国际法―中国政法大学 司法考试必看(十二)

1、12国际法笔记梁淑英 教授 主讲 第一章 导论 一、 国际法的概念 1、 定义 一个权威描述是，在国际交往过程中形成的，主要是调整国家之间关系的法律原则规则及规章制度的总称，是在国家交往中形成的主要是调整国家之间关系的法律法规。 2、 与国内法相比较的特征 主要突出特征有三种： （1）国际法的主体和它调整的对象与国内法是不同的，国际法的主体是国际社会的成员，能够独立参加国际社会的活动有国际行为能力。它是调整国家间公权力的关系，也叫主权关系，而不是调整私人的权利和义务。 ( 2)虽然私人的活动也会带有国际性质。但只有能够独立自主参与国际活动，能够承担国际权利与义务，才能成为国际法主体，个人和法人

2、实体不能成为国际法主体，因为他们不可能代表国家进行交往，不能能独立自主的进行国际交往，。这是主体而言，国际社会的基本要成员是国家，除了国家以外还有一些政府间或国家间的国际组织比如联合国就是这样的组织。因此它也是国际法的主体。 （3）国际法得到遵守和执行的方式与强制力同国内法不同。 国际法任何一个原则的遵守和执行都依靠国际法自身来保证。如果有人破坏国际法原则和规则，由受害国采取单独的或集体的强制措施来加以保证，比如自卫，采取报复措施，迫使对方停止违法行为遵守国际法，停止侵害。 第二节 国际法的直接渊源 一、 国际法渊源的含义。 不同学者对国际法渊源作了不同的解释，但是在国际法渊源各种解释当中支持

3、率比较高的有两种,一种是从历史的角度，一种是从法律的角度。 1、 从历史角度就是国际法原则规则首次出现的角度。 第一次出现于一项条约也可能出现于习惯法都可以是国际法的渊源。 2、 从法律角度来解释说明国际法渊源的含义是指国际法原则规则存在的法律形式，或者是通过什么样的法律程序来取得法律地位。它可能通过国际条约的形式来取得法律地位或者通过其他形式来取得法律地位。 二、 我们中国对国际法的研究。 在改革开放以后，我国出现了一些法学家但是没有什么成果。在满清政府时期对国际法基本上是无知的，只进行过一些翻译工作，但这是国际法在我国传播的开始 三、 国际法的各项渊源的分类。 通常学者们都以联合国国际法院

4、的公约第38条的规定作为依据来研究。它规定法院判案适用的法律是国际法。其后列举了国际法的存在形式。所以当然作为我们研究国际法渊源的主要依据，各类教材都把它视为国际法渊源研究的主要权威文件依据。 、 直接渊源， 38条规定直接渊源可以直接用来引用或判案。直接渊源有三种。 （1）国际条约。 因为国际交流与合作基本是上以条约形式制定出他们合作的规则来共同遵守。联合国规定，条约必须在联合国登记备案，否则不得在联合国机关引用。 有些学者还把条约分为造法性条约和缔结性条约。 2） 国际习惯。 国际习惯也叫国际习惯法，是被各国接受为法律的国际惯例或者国际实践。要形成一个习惯法的原则，必须有两个条件，一是要有

5、一个客观事实存在，就是必须存在国际惯例或者国际实践，也就是在国际社会或国家之间惯常的做为或者不做为。 另一个条件是被各国接受为法律。在各国的主观意识上认定某种做为或者不做为具有法律拘束力。 这两个条件同时具备就是国际习惯。 （3） 一般法律原则。 普遍认为一般法律原则是各个国家法律体系都具有的原则，如各国的不当得利原则、时效原则等，这都是各国法律共有的原则。不仅法院、其他国际机构或几个国家在谈判中也可以引用，他就起着国际法的作用因此就成为国际法的一个渊源。 第三节 国际法的间接渊源 除了直接渊源外，38条还规定了辅助资料作为辅助渊源也就是间接渊源。 一、 权威的公法学家的学说 在各国国内都是被

6、认为具有最高的国际法的学术地位的学者。 解释：公法和私法，调整公共权力的是公法，调整私人关系叫私法。现在可能一部法律既有私的部分又有公的部分。公法和私法互相渗透。国际法有时也叫国际公法，强调的是调整国际之间公的主权之间的法律。 各国最高的权威公法学家的学说或最高的权威公法学家的著述论文等也可以被国际法院判案引用。历史上的国际法公法学家的学说占有重要的地位。比如被誉为国际法的创始人的荷兰法学家格老秀斯的名著战争与和平法，对现代国际法的形成的作用就非常重要 二、 司法判例 是国际法院以及国际仲裁机构或者是其他国际机构解决国家之间的争议的判例或是他们的咨询意见都叫司法判例。同时也包括各国国内法院处理

