公共利益界定

1、目目 录录 引言.1 一、 “公共利益”相关的理论学说.2 （一）文本的角度.2 （二）价值的角度.3 （三）国家的角度.4 二、美国、德国、我国台湾土地征用制度中“公共利益”之法律界定.6 （一）美国、德国、我国台湾土地征收制度中“公共利益”法律界定之介说.6 （二）美国、德国、我国台湾土地征收制度中“公共利益”法律界定之比较.8 三、我国土地征收制度中“公共利益”之法律界定.10 （一） “公共利益”立法之间的矛盾.10 （二） “公共利益”的范围界定不明.11 （三） “公共利益”的界定缺乏程序保障.11 四、 我国土地征收制度中“公共利益”界定之理论构建与制度完善.12 （一） “公共

2、利益”界定之理论构建.12 （二） “公共利益”界定之制度完善.14 结论.20 参考文献.21 致谢.24 附录一：文献综述.25 附录二：外文文献译文.28 附录三：外文文献原文.30 论土地征用中“公共利益”的界定 引言 近年来，随着城市改造和农村转型步伐的加快，出现了大量征地的现象。我国城乡均 面临新的基础建设的高潮，其开发建设都是在地方政府规划引导下进行的，而其基本的依 据是地方经济需要或名为“公共利益”的需要。但由于“公共利益”概念的不确定性，一 些政府机构把“公共利益”当成一个大箩筐，把各式各样的商业开发项目都装了进来。在 个人利益观念日益增强的现今，打着“公共利益”的旗号进行商

3、业开发，势必会造成社会 矛盾，引发社会冲突。 震惊全国的嘉禾拆迁事件就是由于“公共利益”概念的模糊性，使得政府在维护“公 共利益”的幌子下，嘉禾的干部喊出了“谁影响嘉禾发展一阵子，我就影响他一辈子”的 口号，并采取了一些令人不可思议的粗暴手段。事实上，嘉禾县珠泉商贸城是一个以商业 营业用房为主的房地产开发项目，与“公共利益”根本无法相挂钩。盗用“公共利益”名 义，进行商业项目开发，已成了一种行政权力的滥用，正在成为广泛伤害中国公民的拆迁 之痛的帮凶 1。 在现实中， “公共利益”之所以成为“伤民利器”是因为按照现行法律法规的规定， “公共利益”界定的标准基本上属于行政机关的自由裁量权，且缺乏土

4、地征收目的合法性 审查机制，更无相应制度进行监督，从而导致了土地征收权的滥用，严重损害了被征地农 民的利益。因此，对土地征用中“公共利益”的界定显得极为重要。 我国只在宪法上规定“公共利益”是政府征地合法性的基础条件，却没有明确界 定“公共利益”的具体范围。国内外的许多学者都曾试图给“公共利益”下定义，却始终 无法达成一致的看法。如何界定“公共利益” ，决定了不同国家的土地征用范围，这与一个 国家的经济、社会发展水平、国体政体、法律制度等等有关 2。因此，由于世界各国或地 区的国情不同，对“公共利益”的界定也存在差异。 笔者希望通过对土地征收中“公共利益”理论的分析，并且借鉴各国或地区相关的法

5、 律制度，来探讨我国关于“公共利益”界定的理论构建与制度完善，以及实现土地征收制 度实现“公共利益”的根本目的，以期对保障土地征收的合法性和防治土地征收权的滥用 1 周文水：“公共利益”之痛 ，载中国社会报 ，2004-8-26。 2 张迎新、王正立， 国外土地征用公共利益原则的界定方式 ，载国土资源情报2003 年第 9 期，第 12 页。 有所裨益。 一、 “公共利益”相关的理论学说 “公共利益”一词，源于西方古代社会，又称作公益。 “公共利益”概念的界定由来已 久，它最早可追溯到公元前 5-6 世纪的古希腊。但是至今，国内外的学者仍然不能给出一 个明确且让人信服的定义。目前，虽然没有一个

6、放诸四海皆准的定义，却存在很多关于 “公共利益”的理论学说，笔者将从不同的角度对其进行介绍分析： （一） 文本的角度 “公共利益” ，简称“公益” ，具有公共福祉之意。从汉字的构词方式来看， “公共利益” 属于偏正结构，可以分解为“公共”和“利益”两部分，其中“公共”是用来修饰“利益” 的。3由此可见， “公共利益”重在“利益” ， “公共”只是“利益”的受益对象。 1 利益 在中国古代典籍中，利益是两个具有独立意义的词。所谓“利” ，为祭祀占卜意义上的 “吉利” ，即特定的活动能够达到预期的目的和获得预期的效果，可引申为“好处” 。所谓 “益” ，即富裕之意。后来，由于“利”和“益”在人民的

7、日常生活的意义中有相同之处， 故形成“利益”一词。因此，在中国古人看来，利益就是人们为了需要，而通过社会生产 或者以和谐交往为主所得到的好处或者所拥有的资源。4 2 公共 公共，英文为“public” ，根据该词的涵义的来源 5，我们可以知道它强调的是一种集 体性，与个体性相对。对于确定公共的范围，主要有三种学说：德国学者 Leuthold 的“地 域基础说”6、德国学者 Neumann 的“不确定多数人说”7及“反面说”8。 “不确定多数人说” 是在“地域基础说”的基础上，去掉地域范围的限制发展而来。而“反面说” ，实际上综合 了地域说和人数说，以“某圈子之人”9作为公共的相对概念，从反面间

