关提出异议，而不能直接起诉，理论上行不通。4、将审判监督程序和执行救济

2、制度混为一谈，而且第三人异议制度不能仅仅依靠审判监督程序来解决。5、对程序上违法及不适当的执行行为缺乏相应的救济方法。四、完善执行救济制度的建议。1、 同步完善其它执行制度。2、逐步建立债务人异议之诉。3、废除执行异议与审判监督程序的衔接，建立独立型的第三人撤销之诉。4、区别执行标的与执行依据的关系，重新设定异议之诉的管辖法院。 一、执行救济的概念执行救济，是指执行当事人或第三人因自己的合法权益受到执行机关强制执行行为的侵害或者有侵害之虞时，依法请求有关机关采取保护和补救措施的法律制度和方法。它是合法权益遭受民事执行行为侵害的当事人或案外人应该享有的一种寻求法律救济的权利。但在执行实践中，由于

3、多方面原因，执行瑕疵不可能完全消除，执行行为的违法或不当，难免发生损害当事人和利害关系人权益的情形，因此有损害就必须有救济，对执行程序中当事人和利害关系人权利的补救和保护，就是我们所说的执行救济。执行救济制度是强制执行立法不可或缺的重要组成部分，也是衡量一国强制执行立法是否科学的重要标志。我国现行执行救济制度无论是在具体制度设计上还是在程序理念上均存在着重大缺失，亟待完善。对此，在增设程序上的执行救济的同时，应重点改造我国现行的执行异议制度，让其内部结构更趋于健全、完善，并符合程序法理。执行救济具有如下特点： 权利性。执行救济是当事人或利害关系人所应当享有的一项权利，即当执行机关的执行行为侵害

4、了执行当事人或利害关系人的合法权益时，所享有的请求有关机关采取纠正、补救和保护措施的权利。 事后性。执行当事人或利害关系人只能在其合法权益受到侵害时才能行使的权利，而不能主动、积极地行使这一权利。这是由救济的本质特点所决定的。 合法性。救济程序的启动必须符合法定的构成要件。这些构成要件包括主体是有关的执行机关，客体为具体的执行行为侵害或者可能侵害执行当事人或利害关系人的合法权益，此外，实际受到的损害或可能受到的损害与执行行为之间具有因果关系。 从属性。从权利产生的先后顺序和所处的地位而言，执行当事人或利害关系人的合法权益受到侵害前的权利为原权利，处于主权利的地位；当其受到侵害或可能受到侵害时，

5、救济权利随即产生，从这个意义上讲，这里的救济权则处于后位的，是从权利，具有从属性。尽管如此，救济权在执行法律制度中却具有十分重要的意义，主要体现在如下两方面：第一、执行救济是执行当事人或利害关系人应有的一项权利，他们的救济权若被剥夺，也就意味着他们将要丧失其应有的权利。这是因为任何权利的实现必须具有救济的途径。第二、执行救济是权利主体的主权利能够实现的必要保障。当其权利受到侵害时，只有通过执行救济，其主权利才能得以恢复，其所受损失才能挽回。否则，即使法律对实体权利和程序权利规定的再细致再完备，如果主体不能享有平等而公正的救济权利，不能平等地参与救济程序，那么，实体权利也将无从谈起。二、我国现行

6、的民事执行救济制度概况我国民事执行救济制度是依据中华人民共和国民事诉讼法确立起来的，后最高人民法院又通过关于适用若干问题的意见和关于人民法院执行工作若干问题的规定这两个司法解释进行补充和完善，概括起来，共规定了四种民事执行救济制度：一是执行异议，二是执行回转，三是执行到期债权时第三人的异议，四是司法赔偿。执行异议，是指在执行过程中，案外人因对执行标的主张实体权利而对执行机构的民事执行行为提出的不同意见。执行异议是仅对案外人设立的一种执行救济，并只能在执行过程中针对执行标的主张实体权利时向执行机构提出；执行机构经审查可视情形对案外人的异议作出不同的处理：1.案外人异议不成立的，裁定予以驳回；2.

7、案外人异议成立的，裁定中止执行；3. 案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理。执行回转，是指在执行过程中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或者其他机关依法撤销或变更，执行机构依当事人请求或依职权责令依据该执行名义取得财产的另一方当事人返还已取得的财产及其孳息。执行回转是针对被执行人在执行名义被依法撤销或变更的情况下设立的一种执行救济，其内容不但及于原有财产，而且还及于原有财产的孳息。 执行到期债权时第三人的异议，是指负有清偿被执行人到期债权之义务的第三人对执行法院按照相关规定向其发出的限期履行债务的通知所提出的不同意见。负有清偿被执行人到期债权之义务的第

8、三人异议属绝对异议，异议一经书面提出，执行法院不得进行审查并须终止以后的程序，它是第三人在自己与被执行人债权债务状况不确定的状态下保护自己实体权利和诉讼权利的一种民事执行救济方法。 司法赔偿，是指人民法院因违法执行、不当执行等执行错误行为，给公民、法人或者其他组织合法权益造成损害的，由国家以金钱赔偿或者其他形式补偿救济当事人或案外人的一种制度。对此国家赔偿法第三十一条有明确的规定。 三、我国民事执行救济制度的主要缺陷首先，法律关于执行救济的法条规定过于简约，不便于实际操作。新民诉法仅规定了对实体争议可通过异议之诉的方式解决，而对异议之诉的主体资格判定、异议之诉的理由、异议之诉的受理和管辖法院、