7、的涉及到国家之间关系的案件。 三、 政府间的国际组织的协议。 政府间的国际组织协议不是直接的国际法，没有法律追溯力，因此不是直接的法律渊源，但是他对说明一项国际法的规则具有非常重要的意义。它的权威地位远远超过了一个公法学家的著述。它对现代国际法的原则起到了重要的辅助作用。 第四节 国际法与国内法的关系 一、 两者的关系 从理论上如何认识，是一种学理的研究，学者提出了三种主张。 1、二者关系中国内法优先，德国学者认为国内法与国际法是同一个法律体系，国际法只是一个国家的对外的公法。国家有权不执行国际法。把一个国家可以否定所有国家的决议。这是国内法优先说。 2、国际法和国内法是同一个法律体系。但是它

8、们处于不同的法律层面，下一个等级的法律效力来自于上一个等级。基本法效力根据来自于宪法，宪法来自于国际法，国际法来自于人类的理性和良知。 民族的法律意识、良知、理性就是国际法的效力根据，这是自然法学派的主张，也是规范法学派的一个排列，所以国际法优先于其他的法律。 3、平行派的学说，认为国内法和国际法是平行的体系，是各自不同的两个法律体系 前两种陷入了一元论，而后者则是二元论，这是三种理论，第一种理论大家都不支持，实际上国际法和国内法处于一种密不可分的状态，如果各国都保证在国内遵守国际法的规则，如果不遵守就要承担违约责任，也就是国际责任，而实际上二者也互相渗透。 二、处理国内法和国际法的实践 方式

9、上国际法没有规定，只要求保证得到执行，在实践上有两种方式。一种是采纳法另一种是转化法。 1、采纳是把国际法的原则规定直接作为国内法。 有很多国家宪法中都做了规定。本国参加的国际条约视为本国国内法。要求本国的行政部门或者法院直接采用。 2、国际法的规定转化为国内法。 英国规定英国缔结的国际条约必须转化为国内法，否则法院不得适用，比如1950年欧洲人权公约，长期以来英国并没有把欧洲人权公约转化为国内法，因此英国法院判案涉及到人权的并没有适用此公约，一直到1998年英国才把该公约转化为国内法，颁布了人权法案，虽然并没有直接采用人权公约，但实际上内容是一样的 。 3、中国的宪法并没有相关规定。 新中国

10、成立时承认我们的国家很少，直到我们恢复了联合国合法席位后才走入国际社会，才真正有了国际地位。当时的立法者没有考虑到国际法，因此宪法中长期没有对国际条约有所提及。 但是在我国实践中，至少有七十部法律规定本法没有规定的可以适用于我国缔结的条约。如民法通则142条。不仅是民商事法律而且刑事上的都有类似的规定。“我国缔结的条约本法没有规定的适用于条约，如果本法与我国缔结的条约相抵触则适用于条约。”这是告诉我们一个条约优先的原则。 4、我们的法院是否可以依据民法通则142条的规定直接引用WTO的规定拿来判案 WTO有23个文件，其中只有2个涉及到民事的问题。其余都涉及到国家的行政问题，不属于民法的文件，

11、对WTO不能简单的理解为贸易的规则，它是国家间的贸易规则，是对国家行政权力的约束。 第二章 国际法的基本原则 第一节、国际法基本原则的含义 基本原则的特征，没有法律上的定义，一项法律成为基本原则要求一定的条件，或是特征。 一、具有最高权威，得到所有国家普遍认可，既包括现存国家也包括新生国家。 二、特征是国际法具有普遍适用的意义。其基本原则适用于国际法所有的有效范围，并且构成所有现存其它法律原则的基础。国际法的基本原则适用于国际法的各个领域。 三、国际法基本原则具有国际强行法的地位。指的是各国必须遵守的不得更改的法，1969年条约法公约第53条第64条都有表述。国内法国际法都有强行法。它是相对于

12、任意法而言的。 第二节 国际法的基本原则 1主权平等原则： 主权：从国际法的角度指国家对内最高权、对外的独立权。 2 不侵犯原则： 3 不干涉内政原则： 内政：是国家主权范围内不违反国际义务的的管辖事项，叫内部管辖事项。 干涉：是一个国家出于私利为它牟取某种利益和优势，而对别国的行为横加干预的行为。 4 和平解决国际争端原则： 5 善意履行国际义务原则： 第三章 国家 第一节 国家形成的要素：（四个） 1 定居的人口； 2 确定的领土（物质基础）：隶属于国家主权之下 的地球的特定部分。 3 政府，或政权组织； 4 主权。 第二节 国家的基本权利：（四项） 1 独立权：独立平等的国际交往地位，不