8、接界定公共。 “某 3 胡锦光、王锴：论我国宪法中“公共利益”的界定 ，载中国法学2005 年第 1 期，第 18 页。 4 胡建淼、邢益精：公共利益概念透析 ，载法学2004 年第 10 期，第 2 页。 5 蔡文忠：“公共利益”简析 ，载宜宾学院学报2007 年第 10 期，第 12 页。 6 德国学者 Leuthold 在公共利益与行政法的公共诉讼一文中提出的，即公益是一个相关空间内大多数 人的利益。转引自陈新民：德国公法学基础理论(上)，山东人民出版社 2001 年版，第 182 页。 7 德国学者 Neumann 在 1884 年发表的公共利益与行政法的公共诉讼一文中，将“公共利益”

9、界定为： 公益是一个不确定多数人的利益。转引自陈新民：德国公法学基础理论(上)，山东人民出版社 2001 年 版，第 183 页。 8 胡锦光、王锴：论我国宪法中“公共利益”的界定 ，载中国法学2005 年第 1 期，第 19 页。 9 所谓“某圈子之人”是指由某一范围狭窄之团体(例如家庭、家族团体，或成员固定之组织、或某特定机 关之雇员等等之类)，加以确定的隔离；或是以地方、职业、地位、宗教信仰等要素作为界限，而其成员 之数目经常是少许的。转引自胡锦光、王锴：论我国宪法中“公共利益”的界定 ，载中国法学 2005 年第 1 期，第 19 页。 圈子之人”通常具有两个特征:第一，该圈子非对任何

10、人皆开放，具有隔离性；第二，该圈 内成员在数量上是少许者。由此，从反面推论，公共的判断应当至少具备两个标准:(1)开 放性，即任何人在任何时候，都可以自由地进出该团体（2)数量上达多数。但是即使某些 团体，基于地方、职业、宗教等因素，属于隔离性团体，但其成员数目可能不在少数，也 符合公共的概念。10 3 公共利益 经过上述对“公共”与“利益”概念的阐述，可以发现“公共利益”的概念是一个典 型的不确定法律概念，无法通过语意解释来明确限定其内容和受益对象的范畴。但是可以 确定“公共利益”的内容具有价值性，受益对象具有多数性和开放性。最后值得注意的是， 所谓的“公共利益”就是不特定多数人的利益。至于

11、“不特定多数人的利益”是否可以通 过个体利益相加来确定？德国学者阿尔弗莱德弗得罗斯认为:“公共利益”既不是单个人 所欲求的利益的总和,也不是人类整体的利益,而是一个社会通过个人的合作而生产出来的 事物价值的总和 11。由此可见， “公共利益”的确定，不是个体利益简单的相加，而是社会 资源的有效的整合配置。 （二） 价值的角度 “公共利益”是一个包含价值选择的概念，即作为主体（公众）于客体（利益）之间 有关价值判断选择而形成的特定关系。对于客体能否受到主体肯定，决定于客体之于主体 是否有价值。价值是对待事物的思想态度,价值选择是对思想态度的确定,“公共利益”既 是价值选择的结果,又是价值选择的目

12、标。12 从价值的角度来看， “公共利益”具有以下特性:第一，客观性。即客体对主体的意义 是真实存在的、客观的，并不是虚幻的。第二，主观性。与事实性概念的客观性不同,公共 利益因为包含价值因素而具有主观色彩,但其又不是纯粹的主观判断,而是以在社会中业已 形成的、得到公认和尊重的传统、道德、思想、意识等为基础的主观评价。13第三，社会 性。即在社会发展的不同阶段,对于利益客体的评价是不同的。因此， “公共利益”的判定 往往必须根据个案的实际情况来进行，无法以一贯之而予以测定。综上所述， “公共利益” 10 陈恩仪：论行政法上之公益原则 ，载城仲模主编：行政法之一般法律原则(二)，台湾三民书局 1

13、997 年版，第 158 页。 11 王晓君：“公共利益”之界定 ，太原师范学院学报（社会科学版） ，2008 年 5 月，第 42 页。转引自 美E博登海默：法理学:法律哲学与法律方法 ，邓正来译，中国政法大学出版社 1998 年版，第 298 页和 316 页。 12 胡鸿高：论公共利益的法律界定从要素解释的路径 ，载中国法学2008 年第 4 期，第 59 页。 13 同上 12。 本身是得到社会认同和尊重的价值,国家因“公共利益”之需而限制公民权利的正当性不受 怀疑,但“公共利益”本身与国家纳入“公共利益”范畴的具体利益是两个概念。具体利益 是否真正归属于“公共利益”是一个价值选择的过

