建筑工程合同管理5

1、2020,年,5,月,11,日,2,时,22,分,AUST ANHUI CHAO.W,建设工程合同管理,5.,建设工程纠纷法律制度,安徽理工大学土木建筑学院,王,超,二,O,一四年七月,2020,年,5,月,11,日,2,时,22,分,AUST ANHUI CHAO.W,?,5.1,建设工程纠纷主要种类和法律解决途径,?,5.1.1,建设工程纠纷的主要种类,?,在建设工程领域里常见的是民事纠纷和行政纠纷。,?,一、建设工程民事纠纷,?,民事纠纷的特点有三：,?,(1),民事纠纷主体之间的法律地位平等；,?,(2),民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议；,?,(3),民事纠纷的可处分性。,?,在

2、建设工程领域，较为普遍和重要的民事纠纷主要,是合同纠纷、侵杈纠纷。,2020,年,5,月,11,日,2,时,22,分,AUST ANHUI CHAO.W,?,二、建设工程行政纠纷,?,行政机关的行政行为具有以下特征：,?,(1),行政行为是执行法律的行为。,?,(2),行政行为具有一定的裁量性。,?,(3),行政主体在实施行政行为时具有单方意志性不必与行,政相对方协商或征得其同意。便可依法自主做出。,?,（,4),行政行为是以国家强制力保障实施的，带有强制性。行,政相对方必须服从并配合行政行为，否则行政主体将予以制,裁或强制执行。,?,(5),行政行为以无偿为原则，以有偿为例外。,?,在建设工

3、程领域，行政机关易引发行政纠纷的具体行政行为,主要有如下几种：,?,1,行政许可。,2,行政处罚。,3,行政奖励。,4,行政裁决。,2020,年,5,月,11,日,2,时,22,分,AUST ANHUI CHAO.W,?,5.1.2,民事纠纷的法律解决途径,?,民事纠纷的法律解决途径主要有四种：和解、调解、仲裁、,诉讼。,?,一、和解,?,和解是民事纠纷的当事人在自愿互谅的基础上，就已经发生,的争议进行协商、妥协与让步并达成协议，自行,(,无第三方,参与劝说,),解决争议的一种方式。通常它不仅从形式上消除,当事人之间的对抗，还从心理上消除对抗。,?,和解可以在民事纠纷的任何阶段进行，无论是否已

4、经进入诉,讼或仲裁程序，只要终审裁判未生效或者仲裁裁决未作出，,当事人均可自行和解。,?,1,、当事人达成和解协议的，已提请仲裁的，可以请求仲裁,庭根据和解协议作出裁决书或调解书；,?,2,、已提起诉讼的，可以请求法庭在和解协议基础上制作调,解书，或者由当事人双方达成和解协议，由法院记录在卷。,?,需要注意的是，和解达成的协议不具有强制执行力，在性质,上仍属于当事人之间的约定。如果一方当事人不按照和解协,议执行，另一方当事人不可以请求法院强制执行，但可要求,对方就不执行该和解协议承担违约责任。,2020,年,5,月,11,日,2,时,22,分,AUST ANHUI CHAO.W,?,二、调解,

5、?,调解是指双方,当事人以外的第三方,应纠纷当,事人的请求，以法律、法规和政策或合同约,定以及社会公德为依据，对纠纷双方进行疏,导、劝说，促使他们相互谅解，进行协商，,自愿达成协议，解决纠纷的活动。,?,在我国，调解的主要方式是人民调解、行政,调解、仲裁调解、司法调解、行业调解以及,专业机构调解。,2020,年,5,月,11,日,2,时,22,分,AUST ANHUI CHAO.W,?,三、仲裁,?,仲裁是当事人根据在纠纷发生前或纠纷发生后达成的协议，自愿将纠纷,提交第三方,(,仲裁机构,),作出裁决，纠纷各方都有义务执行该裁决的一种,解决纠纷的方式。仲裁的基本特点如下：,?,(,一,),自愿

6、性,?,当事人的自愿性是仲裁最突出的特点。即是否将纠纷提交仲裁，向,哪个仲裁委员会申请仲裁，仲裁庭如何组成，仲裁员的选择，以,及仲裁的审理方式、开庭形式等，都是在当事人自愿的基础上，由当,事人协商确定的。,?,(,二,),专业性,?,(,三,),独立性,?,1,、仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。仲裁委员,会之间也没有隶属关系。,?,2,、在仲裁过程中，仲裁庭独立进行仲裁，不受任何行政机关、社会团,体和个人的干涉，也不受其他仲裁机构的干涉，具有独立性。,?,(,四,),保密性,?,仲裁以不公开审理为原则。,?,(,五,),快捷性,?,仲裁实行一裁终局制度，仲裁裁决一经作出即发生