9、异议之诉的性质等操作要件全部作了忽略，性质上等同于原则性的规定。在配套的司法解释到位前，这不能不对执行实践产生极为不利的影响。 第二，不能有效地保护案外人及执行当事人的合法权益。就执行异议而言：1、对执行异议的审查制度并不能充分地保护案外人及执行当事人的合法权益。当案外人对执行标的主张实体权利而提出执行异议时，案外人与执行当事人就执行标的的实体民事权益产生争议，而依据诉讼法的基本原理，民事主体之间就实体上权益发生争议的，就应当通过正常的法律程序，即诉讼程序予以解决，执行人员仅仅通过审查就来处理民事主体之间的实体问题，这与诉讼法的基本精神是相悖的。因为审查程序本身毕竟不是诉讼程序，不能促使各方提

10、供全面、真实的证据，不能保证充分听取争议各方的意见，也无法进行公正的裁判，这在事实上剥夺了争议各方应当享有的通过正常的诉讼程序获得救济的权利。司法实践中，多发生执行法院仅凭案外人的一面之辞，便确认异议有理而中止执行程序，使申请执行人的合法权益再次受到侵害。 第三，根据现行法规定，案外人对执行标的物主张部分或全部权利时，只能向执行机关提出异议，而不能直接起诉，而执行机关以裁定的方式解决实体问题，这在法学理论上是讲不通的，在司法实践中也是有害的。原因在于，执行机构的任务就是以国家强制力确保生效法律文书所确定的权利的得到实现，执行人员只能就案外人在执行程序中异议情况作出裁定，无权就案件的实体权利进行

11、裁判，这是其一；其二，以裁定的方式解决实体权利无异于剥夺了当事人的诉权，使当事人无法通过举证、辩论、质证等开庭审理程序请求法院作出有利于自己的判决，这种裁定实际上是一裁代替了一审、二审和再审。 第四，将审判监督程序和执行救济制度混为一谈，而且第三人异议制度不能仅仅依靠审判监督程序来解决。审判监督程序又称为再审程序，是指人民法院对已生效的判决、裁定、调解书发现确有错误或者很可能有错误时，依法进行重新审理的程序；执行救济则是执行当事人、案外人因强制执行行为而遭到损害时，按照一定程序对受害人予以保护的方法。二者的目的、内容、作用等方面各不相同，不能互相混淆。案外人寻求执行救济，只能限于因法院的执行行

12、为受到的侵害；因执行依据错误给第三人造成损害的，不是执行行为错误，案外人只能通过审判监督程序撤销错误的法律文书，或者另行起诉保护自己的权利，但不能通过执行异议寻求保护，因为这时案外人所称的损害不是由执行行为造成的。但民事诉讼法第204条的规定却把执行异议与审判监督程序直接联系起来，即：只要经审查异议有理的，决定中止执行，便要对执行依据进行审查以决定是否再审，如果经审查认为执行依据确有错误并决定再审，便是异议理由成立；如果经审查认为执行依据无误，便是异议理由不成立，这是毫无道理的，因为在关于金钱债权的执行案件中，案外人对执行标的异议与执行依据是否正确毫无关系。因此，从这个意义上讲，对案外人提出的

13、执行异议，只存在异议有无理由的问题，不存在是否应按审判监督程序处理的问题。 第五，对程序上违法及不适当的执行行为缺乏相应的救济方法。从某种意义上讲，执行救济制度就是一种程序上保障制度，对执行当事人和利害关系人来说，则更是如此。当其合法权益遭到侵害时，赋予其可行的救济途径是保护其合法权益的必然手段，否则，一切所谓的权利都是虚无的，不真实的。正是在这个意义英美学者认为救济先于权利。我国民事诉讼法第204也规定，对于案外人的异议，由执行人员执照法定程序进行审查。但是，这种法定程序事实上根本不存在。所以，我国的案外人的异议制度其实处于一种虚无的状态。也正因为如此，在司法实践中某些执行机关和执行人员想依

14、法办事，却又无法可依，无章可循，致使同一案件或同类案件因人而异、因地而异的现象时有发生；更有甚者，某些别有用心者就可能利用这一制度上的缺陷，为谋取不正当利益而任意作为，损害当事人或利害关系人的合法利益。 四、完善执行救济制度的建议1、同步完善其它执行制度。民诉法对执行救济措施进行了简单的设立，但与之相匹配的执行机构的设置、执行权的分配等却没有相应的改善。执行救济制度的改革只是我国执行制度改革的内容之一，我们不能“头疼医头，脚疼医脚”，执行救济制度改革的成功也依赖于其它执行制度的相应完善。因此在执行救济制度改革的同时，执行管理体制改革、强制执行权运行机制改革，执行机构的设置改革等都要同步进行。2

15、、逐步建立债务人异议之诉。我国民事诉讼法设立了案外人异议之诉，最高院关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释设立了参与分配之诉，但没有规定债务人的异议诉讼权利。我国应逐步建立债务人异议之诉。有学者认为债务人异议之诉的提起事由主要包括，债务清偿、提存、抵消、混同、免除、解除债务的条件成就、债权让与、债务承担、债权人表示延期还债，以人身关系为基础的权利人死亡等。3、废除执行异议与审判监督程序的衔接，建立独立型的第三人撤销之诉。案外第三人撤销之诉不是一项各国立法普遍确立的诉讼制度，就目前的立法情况来看，仅有法国、意大利、我国台湾地区、我国澳门地区等少数国家和地区的法律进行了规定。根据管辖法院、审理范围、判决效力等方面的差异，可以将案外第三人撤销之诉划分为再审型案外第三人撤销之诉、上诉型案外第三人撤销之诉、复合型案外第三人撤销之诉以及独立型案外第三人撤销之诉。在我国理论界，对案外第三人撤销之诉的类型选择主要有两种不同的观点：第一种观点认为，我国应当以再审程序为依托建立案外第三人撤销之诉，即建立再审型案外第三人撤销之诉。我国新民事诉讼法第204条以及最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释第五条也体现了这种观点；第二种观点认为，我国应