14、程， “公共利益”不受怀疑并不表示其不 受质疑。 “公共利益”是一定的社会群体存在和发展所必需的、并能为他们中不确定多数人所 认可和享有的内容广泛的价值体系。 “公共利益”不是个人利益的简单选择，而是社会各方 实质利益的有机联结。通过这种有机联结，放大合理性、必然性和普遍性的成分，使得对 于社会各方普遍合理的利益得以体现和延续，从而为集体行为确定决策目标和为个人行为 选择道德标准提供依据。14“公共利益”作为一个价值评判的概念，不同的判断主体由于 立场的不同，对其有不同的认识。虽然判断主体具有认识上的差异性，但其判断结果是与 以得到社会认同的传统、道德、思想、意识等相符合。 （三） 国家的角度

15、 亚里士多德把国家看作是最高的社团，其目的是实现“最高的善” ，这种最高的善在现 实社会中的物化形式就是“公共利益” 。纽曼在确定纯粹以受益者数量为标准的主观公益时， 提出了以国家目的任务为质的客观公益的判断标准 15。我国陈新民教授认为，决定“公共 利益”的基础，可以分为国家任务和国家基本原则。16 1. 国家任务 国家任务的范围的大小，受时代的思想潮流以及选民的付托所影响。在资本主义时期， 受国家无为而治论的影响，政府作为守夜人的角色，只需要负责保障民众安全，在社会生 活中的行政干预比较少。此时， “公共利益”一般指的只是公共基础设施、公共工程建设等 公用事业。然而，随着 19 世纪末，西

16、方的发达社会进入到了资本主义垄断时期，团体主义 思潮的兴起，个人本位的权利观念逐渐被社会本位的权利观念所替代，财产权的社会化思 想开始产生。受社会化思想的影响 17，人们的所有权行使应受社会限制的主张开始出现。 同时，由于当时民生凋敝、局势动荡不安以及经济衰退，要求国家有力振其弊的气魄。政 府受积极作为论影响，不再满足于守夜人角色，开始全面干涉社会事务，国家任务也扩大 到了经济、交通、教育、卫生、劳工、环境保护等。此时， “公共利益”的范围已经不再局 14 龙云飞、唐华：和谐社会视阈下公共利益的界定 ，郑州航空工业管理学院学报（社会科学版） ，2008 年 3 月版，第 19 页。 15 胡建

17、淼、邢益精：公共利益概念透析 ，载法学2004 年第 10 期，第 3 页。 16 陈新民：德国公法学基础理论(上)，山东人民出版社 2001 年版，第 187 页。 17 财产权的社会化思想主张：财产权人行使权利时，不应只为自身利益着想，还应当顾及社会公共利益促 进社会整体的进步。 限于公用，而是扩大到社会生活的各个领域，不仅指公共的、大众的直接需要，而且还包 括间接的、能满足“公共利益”的需要，以及行政主体执行公务的需要和政府进行宏观调 控的需要。18进入 20 世纪后期，随着经济的复苏和人民收入的大增，有学者提出了国家 “辅助性”理论。该理论认为：实现“公共利益”是国家责无旁贷的绝对任务

18、，但是，国 家追求、实现“公共利益”的行为，必须是在社会个人，凭自己努力，都无法获得利益， 也因此使“公共利益”无法获得时，方得为之，故是一种次要的补助性质的辅助行为。19由 此可见，国家“辅助性”理论，否认了国家有动辄就援引“公共利益”之需要，作为其行 为合法性的借口。 2. 国家基本原则 黑伯乐教授认为“由宪法形成的公益” ，乃国家基本原则，或是立国的基本原则。宪法 本身就包含许多价值要素，可作为公益具体化的出发点，而国家的基本原则，是宪法内最 重要的理念。20例如，法治、民主、保障人民基本权利等这种可以形成国家基本制度及原 则的理念，皆可以形成“公共利益”的内容。且这些理念还可以衍生出其

19、他符合“公共利 益”的其他制度及原则。法治理念，衍生出依法行政、依法裁判、司法独立等制度及原则， 都是符合“公共利益”的内容的。而民主理念，偏向承认经合法程序制定的法律，皆可以 （或多或少地）决定“公共利益”的内容。21对涉及保障人民基本权利方面：一方面，它 是国家“公共利益”的必需；另一方面，必须基于“公共利益”方可限制人民基本权利。 由此可见， “公共利益”由人民的纯粹的善恶取舍上升到为规范国家制度及国家行为的 判断标准。由于国家任务和国家基本原则随着时代的变迁而改变，因此，必须以一个变迁 中的社会中的政治、经济、社会及文化等因素和事实，来评判“公共利益”的内容。因此， “公共利益”本身是

20、随着时代的发展而不断扩大和变化的，是一个时代性的概念。 综上所述，无论是从文本、价值还是国家的角度，都无法给予“公共利益”明确的界 定，但却可以为其提供评判的标准。笔者认为， “公共利益”的界定应该结合“质”和“量” 两方面来考量。所谓的“质”的考量，就是判断具体利益是否属于“公共利益” ；所谓“量” 的考量，就是在“质”的考量的基础上，对多个属于“公共利益”的具体利益进行取舍。 在判断具体利益是否属于“公共利益”时，不能单从某一个角度来考量，而需要结合 18 陈泉生：农地征用制度与实践问题及征用补偿方略 ，载农业经济问题2004 年第 4 期，第 78 页。 19 陈新民：德国公法学基础理论