7、法律效力。,?,(,六,),裁决在国际上得到承认和执行,2020,年,5,月,11,日,2,时,22,分,AUST ANHUI CHAO.W,?,四、诉讼,?,民事诉讼的基本特征是：,?,(,一,),公权性,?,(,二,),程序性,?,(,三,),强制性,2020,年,5,月,11,日,2,时,22,分,AUST ANHUI CHAO.W,?,5.1.3,行政纠纷的法律解决途径,?,行政纠纷的法律解决途径主要有两种，即行政复议和行政诉讼。,?,行政复议与行政诉讼的特点,行政复议,行政诉讼,(1),提出行政复议的，必须是认为行政,机关行使职权的行为侵犯其合法权,益的公民、法人和其他组织；,(2)

8、,当事人提出行政复议，必须是在行,政机关已经作出行政决定之后。复,议的任务是解决行政争议；,（,3),当事人对行政机关的行政决定不,服，只能按照法律规定,向有行政复,议权的行政机关申请复议,；,(4),行政复议以书面审查为主，以不调,解为原则。行政复议的结论作出后,，即具有法律效力。,(1),行政诉讼是法院解决行政机关实施,具体行政行为,时与公民、法人或其,他组织发生的争议；,(2),行政诉讼为公民、法人或其他组织,提供法律救济的同时，具有监督行,政机关依法行政的功能；,(3),行政诉讼的,被告与原告是恒定的,，,即被告只能是行政机关，原告则是,作为行政行为相对人的公民、法人,或其他组织，而不

9、可能互易诉讼身,份。,行政复议的基本特点是：只要法律未规定复议决定为终局裁决的，当事人对,复议决定不服的，仍可以按行政诉讼法的规定，向人民法院提请诉讼。,2020,年,5,月,11,日,2,时,22,分,AUST ANHUI CHAO.W,?,5.2,民事诉讼制度,?,5.2.1,民事诉讼的法院管辖,?,民事诉讼中的管辖是指各级法院之间和同级法院之间受,理第一审民事案件的分工和权限。,?,(,一,),级别管辖,?,我国民事诉讼法主要根据案件的性质、复杂程度和,案件影响来确定级别管辖。,?,我国法院有四级：基层人民法院、中级人民法院、高级,人民法院、最高人民法院,?,(,二,),地域管辖,?,1

10、,一般地域管辖,?,通常实行“原告就被告”原则，即以被告住所地作为确定管,辖的标准。,?,自然人：户籍所在地（住所地）或经常居住地，住所地,与居住地不一，由经常居住地管辖。,?,法人：主要办事机构所在地或主要营业地,2020,年,5,月,11,日,2,时,22,分,AUST ANHUI CHAO.W,?,2,特殊地域管辖,?,特殊地域管辖，是指以被告住所地、诉讼标的所在地、,法律事实所在地为标准确定的管辖。我国民事诉讼法规,定了,9,种特殊地域管辖的诉讼，其中与工程建设领域关系最,为密切的是因合同纠纷提起的诉讼。,?,民事诉讼法规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被,告住所地或者合同履行地（标的交

11、付地）人民法院管辖。”,?,（,1,）合同中有履行地的按履行地,?,（,2,）合同约定不明，当事人协商,?,（,3,）按照合同有关规定及交易习惯,?,（,4,）根据合同法第,62,条规定：给付货币的，在接受货,币一方；交付不动产的，在不动产所在地；其它标的的在履,行义务一方所在地。,?,2004,年,10,月最高法审理施工合同纠纷案件适用法律,问题的解释规定：建设工程施工合同纠纷以施工行为地为,合同履行地。,2020,年,5,月,11,日,2,时,22,分,AUST ANHUI CHAO.W,?,3.,协议管辖,?,民事诉讼法规定了协议管辖，即合同,当事人在纠纷发生前后，在法律允许范围内，,以

