《建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑难问题解答》

1、建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑难问题解答2015年10月最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 颁布实施十年来，审判实践中出现了新情况、新问题。为此，市法院民六庭成立 调研课题组，深入到乡（镇）、村和建工企业，走访部分基层法院和鉴定机构， 对搜集的具有普遍性的问题进行梳理汇总，形成了建设工程施工合同纠纷审判 实务相关疑难问题解答，于2015年10月22日经市法院第23次审判委员会讨 论通过。解答是以相关法律法规及司法解释为基础，借鉴最高法院、地方法院主 流观点，结合审判实际，对建设工程合同案件中的疑难问题进行了解答， 以期能 为两级法院的审判工作提供参考，促进审判质

2、效的进一步提升。一、导致建设工程施工合同无效的情形主要有哪些？解答：具有下列情形之一，当事人请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；（四）承包单位将工程进行转包或者违法分包的；（五）中标合同约定的工程价款低于成本价的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。理由：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的 解释（下称解释）第一条规定上述一至三种情形合同无效。中华人民共 和国合同法（下称合同法）第二百七十二条规定的

3、禁止转包、违法分包， 其目的在于防止工程几经倒手，造成实际施工人因承包费太低而偷工减料， 直接 影响工程质量。中华人民共和国招标投标法（下称招投标法）第三十三 条规定投标人不得以低于成本的报价竞标， 其目的在于保证招投标竞争秩序和确 保工程质量，报价低于成本价的，合同无效。二、挂靠经营的特点及表现形式主要有哪些？解答：挂靠经营通常具备以下特征，即实际施工人以建筑施工企业的分支机 构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动， 但与建筑施工企业之间没有产 权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；实际施 工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、

4、管理，不承担技术、质量和经济责任。实践中常见的挂靠经营主要有以下几种情况：（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建 筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；（二）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽 工程；（三）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑 施工企业的名义承揽工程；（四）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。理由：2002年8月5日最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的 暂行意见第九条具体列举了上述挂靠情形。住建部建筑工程施工转包违法分 包等违法行为

5、认定查处管理办法（试行）第一条对挂靠经营的特点及表现形 式也作出了同样的规定。三、如何认定违法分包？解答：法律允许建筑工程总承包单位将承包工程中的部分工程发包给具有相 应资质条件的分包单位，即专项分包，前提是必须经建设单位认可。然而，实践 中的分包形式却多种多样，以下几种情形因违反相关法律规定，应当认定为违法 分包：（一）承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人完成；（二）分包单位不具备相应的资质条件；（三）分包未经建设单位认可；（四）分包单位将其承包的工程再行分包。中华人民共理由：区分合法分包与违法分包对于确定合同效力意义重大 和国建筑法（下称建筑法）第二十九条规定除总承包合同中约定的分包外

6、， 分包必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承 包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。 禁 止分包单位将其承包的工程再分包。 住建部建筑工程施工转包违法分包等违法 行为认定查处管理办法（试行）第九条也对违法分包情形作出了同样的规定。四、如何区分劳务分包与一般劳务？解答：施工人具有资质的应当认定为建设工程中劳务分包合同，施工人不具有 资质的应当按劳务纠纷处理。农民工追索劳动报酬的，不受合同效力的影响。理由：建筑法对劳务分包的资质作了要求，建筑业企业资质管理规定 将建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。 具有

7、资质的施工队伍因符合劳务分包合同主体的条件， 其与总承包人之间的合同 应为劳务分包合同。不具有资质的农民工队伍进行劳务作业的， 应当作为一般劳 务纠纷处理。农民工付出了劳务，用工单位应当支付相应的报酬，不受合同效力 影响。五、如何区分劳务分包与工程分包？解答：当事人为规避法律关于施工资质的规定，名义上签订劳务分包合同， 实质内容符合工程分包的情形，则应当认定为工程分包，因施工人不具备相应资 质，属于违法分包，合同无效。实践中应注意区分劳务分包与工程分包。劳务分包的特点：劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质；分包作业 的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、