21、(上)，山东人民出版社 2001 年版，第 189 页。 20 陈新民：德国公法学基础理论(上)，山东人民出版社 2001 年版，第 193 页。 21 BVerfCE44，125/142；47，146/159，转引自陈新民：德国公法学基础理论(上)，山东人民出版社 2001 年版，第 194 页。 不同的角度来综合评判。文本、价值、国家这三个角度处于不同的层面，文本是属于最低 的层面，国家属于最高的层面。而层面的高低，决定了评判结果确定性的高低。低层面的 角度需要高层次角度来弥补其确定性。比如，从文本的角度，我们确定就具体利益是否属 于“公共利益”是从具体利益的内容是否具有价值性，受益对象是

22、否具有多数性和开放性。 但是由于价值性、多数性和开放性也具有不确定性，由此得出的评判结果也具有不确定性。 因此，还需要从价值的角度来弥补，对其价值性予以评判，增加其确定性。但是若某具体 利益是为国家任务和国家的基本原则决定的，那么该具体利益属于“公共利益”是无庸质 疑的。除此之外，我们还可以根据必要性、合理性和效益性原则，判断具体利益属于“公 共利益” 。 “公共利益”的实现是以另一种利益的克减为代价的，它是多种利益选择的结果。对 于多个属于“公共利益”的具体利益，为了确保“公共利益”实现最大限度的合理的利益。 在其衡量取舍的过程中，起决定性的作用的是受益对象的层次性，即是否能更大程度上体 现

23、公共性。根据“反面说” ，我们可以发现， “公共利益”的受益对象“公共”是个相对的 概念。就如“长短相形，高下相倾”一样，多个属于“公共利益”的具体利益，在相比较 的情况下，体现其受益对象公共性与个别性，是动态的，并非静态的、一成不变。比如， 对一个村来说，这个镇上大多数人的利益相对于某个村多数人的利益就是公益，但是，如 果把这个利益与该镇所处的城市中大多数人的利益相比，该镇的利益又成为私益。所以， “公共利益”的受益对象的公共性与个别性就是在如此层层相套的环境中相对存在，这种 “量”的考量，能好的解决多个属于“公共利益”的具体利益的取舍问题，但是也有他的 局限性。因为它只在多个属于“公共利益

24、”的具体利益的受益对象，于地方、职业、宗教 等因素具有包含关系的前提下，才可以做出判断。 二、 美国、德国、我国台湾土地征用制度中“公共利益”之法律界定 土地征用，是国家取得私人土地的一种特殊方式，其核心在于土地的取得具有强制性， 并不以土地所有人的同意为前提。为了保障公民的私人利益，规范土地征用权的行使，世 界各国都建立了土地征用制度，对土地征用权的动用规定了限制条件，其中一个主要的限 制条件是土地征用必须符合“公共利益” 。笔者试通过对美国、德国、我国台湾这几个具有 代表性的国家或地区对土地征收制度中的“公共利益”之比较，来探讨他们的异同点，以 便对我国相关法律制度的构建提供有益的借鉴。

25、（一） 美国、德国、我国台湾土地征收制度中“公共利益”法律界定之介说 1 美国 美国 1789 年宪法第 5 修正案规定“任何人不得未经正当法律程序被剥夺生命、自由或 财产，私人财产非经公平补偿不得加以征收作公共使用” 。联邦宪法第十四条修正案规定： “无论何州，不得制定或施行剥夺合众国公民之特权或特点的法律；亦不得未经正当法律 手续前使任何人丧失其生命、自由或财产，并不得不予该州管辖区内之任何人以法律上的 非同等保护。 ”美国各州的宪法对土地征收问题也有类似的保护性规定。 美国在立法上规定了土地征用权行使条件，即正当法律程序、公平补偿和公共使用。 正当法律程序要求通过公正的法律程序后，土地才

26、能被征收。即政府在进行土地征收时， 要发出公告、召开听证会，使土地财产利害关系人和专家的参加其中，使得“公共利益” 在程序上得到保障。而公平补偿则要求反映土地的市场价值, 包括土地的现有价值和未来 赢利的折扣价格, 并通过立法来最大限度地保障土地所有者的利益。公共使用（公共利益） 的解释则随着判例逐渐丰富和扩展的。美国的判例法上对“公共利益”的理解是从被征收 财产的利用目的上解释“公共利益”的，对公共目的的解释经历了由公众使用或公共事业 使用扩张至包含由政府或公用事业使用，即由私人使用、间接受益但排除完全私人使用的 过程。22在美国，判例承认，只要行为后果涉及权利人之外的多数人，就认为符合“公

27、共 利益”的需要 23。最高法院在 Poletown Neighbor Coucil v. City of Detrcit 的案中总 结说“当国家征收权的行使与某种可理解的公共目的存在着合理联系的时候，法庭从未禁 止过这种补偿过的夺取行为。如果一些私有企业能给它所在的城市，乃至国家的经济发展、 安置就业、政治稳定都带来好处，支持这样的企业就具有公益性。 ”24由此可见，美国对 “公共利益”目的的内涵有广义理解。 虽然“公共利益”的内涵是由判例法决定的，美国法院一般将“公共利益”作为完全 由议会决定的问题，凡是议会决定的征收行为都被认为符合公共用途之要求，因为议会被 认为是“公共利益”最可靠的制