13、受其他国家和国际法主体的管辖和支配，完全按照自己的意志去参与国际社 会的活动。 2 平等权：法律地位的平等 3 自保权：最主要的含义是自卫 4 管辖权：国家对与其有利害关系的人、物和事的一种统治权。 属地管辖：国家对其领域内一切人、物及发生的事件有权行使管辖。 属人管辖： 国家有权对一切在国内或国外的本国人，有权行使管辖。 第三节 南极的法律制度领土 依据：南极的基本条约 1959年 在华盛顿签署 1961年生效 并长期有效 其背景是关于南极的争议，随着南极开发许多国家对南极提出了领土要求；但是美国和前苏联对这些主张是反对的，美国不予承认。 1957-1958年（极地年）考察结束后，相关国家依

14、然在华盛顿召开会议，签署 南极条约其修改要原始12个前约过同意 30年不能修改故是长期有效，以后还签署了保护南极动植物的一系列条约。 1991通过南极环境保护仪书。 1988年关于南极矿产资源开发公约；但澳大利亚代表最后提出该公约没有意义，提出反对最后未能生效。至少50年内不提此问题。 南极条约其主要意图是避免南极被瓜分，而不是为保护环境。当时国际社会还没有重视环境问题；因为那时的环境污染还不很严重。 因此条约没有反映出对环境的保护；但是后来西方国家逐渐工业现代化；同时带来了一个负面问题即环境污染； 70年代开始出现环境保护问题。因此在20世纪90年代各缔约国拟订了保护南极环境仪定书。带五个附

15、件实际是限制各国在南极的活动；要求所有人员不能对南极环境有任何破坏。带走一片树叶也不允许。造成任何损坏都要赔偿；如南极上空臭氧空洞问题就很严重；南极条约基础是1959年条约。中国是1983年加入此条约；目前有42个成员国；因为还有许多国家到不了南极。 第四节 条约主要原则 1、南极自由考察制度；南极考察活动不受任何国家法律约束，只受国际法约束。（我国两名科学家搭乘澳大利亚考察船首次抵达南极）。这样我们加入了南极俱乐部。 2、加强国际合作，比如考察人员可以交换、科学资料要交换并且要公布。因为考察目的是保护维护南极的生态。 另外各国都有义务遵循南极条约要通知南极协商会议并且接受检查。到达南极后一切

16、活动都要报告并且接受检查，只要进入南极圈就要接受检查。得到允许才能登陆。一切考察站都要公开。不是条约缔约国也要接受此制度，因此南极条约是一个客观条约，它对一切国家都具有约束力。 3、 冻结南极的领土主权。主要实质是维持现状。凡是对南极有领土要求的国家在条约有效期内其要求无效。另外在南极条约有效期间不放任任何新的领土要求。这是条约实质性的条款。 4、 建立南极协商会议制度。是南极条约下的一个机构。12个原始缔约国是当然成员。其后加入的国家也可加入但要求其能够进行越冬考察。同时要接受南极条约以及南极协商会议所有的决定。南极协商会议每年召开一次。我国1985年成为南极协商会议成员。 除此4项制度外反

17、对把南极变成野生带, 禁止军事活动、军事演习、武器实验等等。 第四章 海洋法 第一节 海洋法的发展： 海洋法中有的条约是习惯法变成的条约法典，同时官方编纂具有重要意义，成为法典。海洋法是在19世纪最终被确定。因为原本的海洋没有法律，大家自由航行。 有的国家只对近海海域有领海要求，但是各国都支持海洋自由。在海洋自由的原则下划出一部分近海给沿海国。海洋被分成两大块一大部分被分为公海，实际只有公海的法律。 后面会具体讲 大家可以看书。在20初世纪出现了一些国家的缉私区。我们中国也在一些条约中确定了缉私区。有的国家还宣布了关税区在其领海之外。到1930年国际联盟在海牙主持了整个国际法编撰会议，试图对海

18、洋法进行编撰，在会议上编撰了一个领海及缉私区的约，但并未生效只是草案。但是二战后，联合国成立。联合国成立了国际法编撰委员会对国际法进行编撰活动，对海洋法也进行了编撰。为此召开了三次大型会议。第一次会议 1958年于日内瓦召开并签署了四项公约 1、公海公约 2、大陆架公约 3、领海及毗连区公约 4、深海资源保护公约 应该说这些取得了一定的成果，但也有未尽之处。虽然签署了毗连区公约，但是领海的概念向来就存在了，只是领海的范围仍然没有确定，实际是领海的宽度问题。19世纪前个别国家宣布为三百海里，是因为其对海洋控制能力强，所以这个问题没有解决。故联合国又在日内瓦召开第二次会议。试图对上述问题进行解决，