8、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）；承包方式为提供劳务及小 型机具和辅料。工程分包的特点：合同约定承包人除提供劳务外，还负责与工程有关的大型 机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容。理由：当事人名义上签订劳务分包合同，如果提供大型机械、主要材料设备， 实质上是工程分包，违反解释第一条、建筑法第二十六条、第二十九条 的规定，合同无效。六、解释第二一条规定的实质性内容变更如何理解？解答：解释第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设 工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”一般情况下，招投标双方在同一工程范围下

9、另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为解释第二十一条 规定的实质性内容变更。以下几种特殊情形因变相变更了合同价款， 亦应认定为实质性内容变更：中 标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、 向建设方捐款等。以下情况不应认定为实质性内容变更：中标合同履行过程中，工程因设计变 更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，当事 人签订补充协议、会谈纪要、往来函件、签证、洽商记录等书面文件对中标合同 的实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更，应以上述文件作为确定 当事人权利义务的依据。理由：解释第二十一

10、条明确了应当以备案的中标合同作为结算工程价款 依据的大原则，但不排除在合同履行过程中，因发包人设计变更影响工程量增减 导致工程价款相应调整、工期适当变化的情形。在这种情况下，应该以合同法和 民法通则等法律规定为依据，结合当事人的真实意思表示以及合同条款是否违反 法律禁止性规定等因素，对合同效力加以判断。七、当事人约定的质量标准低于国家标准是否有效？解答：无效。理由：建设工程质量是反映工程满足相关标准规定的要求，包括其在安全、使用功能、耐久性能、环境保护等方面所有明显的隐含能力的特性总和。建筑法第三条规定：“建筑活动应当确保建筑工程质量和安全，符合国家的建筑工 程安全标准”。低于国家标准的约定违

11、反了建筑法的规定， 无法保证工程的安全、 使用功能、耐久性能、环境保护等因素，约定无效。八、发包人以工程质量不符合合同约定为由，要求承包人承担修复费用的，如何处理？解答：应以发包人是否对承包人进行告知，分具体情形判断。（一）发包人向承包人进行了告知，承包人拒绝维修的，应支持发包人的请 求，由承包人承担合理的修复费用。（二）发包人无合理事由未向承包人进行告知， 自行委托他人修复的，鉴于 工程已实际修复，不可逆转，再判决由承包人修复已无必要，但修复费用的发生 是客观存在的，修复费用应当参照由承包人自行修复所必需的费用进行认定， 如 所需材料费、机械费等合理支出。理由：合同法第二百八十一条规定因施工

12、人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建，这是法律规定承包人的义务，不应予以剥夺。具体案件则需审查发包人是否向承包 人进行了告知，发包人拒绝承包人修复有无合理之事由等因素， 来判断发包人的 请求能否全部支持。九、如何确定保修期间的质量责任划分和损失承担原则？解答：施工单位承担保修责任与建设工程质量缺陷责任不是同一概念，施工单位负有保修责任并不意味着承担建设工程的质量缺陷责任。对于在建设工程保修期间出现的质量问题，虽由施工单位负责保修，但保修所发生的费用应当由造 成质量缺陷的责任方负担。具体可根据以下情形确定：（一）施工单位未按国家有关工程建设

13、规范、 标准和设计要求施工，造成质 量缺陷的，应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。（二）属于勘察、设计方面的原因造成的质量缺陷，由施工单位负责返修， 费用由建设单位支付，建设单位可向勘察、设计单位追偿。（三）因建筑材料、建筑构配件和设备质量不合格引起的质量缺陷，属于施 工单位负责采购的，由施工单位承担民事责任；属于建设单位负责采购的，但施 工单位提出异议而建设单位坚持使用的， 由建设单位承担民事责任，如果施工单 位没有验收或者验收不合格仍然使用的，由建设单位与施工单位共同承担责任。（四）因建设单位或者建筑物所有人使用不当造成的质量缺陷，由建设单位或者建筑物所有人自行负责。（五）因意外