28、度保障。25而法院的任务，主要是通过审查征收手段和目 的之间的合理关系，即只要法院推断政府法案先天具有为公共使用的目的，即可动用征用 权。法院认为征用权力本身便与公共目的相连，只要议会相信法令追求它的应有目标，那 么法令的合宪性要求就得到满足。 2. 德国 22 景志刚：土地征收之公共利益研究 ，郑州大学 2005 年 5 月硕士论文，第 17 页。 23 郭洁：土地资源保护与民事立法研究 ，法律出版社 2002 年版，第 302 页。 24 马新彦：美国财产法与判例研究 ，法律出版社 2001 年版，第 355 页。 25 张千帆：“公共利益”的困境与出路美国公用征收条款的宪法解释及其对中国

29、的启示 ，载中 国法学2005 年第 5 期，第 37 页。 1945 年 5 月 8 日，西德通过的德意志联邦共和国基本法 （第十四条）规定：（1） 财产权和财产继承权受法律保护，其内容及范围由法律规定。 （2）财产权富有义务，即其 使用应有利于公众。 （3）为公众利益起见，财产权可予征收。26但是在德国没有统一的征 收法，而是各个邦自行规定。但是就整体来说，大多数邦认为土地征用是特定的少数人为 了“公共利益”而被迫牺牲自己的利益。因此，除非公共福社的需要，并且经过与被征用 土地所有权人多次协商购买其土地未果以外，一概不准轻易动用征地权，对必须动用征地 权的，必须力求公平合理。27德国的“公

30、共利益”目的的范畴是公共福利事业、为实现地 区详细规划所进行的事业、合理利用空闲地、用于补偿调配地、文物保护用地等。具体包 括公路、机场、发电站、电气化铁路建设等。 如今，在德国并非由政府独揽公共设施的建设，而开放至由私人开发商承包经营。公 司法人或事业机构在实践“公共利益”的过程中，可以通过申请获得用地，但要对被征用 土地所有权人进行公平合理赔偿。如此，不仅促使私人积极地去满足“公共利益”的需要， 而且也切实地保护到了被征用土地所有权人的利益。 3. 我国台湾 在我国台湾地区，对土地征用的目的进行了明确的规定，即为兴办公共事业的需要和 为实施国家经济政策。并且对为兴办公共事业和为实施国家经济

31、政策的范围，通过立法进 行了限制。在台湾土地法第 208 条确定了公益事业的范围，主要包括：国防设施；交 通事业；公用事业；水利事业；公共卫生；政府机关、地方自治机关及其他公共建筑；教 育、学术和慈善事业；国营事业；其他由政府兴办以公益为目的的事业。 同时，在我国台湾地区，对土地征用的程序也进行了严格的规定。 “土地征收权只可由 国家行使，需用土地人必须向代表国家行使土地征收的政府机关申请征收，经其核准后才 可实行征收。 ” 其审核的标准有很多，其中对征收目的的审核主要按照兴办的事业必须是 土地征收的法定种类或者法定征收目的的事业。也就是要满足土地法对土地征收目的的规 定。在“行政院”或省政府

32、核准征收土地案后应通知市县级行政机关，市县级行政机关接 到通知后应该立即进行公告，并通知土地利害关系人。 目前，台湾地区土地征收目的是根据其经济发展需要，已经并不仅仅局限于公共事业 的限制，只要是为了达到“公共利益”的需要就可以进行，比如，将土地征收以做私用， 只要与“公共利益”有关，也可以进行土地的征收。可见台湾地区土地征收虽然基本上还 26 王正立、张迎新：国外土地征用的宪法基础和法律框架 ，载国土资源情报2003 年第 9 期，第 49 页。 27 王维洛：德国土地使用权和中国土地使用权之比较 ，载当代中国研究2004 年第 2 期，第 35 页。 是为了“公共利益”的实现，但其范围日渐

33、宽泛。28 （二） 美国、德国、我国台湾土地征收制度中“公共利益”法律界定之比较 通过以上的材料，可以发现美国、德国和我国台湾的土地征用制度中“公共利益”的 法律界定，存在以下异同点：无论是大陆法系国家德国，还是判例法系国家美国， 都是在宪法或是基本法中规定，土地征收权的行使是基于“公共利益”需要，可谓是高屋 建瓴。除此之外，在实践“公共利益”过程中，具有可操作性。在德国通过列举“公共利 益”的范畴，来确定是否属于“公共利益” 。在美国虽然没有明确其范畴，但通过司法程序 来界定是否属于“公共利益” 。最后，我们可以发现“公共利益”的范畴在不断的扩大，这 于一国的政治经济相关。由于政治、经济、文

34、化等因素不同，不同的国家或地区，对“公 共利益”有不同的认识，体现在相关的法律制度中就有了不同的立法模式、界定标准和界 定内容。 1. “公共利益”的立法模式不同 虽然在各国或地区都在宪法中规定了土地征用的行使的前提是基于“公共利益”的需 要，但是却存在关于土地征收中的“公共利益”的不同的立法模式，主要包括： 第一类是概括式的立法模式。即国家在与土地征用有关的法律中，仅规定“只有出于 公共利益方可动用土地征用权” ，但对“公共利益”目的的范畴没有作明确的限定，却可以 通过其他法律对私人财产给予应有的保护。以美国为例，其有着较为完备的法律体系和丰 富的司法资源。针对土地征收中“公共利益”很难确定