12、书面形式约定案件的管辖。协议管辖仅适,用于合同纠纷，但不得违反级别管辖和专属,管辖。可选择的管辖地有：,?,被告住所地、合同履行地、合同签订地、,原告住所地、标的物所在地。,2020,年,5,月,11,日,2,时,22,分,AUST ANHUI CHAO.W,?,4,专属管辖,?,我国民事诉讼法第,34,条规定了三种适同专,属管辖的案件。其中，因不动产纠纷提起的诉讼，,由不动产所在地人民法院管辖，如房屋买卖纠纷、,士地使用权转让纠纷等。,?,专属管辖与一般地域管辖和特殊管辖关系：饭,法律规定为专属管辖的诉讼，均适用专属管辖。,?,应当注意的是，根据最高人民法院关于审理,建设工程施工合同纠纷案件

13、适用法律问题的解释,的规定，建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖，,而应当按照民事诉讼法第,24,条的规定，适用合,同纠纷的地域管辖原则，即由被告住所地或合同履,行地人民法院管辖。,2020,年,5,月,11,日,2,时,22,分,AUST ANHUI CHAO.W,?,(,三,),移送管辖和指定管辖,?,1.,移送管辖,?,受理案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民,法院，受移送法院应当受理。受移送法院认为不属于本院管,辖的报上级人民法院指定管辖，不得再行移送。,?,2.,指定管辖,?,有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的,或管辖权有争议的由上级人民法院指定管辖。,?,(,四

14、,),管辖权异议；,?,1.,提出：人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议，,应在提交答辩状期间提出。,?,2.,受理：人民法院对提出异议，应当审查，自异议受理,之日,15,日内作出裁定。异议成立，移交有管辖权的人民法院；,异议不成立，裁定驳回；,?,3.,上诉：对异议裁定当事人不服的，可提出上诉，第二,审法院依法审理并裁定。,2020,年,5,月,11,日,2,时,22,分,AUST ANHUI CHAO.W,?,5.2.2,民事诉讼当事人和代理人的规定,?,一、当事人,?,广义的民事诉讼当事人包括原告、被告、共同诉讼人和第三人。,?,原告、被告：法人由其法定代表人进行诉讼，其它组织由主要

15、负责人。,?,共同诉讼人：当事人一方或双方为,2,人以上，诉讼标的是共同的，或诉讼标的是,同一类，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意。,?,第三人：对他人争议的诉讼标的有对立的请求权，或无独立的请求权，但案件,处理结构与其有法律上的利害关系，而参加到原告或被告中的人。,?,二、诉讼代理人,?,委托他人代为诉讼的，须向人民法院提交由委托人签名或盖章的授权委托书，,授权委托书必须记明委托事项和权限。民事诉讼法规定，“诉讼代理人代,为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、提起反诉或者上诉，必须有委托人,的特别授权”。针对实践中经常出现的授权委托书仅写“全权代理”而无具体,授权的情形，最高人民法院还

16、特别规定，在这种情况下不能认定为诉讼代理人,已获得特别授权，即诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和,解、提起反诉或者上诉。,?,通过,P317,的案例必须掌握高法的司法解释：,?,根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解,释第,26,条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法,院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加,转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际,施工人承担责任。”,?,可作为诉讼代理人的：律师、基础法律工作者；近亲属或工作人员；当事人,所在社区、单位及有关社团推荐的公民

17、。,2020,年,5,月,11,日,2,时,22,分,AUST ANHUI CHAO.W,2020,年,5,月,11,日,2,时,22,分,AUST ANHUI CHAO.W,?,1Z308023,民事诉讼证据的种类、保全和应用,?,一、证据的种类,?,根据民事诉讼法第,63,条的规定，根据表现形式的不同，民事证据有,以下,7,种，分别是：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、,鉴定结论、勘验笔录。,?,（一）书证和物证,?,1,、概念,?,书证：是指以所载文字、符号、图案等方式所表达的,思想内容,来证,明案件事实的书面材料或者其他物品。,?,物证：则是指能够证明案件事实的物品及其痕迹

18、，凡是,以其存在的,外形、重量、规格、损坏程度等物体的内部或者外部特征,来证明待证事,实的一部或者全部的物品及痕迹，均属于物证范畴。,?,2,、证据规则,?,（,1,）“,书证应当提交原件。物证应当提交原物,。,?,（,2,）提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、,节录本”。,?,（,3,）当事人“如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有,困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品”，,?,（,4,）,无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案,件事实的依据,。,2020,年,5,月,11,日,2,时,22,分,AUST ANHUI CHAO.W,?,（二）视听资料,?,视听资料包括：录像带、录音带、胶卷、电话录音、雷达扫描资料集,存储于软盘、硬盘、光盘的电脑数据。,?,存在疑点的视听资料：不能单独作