14、事件等不可抗力造成的质量事故，由建筑物的所有人或者使用 人承担责任。（六）对发包人提出的违反法律法规和建筑工程质量、 安全标准，降低工程 质量的要求，承包人不予拒绝而进行施工的，由建设单位与施工单位共同承担责 任。理由：建设工程质量管理条例第三条规定建设单位、勘察单位、设计单 位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责。房屋建筑工程质量保修办法第四条规定房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务。十、发包人主张工程质量不符合约定的，什么情形下需提起反诉？解答：承包人起诉发包人支付工程款，发包人主张工程质量不符合约定，以 下情形发包人应提起反诉：（一）建设工程

15、已经竣工验收合格，或虽未经竣工验收，但发包人已实际使 用，工程存在质量问题，发包人请求承包人承担保修责任或者赔偿修复费用等实 际损失。（二）工程尚未进行竣工验收且未交付使用， 发包人要求承包人支付违约金 或者赔偿修理、返工或改建的合理费用等损失。（三）发包人要求承包人赔偿因工程质量不符合合同约定而造成的其他财产 或者人身损害的。理由：最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释第二百三十三条规定，反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。 反诉与本诉的诉求 基于相同的法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求 基于相同的事实，人民法院应当合并审理。发包人以工程存在质量问题

16、为由要求 承包人支付违约金或赔偿金的，其诉求具体明确，具备民事诉讼法“诉”的全部条件，应作为反诉处理。而一般拒付工程款或减少价款只是对承包人请求的 一种对抗理由，应作为抗辩处理，不必提起反诉。十一、固定价款合同未履行完毕而解除的，工程价款如何结算？解答：建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的， 可以 确定所完工程的工程量占全部工程量的比例， 按所完工程量的比例乘以合同约定 的固定价款得出工程价款。理由：约定固定价款结算的，若工程未完工，对工程价款的确定也只有通过 鉴定进行，但存在两种不同的鉴定方式，一是根据实

17、际完成的工程量，以建设行 政管理部门颁发的定额取费核定工程价款； 二是确定所完工程的工程量占全部工 程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。此种情况下，采取第二种方式符合合同当事人以固定价为结算方式的真实意思，也更为公平地保护了承包人的合法权益。因为建设行政管理部门确定的各种价格和管 理费、基本利润率，有时没有考虑企业的技术专长、劳动生产力水平、材料采购 渠道和管理能力，这种计价模式既不能及时反映市场价格的变化，更不能反映企业的施工、技术、管理水平。为适应市场经济发展的需要，住房和城乡建设部批 准了（ GB50500-2013建设工程工程量清单计价规范为国家标准，自2

18、013年4月1日起实施。工程量清单计价模式是一种与市场经济相适应的、允许施工单 位自主报价的、通过市场竞争确定价格的，与国际惯例接轨的计价模式。十二、当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方要求 重新结算的，如何处理？解答：当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方在诉讼中要求重新结算的，不予支持，但结算协议被法院或仲裁机构认定为无效或撤销的除外。建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人一方以施工合同无 效为由要求确认结算协议无效的，不予支持。理由：当事人诉讼前就工程价款达成的结算协议， 实际上是双方订立了一个 合同，依法成立的合同受法律保护，除非结算协议被撤销或确认无效，

19、否则双方 应当受到协议的约束，按照协议履行。十三、承包人项目经理在合同履行过程中所实施的行为是否对承包人发生效力?解答：施工合同履行过程中，承包人的项目经理以承包人名义在签证文件上 签字确认、加盖项目部章或者收取工程款、 接受发包人供材等行为，原则上应当 认定为职务行为或表见代理行为， 对承包人具有约束力，但施工合同另有约定或 承包人有证据证明相对方知道或应当知道项目经理没有代理权的除外。理由：根据建筑施工企业项目经理资质管理办法第二条的规定，项目经 理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者。除承包人有证据证明相对方明知项目经理无相应权限外， 否则应认定项目经理的行为