35、的情况，其在联邦宪法中并没有明 确界定何为“公共利益” ，而是通过司法实践操作来完成对“公共利益”的界定。29 在这种立法例中，对于建设项目是否属公共事业，进而决定有无征用土地的必要，都 属于主管机关的自由裁定权范围内。由于“公共利益”概念的不确定性，赋予了行政主体 过大的权力，如果没有像美国一样完备的法律制度保障，极易导致权力滥用，侵犯公民基 本的土地财产权益。 第二类是列举式的立法模式。在与土地征收有关的法律中，用列举法详尽地列出了在 哪些“公共利益”目的的情况下方能征收土地。在土地征用法中采用列举法限定了“公共 利益”目的的范畴，对征地的目的限制较严，对政府机构征用土地的权力有一定的约束

36、。 以德国为例，德国的对“公共利益”目的的范畴进行了明确的界定，且规定征地只能在没 28 郑传坤、王学辉：2004 年海峡两岸行政法学学术研讨会综述 ，载行政法学研究2004 年第 4 期， 第 127 页。 29 姜力琳：土地征收中公共利益的法律界定问题研究 ，西南财经大学 2007 硕士论文，第 28 页。 有其他可供选择的手段取得所需要土地的情况下方可进行。 在这种立法例中，极大地限制了行政机关和司法机关的自由裁量权，这种规定的方法 不会出现“因公之名”进行土地征收的情况。这样既可以因“公共利益”进行土地征收， 也可使私人财产权得到很好的保护。虽然这种模式比较明确有很强的可操作性，但却不

37、适 合正处于城市化进程中的国家。 第三种是概括及列举式的混合立法模式。即国家在与土地征用有关的法律中，不仅规 定“只有出于公共利益方可动用土地征用权” ，还采用列举法限定了“公共利益”目的的范 畴。如我国台湾地区就是采用此种立法模式。在土地法中明确规定土地征收的目的有两个， 即“一是为兴办公共事业的需要，二是为了实施国家经济政策。 ”并在土地法第 208 条 明确规定了兴办公益事业的范围。 在这种立法模式中，列举的事项可以使得抽象的“公共利益”内容具有明确的现实性 和可操作性，又可以限制那些为了商业目的而进行土地征收的行为，一定程度上限制了土 地征收权的滥用。同时概括事项又可以使得“公共利益”

38、内容具有适时性及灵活性，以适 应迅速发展的形势需要。 2 “公共利益”限定的内容不同 美国 20 世纪 30 年代之前，将“公共利益”界定为公共使用，如道路、学校、医院 等；其后，法院通过一系列的判例，,发展到非由政府或公用事业使用(即私人使用),但公 众能够直接或者间接受益的,也被认为符合“公共利益”的需要。30而德国和我国台湾对 “公共利益”内容的界定也存在着与此不同的认识。之所以会产生不同的界定内容，主要 有以下两个原因：首先， “公共利益”的内涵与一个国家的政治、经济的发展密切相关。其 次， “公共利益”的内涵与一个国家的道德等价值密切相关。 “公共利益”本身就是一种价 值判断，其重要

39、的社会价值就是促进社会资源的合理利用，最大程度的发挥其效益。道德 等价值对“公共利益”内涵有着很大的影响。比如台湾实行“耕者有其田”的政策，规定 可征收私有土地并转移给农民，就受到公平和平均主义思想的影响。31 三、 我国土地征收制度中“公共利益”之法律界定 目前，我国对土地征收的“公共利益”的规定主要集中在宪法 、 土地管理法 、 城市房地产管理法的等法律法规中。对土地征用中“公共利益”的界定采取概括式的 立法，但没有对“公共利益”的范围进行限定，也没有建立相关的法律程序保障。 30 李阎岩：城市房屋拆迁中公共利益的界定 ，载辽宁行政学院学报2008 年第 2 期，第 9 页。 31 姜力琳

40、：土地征收中公共利益的法律界定问题研究 ，西南财经大学 2007 硕士论文，第 28 页。 （一） “公共利益”立法之间的矛盾 在土地管理法第 43 条规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依 法申请使用国有土地” ， “依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的属于 农民集体的土地” 。可见，任何单位和个人进行建设，如需要农村集体所有的土地，必须先 经过行政征收为国有土地，再向国家申请使用，也即国家为了个人利益可以行使行政征收 权。这样就将宪法规定的征收范围从“公共利益的需要”扩大到包括非公共利益的需 要。32因为建设用地不仅仅限于“公共利益”的情形，还包括了非公益性性

41、质的工商业用 地，所以按我国现行的土地征收制度运作，不仅为“公共利益”从事建设所需土地发生征 收，而且为满足经营主体的一般营利需要也被划入了国家征地权的范围。由此可见， 土地 管理法中的规定架空了我国宪法中关于为了“公共利益”需要而征地的规定，扩大了征 地范围，两者在立法上存在冲突。 造成“公共利益”立法之间的矛盾原因在于：在我国，对集体土地和国有土地分别实 行两种使用制度，国有土地可以实行有偿使用，可以进行出让、转让、出租和抵押等，而 集体土地则不能进行出租和转让，且对用地方式进行严格的用途管制。任何单位和个人进 行建设必须使用国有土地，集体所有的土地必须先征收归为国有后才能用于建设。因此，

42、 无论是否是为了“公益使用”集体土地，都只能通过征收为国有土地来实现。 （二） “公共利益”的范围界定不明 纵观我国的法律规定，我们可以看出，我国现行法律对于土地征收“公共利益”范围 界定是缺乏明确性的。虽然在宪法 、 土地管理法或是其他法律，都承认了土地征收 要符合“公共利益”的目的，但没有进一步详细说明哪些特定用途符合“公共利益”的需 要。这种未明确规定“公共利益”造成的直接后果就是，对“公共利益”的解释变成了职 能部门和主要行政领导自由裁量的权力，这就为政府征地权的滥用打开了缺口。透过嘉禾 拆迁事件，我们可以看到，如果不以法律的形式规定如何确定“公共利益” ，而任由一般行 政机关自由裁量

43、，不仅不能切实有效地保护公民的财产权利，而且极易造成权力腐败。33因 此， “公共利益”不确定，就难以确定土地征收的公正性与合理性。 征收权是政府所特有的一种权力。然而， “凡有权者都易于滥用权力，这是万古不易的 经验。 ”权力的扩张性是其本身固有的本性之一，在遇到利益驱动、监督乏力等适宜气候下， 32 王成栋、汪利红：行政征用权与公民财产权的界限载公共利益政法论坛第 2003 年第 3 期，第 109 页。 33 黄东东：土地征用公益目的性理解 ，载中国土地2003 年 1 月，第 36 页。 这种扩张的欲望就会变本加厉，权力的滥用更会肆无忌惮。34为了防止征收权的滥用，应 该对土地征收中的

44、“公共利益”进行了法律的概述规定或者详尽列举规定，作为行政机关 执法的依据。 （三） “公共利益”的界定缺乏程序保障 实体法公正性的实现，必须以程序的公正为保障。没有程序的公正，实体法的公正就 不能实现。但在我国，由于立法经验的不足和立法技术的落后，土地征收程序规定得粗糙、 简单，存在着明显的缺陷与不足。 首先，没有制定“公共利益”的表达机制。即没有规定由谁负责界定“公共利益” ，怎 样界定“公共利益” 。我国现行立法中，被征收者在土地征收过程中未赋予其广泛的参与权， 缺乏表达自己意见的机会，都处于比较被动的局面。由此可见，在我国现行立法中，缺乏 “公共利益”的表达机制，忽视对征地利害关系人的

45、利益的保护。 其次，对征地的行政自由裁量权缺乏限制和监督。即没有把土地征收中“公共利益” 目的列入公告和听证程序中。在我国，行政机关既是土地征收的决定者，亦是执行者，处 于绝对优势地位，必须严加监督，防止权力滥用，但我国现行土地立法并没有规定必要的 监督机制，如在征地范围的决定权、征地审查权、赔偿方案确定权等方面都只规定由行政 机关自主决定、具体实施，缺少对行政机关的必要监督，导致行政机关既当运动员又当裁 判员，为权力寻租提供机会。35由于缺乏对土地征收权的监督，使得很多违背“公共利益” 的征地因为“木已成舟” ，而只好通过增加补偿金而被视为合法，严重的侵害了土地利益相 关人的利益。 最后，界

46、定程序上，缺乏土地征收目的审查机制。土地征收的目的性审查机制包括事 前审查和事后审查。就我国现行法律法规中，无论是事前审查还是事后审查都没将“公共 利益需要”这一宪法规定纳入审查的范围内。 四、 我国土地征收制度中“公共利益”界定之理论构建与制度完善 “公共利益”在土地征收中是国家行使征收权和土地财产权限制的连接点，在整个土 地征收过程中具有十分重要的地位。36如果没有明确的“公共利益”的界定，那么就会造 成在土地征收中对土地财产权进行限制的条件不明确，从而对土地征收的正当性和合法性 34 禹晗：土地征收中公共利益的法律界定研究 ，载湖南师范大学2008 年 5 月，第 41 页。 35 蔡惠

47、燕 ：我国土地征收程序的完善 ， 36 姜力琳：土地征收中公共利益的法律界定问题研究 ，载西南财经大学学报2007 年 4 月，第 13 页。 产生不良影响。而且境外的立法实践也表明了对“公共利益”进行法律界定的可行性。而 我国日渐完善的法律制度也表明我国对“公共利益”进行法律界定是可行的。土地征收相 关的法律法规对“公共利益”规定的缺失，导致现实生活中存在着大量违规征地现象的存 在，构建“公共利益”的理论并完善相关制度已经刻不容缓。 （一） “公共利益”界定之理论构建 1. 界定“公共利益”的原则 正确界定“公共利益”的实体内容，应从“公共利益”的内涵出发，遵循以下原则： 第一，公共受益性。