20、是职务行为或表见代理行为。十四、当事人工作人员的签证是否对当事人具有约束力？解答：当事人在施工合同中就有权对工程量和价款洽商变更等事项进行签证 确认的工作人员有明确约定的，依照其约定，除法定代表人外，约定以外的其他 人员所作的签证确认对当事人不具有约束力， 但相对方有理由相信该签证人员有 代理权的除外。没有约定或约定不明，当事人工作人员所作的签证能够确认是其职务行为 的，对该当事人具有约束力，但该当事人有证据证明相对方知道或应当知道该签 证人员没有代理权的除外。理由：有约定的从约定，没有约定的从是否构成表见代理或职务行为角度进 行审查。十五、工程监理人员在签证文件上的签字确认的是否对发包人发生

21、效力？解答：工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件，涉及工程量、工期及工程质量等事实的，原则上对发包人具有约束力；涉及工程价款洽商变更等经 济决策的，原则上对发包人不具有约束力，但施工合同对监理人员的授权另有约 定的除外。理由：有约定的从约定，无约定的根据监理人员的工作性质， 监理人员只负 责对工程质量、进度等问题的监督，对于工程价款，因涉及承发包双方的核心利 益，不宜赋予监理确认权限。十六、当事人就工程款结算达成一致后又主张索赔的，应否支持？解答：结算协议生效后，承包人依据协议请求发包人支付工程款， 发包人以 承包人原因导致工程存在质量问题或逾期竣工为由， 拒绝给付或要求减付工程款 或赔

22、偿损失的，不予支持，但结算协议另有约定的除外。当事人签订结算协议不 影响承包人依据约定或法律、行政法规规定承担质量保修责任。结算协议生效后，承包人以因发包人原因导致工程延期为由，要求赔偿停工、 窝工等损失的，不予支持，但结算协议另有约定的除外。理由：当事人诉讼前就工程价款达成的结算协议， 实际上是就整个工程的履 行情况订立的一个新合同，除有特殊约定，结算时双方应当已将影响价款的因素 一并考虑，双方应当受到协议的约束，按照协议履行，当事人再行主张价款增减 的，不应支持。十七、当事人以合同约定违约金过高为由请求调整，应否调整及调整参考因素？解答：建设工程施工合同约定的违约金过分高于造成的损失的，经

23、当事人申请，人民法院可以根据合同法第一百一四条第二款和最高人民法院关于 适用 中华人民共和国合同法 若干问题的解释（二）第二十九条的规定予以调 整。具体分以下情况进行把握：（一）对于逾期支付工程款的，在发包人无法举证证明承包人实际损失的情 况下，参照最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法， 出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的， 人民法院可以中国人民银行 同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定， 以未付工程款为基数，参照上述浮动利率标准计算损失数额为衡量依据。至于具 体在

24、30%-50%勺区间内如何上浮，可以根据个案的具体情况，综合考虑守约方的 损失情况，违约方过错程度等因素予以酌定。如合同约定的违约金超过此损失数 额的30%勺，一般可以认定为违约金过高。发包方主张减少的，应当兼顾合同的 履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原 则予以衡量。（二）承包人施工的房屋逾期交工的，在承包人无法证明发包人实际损失的情况下，可以迟延期间内按房屋所在地同期同类租金标准计算损失数额。对于道路、桥梁等无法参照租金标准计算实际损失的建设工程，如承包人无法证明发包 人实际损失的，可以发包人已付工程款及其他投入为基数， 以中国人民银行同期 同类人民币贷款

25、基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算的损失数额作为衡 量依据。理由：当事人以建工合同约定的违约金过高为由请求调整的， 根据合同法 第一百一十四条第二款关于“约定的违约金过分高于造成的损失的， 当事人可以 请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，应当审查合同约定的违约 金是否过分高于实际损失。当事人无法举证证明实际损失的，解释亦未对逾期付款及逾期交工违约金的计算标准作明确规定的情形下，根据合同法第一百七十四条确立的“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的， 参照买卖合同的有关规定。”的原则，鉴于买卖合同与建工合同均为双务合同， 参照最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用