48、通过对各国立法和行政事务的比较，可以发现：许多国家对于“公共 利益”之公共性的理解都日益宽泛，凡国家建设需要、符合一般性社会利益的事业，都被 认为具有公共性。第二，必要性。必要性是指“公共利益”本身就是必要的存在，因此需 要进行征收来确保其达到其对大多数人而言的所必须的功能的发挥。第三，具有合理性。 一种“公共利益”是以另一种“公共利益”或私人利益的克减为代价的,因此,界定“公共 利益”时应进行合理衡量,确保“公共利益”是最大限度的合理的利益。第四，效益性。 “公共利益”要体现出效益性，就是在征收前和征收后的财产要体现出不同的效用，征收 后的财产要能够对大多数的人发挥更大效用，也是经济学上效益

49、最大化的观点。37 2. 界定“公共利益”的标准 通过以上的材料，我们可以发现： “公共利益”是一抽象的不确定概念，也就是说 “公共利益”是一个没有严格、确切标准和范围的不确定法律概念。但“没有严格、确切 标准和范围”不等于没有标准和范围。38 结合以上列举的材料，可以得出，界定“公共利 益”的标准有以下三点：第一，受益对象具有多数性和开放性为标准。虽然“公共利益” 的受益对象具有多数性的特征，但却并不意味着少数人的利益就不属于“公共利益” 。这里 主要是指在关系少数人生存和发展的基本人权的事项,如关系生命健康方面的,也应该属于 “公共利益”的范围。39比如，兴建孤儿院受益的对象可能不具有多数

50、性，但却不能因此 否认其符合“公共利益” 。第二，以国家的任务和基本原则为标准。国家在每一个特定的发 展时期，都有其相应的经济、文化、国防等建设的目标和政策，这些建设事业可以认为是 具有“公共利益”性质的事业，国家为了促进这些目标的实现而进行的土地征收被认为符 合“公共利益”目的。40第三，以是否向社会公众提供公共产品为标准。公共产品是指政 37 房绍坤、王洪平：论征收中公共利益的验证标准与司法审, Zhangyudong1981/index.aspx? blogid=，2006-9-13。 38 姜明安：公共利益与“公共利益优先”的限制 ，载中国发展观察2006 年 10 月，第 62 页。

51、 39 蔡文忠：“公共利益”简析 ，载宜宾学院学报2007 年 10 月，第 13 页。 府向公众提供的各种服务的总和，包括国防、教育、卫生、环境保护等。特点是一些人对 这一产品的消费不会影响另一些人对它的消费，具有非竞争性；某些人对这一产品的利用， 不会排斥另一些人对它的利用，具有非排他性。 3. 界定“公共利益”的方法 由于“公共利益”概念是一个开放性概念，其内容随着时代的变化而改变。因此，界 定“公共利益”的方法需要程序与实体并重，缺一不可。由于以“公共利益”为由采取土 地征收措施，会影响到公民的基本权利，因此，必须做到决策和执行全过程的公开透明， 依法保障行政相对人的知情权、听证权、陈

52、述权、申辩权、参与决策权等程序权利和民主 权利的有效行使。如果土地征用权的行使不符合“正当程序原则” ，即便其目的是多么正当、 合法，其结果还是不正当、不合法的。 界定“公共利益”的方法，具体而言，可采取直接设定与间接设定相结合的方法对公 共利益的内容进行界定。所谓直接设定，是指法律直接设定“公共利益” 。所谓间接设定， 是指法律不便直接设定“公共利益” ，而是为行政机关判断“公共利益”设定标准，授权行 政机关依照这些法定标准判断“公共利益” 。具体方法可以是：首先，给“公共利益”下一 个简要的定义。其次，尽可能较全面地列举出可能列举的属于“公共利益”范畴的事项。 再次，设立一个概括性兜底性条

53、款，即立法时无法列举或难以列举的其他应属于“公共利 益”范畴的事项此外，可再设立一个排除条款，即明确排除哪些事项不属于“公共利益” 的范围。最后，还可考虑设立一个一般限制性条款，即规定在处理个案中， “公共利益”的 范围应以相应事项所必需者为限等。41 （二） “公共利益”界定之制度完善 如前所述，我国现行土地征收制度程序性规定中，并未设有对土地征收目的合法性的 审查、监督和制约机制， “公共利益”标准的确定基本上由行政机关自由裁量。因此，为防 止行政机关滥用土地征收权，构成对他人利益的不适当干预和损害，必须完善相关制度， 在程序上对土地征收中“公共利益”的形成机制或者说实现过程进行规制。 1. 立法内容之健全 通过以上的分析，可以知道立法上规定的“公共利益”本身是不容质疑的，但是具体 利益是否属于“公共利益”则是一个价值选择的过程。在这个过程中，由谁来选择、如何 选择则涉及到具体利益是否属于“公共利益”的界定程序。在美国，征收是不是为了“公 40 景志刚：土地征收之公共利益研究 ，郑州大学 2005 年 5 月硕士论文，第 34 页。 41 姜明安：界定“公共利益”完善法律规范 ，载法制日报 ，2004 年 7 月 2 日。 共用途” ，几乎成为一个由议会独断的“政治问题” 。到此为止，问题已经不再是“公共用 途”是什么，而是究竟谁的定义说了算。我国学者张千帆认