26、法律问题的解释第二十四条第四款关于逾期付款违约金的计算标准的规定，来衡量当事人的损失，不仅有法律依据，而且更为公平。十八、发包人按照合同约定主张承包人支付“罚款”的，应否支持？解答：建设工程施工合同约定承包人存在工期迟延、 质量缺陷、转包或违法 分包等违约行为，发包人可对承包人处以罚款的，该约定可以视为当事人在合同 中约定的违约金条款，应依据合同法第一百一十四条关于违约金的规定予以 处理。理由：虽然约定为“罚款”，但条款的本意即当事人一方违约时应向对方承 担的责任，符合我国合同法关于违约金的规定， 是双方的真实意思表示，应按违 约金处理。十九、建设工程施工合同中对工期顺延的情形没有明确约定的，

27、当事人主张工期顺延，应否支持？解答：施工过程中因发包人拖欠工程预付款、进度款、变更设计足以造成工 程停工、窝工，或因不可抗力因素等原因造成工程停工的，工期可以相应顺延。承包人举证证明发包人存在拖欠工程预付款、 进度款、变更设计、增加工程 量可以顺延工期等情形，且在合同约定的办理工期顺延期限内向发包人提出顺延 工期的要求，或者上述情形严重影响施工进度的， 对承包人顺延工期的主张可予 支持，发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请主张工期不能顺延， 不予支持。施工过程中因发包人变更设计增加工程量， 双方未约定工期又不能协商一致 的，可以按定额工期顺延。理由：考虑到目前建筑市场发包方处于强势，

28、 承包方往往很难办到工期顺延 签证，对于因发包人原因客观上必然导致工期延误的情形，工期应当予以顺延。二十、承包人在施工过程中存在不按图纸施工，擅自改变约定的 建筑材料、构配件、设备的品种、规格等情形，发包人要求核减原材 料差价的，应否支持？解答：应予支持。理由：承包人偷工减料既是违约行为，也导致工程质量标准下降，同时降低 了承包人的成本，如按照约定价格结算，将导致承包人获取不当利益，此时发包 人要求减少价款，应予支持，这样既符合公平原则，也能够对承包人的偷工减料 行为起到遏制作用。二一、工程价款优先受偿权行使的期限如何理解？解答：（一）建设工程已经竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期 限

29、自建设工程竣工之日起六个月；（二）建设工程未竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设 工程施工合同的约定的竣工之日起六个月；（三）建设工程施工合同已经解除的，为解除之日起六个月。当建设工程处于无法正常竣工的情形时， 可以按照优先权可行使之日作为起 算点，即以发包人、承包人约定的债务履行期限届满或者人民法院、仲裁机构确 定的债务履行期限届满作为行使工程价款优先受偿权的起算点。理由：合同解除后，发包人与承包人的欠款法律关系并未发生变化， 而在没 有实际竣工日期的情况下，简单适用约定竣工日期，会导致因发包人确无力支付 剩余工程款、工程早已过约定竣工日期，承包人的优先受偿权落空，所以应当对

30、批复内容作扩大解释。二十二、消防工程、玻璃幕墙工程、装修装饰工程、勘察合同、设计合同是否享有优先受偿权？解答：建设单位直接发包的消防工程、玻璃幕墙工程、装修装饰工程，承包 人在该工程增加价值的范围内享有工程价款优先受偿权。工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费主张优先受偿权，不予支持。理由：最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条 规定的优先受偿权的函复已经明确了装饰装修工程可以适用优先受偿权的相关 规定，但对适用条件进行了一定的限制。 玻璃幕墙、消防工程与装修装饰工程属 同类工程，均物化到建设工程之中，应当就增加价值享有优先受偿权。合同法 第二百八十六条规定的是发包人与承包人

31、之间的权利义务关系，发包人需为建设单位，方可适用该条规定，否则将导致承包人行使优先受偿权直接侵害第三人利 益。由于勘察、设计合同承包人的工作并未直接物化到建设工程之中，根据优先受偿权的立法目的，不应列入优先受偿权行使范围。二十三、解释第二十条如何理解？解答：解释第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后， 在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求 按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”，适用该条应当着重审查以下 几个问题：（一）双方当事人在合同中明确约定了发包人审核竣工结算文件期限，且在 该期限内没有答复视为认可该结算文件的，该约定才对双方当事人具有约束力（二）提交竣工结算文件的方式必须是书面的。提交竣