19、但一无所得，没有通过任何决议，当时大家认为领海宽度应该是12海里 在60年代后期 ，海洋科技及普查有了很大发展，各国提出了专属经济区问题，提出了深海资源开发问题，故联合国从1973年到1982年召开第三次会议，其中重要会议召开十几次，有150多个国家参会，分成许多集团，去分别提案 。 这次会议时间长但解决的问题多，试图把海洋法一揽子解决。最后通过了海洋法公约。表决通过于1982年12月10号于牙买加。公约规定要有60个交付批准书的国家，最后一次批准书交付之日起12个月后开始生效，在1993年11月16号交付了第60份批准书，所以在1994年11月16日开始生效，但遗憾的是这60个国家都是小国，

20、几乎没有发达国家，只有一个冰岛是发达国家。 大国没有批准公约，其中主要原因是大国不同意公约第11部分关于深海海底的资源开发的规定。他们声称要另就此签署一个新的条约，而抛弃现有的公约。他们认为这个公约其实是不让任何人开发深海资源，因为发展中的中小国家没有这个能力，但是发达国家有此能力。所以美国等四个大国立场强硬。即使公约生效了也没有什么法律效力，因为大国的不承认。 因此在1991年到1994年又专门通过了一个执行海洋法公约第11部分的决定，这是为了向美国为首的大国妥协的结果；它规定临时生效，不要批准，因为公约马上就要生效来已不及批准。批准海洋法公约的国家同时接受第11部分的决定，这是一个协调。为

21、了使公约能够被美国等大国接受。 现在已经有137个实体批准，其中一个为欧洲联盟，它可以以联盟名誉签署条约，并约束其成员国。我国于1996年5月15号正式递交了批准书，这是由全国人民代表大会常务委员会作出的决定。 第二节 海洋法的主要制度 我们下按照海洋法公约的规定给大家讲解海洋法当中各种海域的主要的法律制度。因为由于时间问题我们不能讲的很详细。 一、领海及毗连区： 1、领海：要了解领海的概念和范围。在沿海国的陆地领土或它的内水之外并且与之相连接的一带海洋或海域。 2、确定领海的范围有三个要素：确定测算领海的基线。确定办法只有一种叫正常基线法，即低潮线法 就是海水退潮时 离海边最远的低潮线，以这

22、条低潮线作为测算领海的起算线。一般采用情况都是海岸平缓或岛屿较少，19世纪形成领海制度的时候，当时主要是海洋科学技术问题，所以采用最方便的低潮线。 3、上个世纪初期又规定了划定领海的直线基线法 1935年挪威最先公布此法，使它的海洋领海范围增大，但是侵害了英国的渔业，两国产生纠纷上诉到国际法院。法院裁决挪威可以根据自己的海岸特征划定领海。此判例被第一次海洋法公约采纳了，故规定了两种划定领海的方法。各国都可采用。 直线法对沿海国更为有利，假如沿海国海岸比较曲折，用直线法在沿海国的陆地领土或者在沿海较突出的地方选择若干基点，然后把每两个点连成线就形成了确定领海的直线基线。 4、除了基线外还有核心问

23、题就是领海宽度问题 第三次海洋法会议确定了领海宽度从领海基线起不得或不应超过12海里。我国坚持中国领海采用直线基线法划定，宽度为12海里。采用此方法肯定对沿海国有利。因为把直线基线向陆地一侧划为内水，内水和领海法律地位是不同的，外国没有任何权利。 海洋法还规定原来采用基线法后改为直线法划出的内水外国船舶享有无害通过权。二、领海的法律地位 领海是国家领土的组成部分是国家的领水，国家对领海内的所有资源专属，未经沿海国允许外国不得行使权利。沿海国有权利制定相关法律并要求外国遵守。 1、 沿海国有权保留沿岸航运权。 因为外国船享有无害通过权，但沿海国保留专属权，目的是维护本国经济利益。因此沿岸贸易权要

24、保留但同时要受国际法限制，要允许外国有无害通过权，这是习惯法的遗留。 2、 无害通过权：在保持良好秩序和安全的前提下迅速不停的穿过，并且不能有任何有害活动。 要求迅速不停的通过，不影响沿海国的良好秩序和安全。连续不停要求有正常的航速，不得加快或减慢，除非有不可抗力否则不得停船。在通过期间不得有任何非无害活动（海洋法公约有12种列举）。 同时沿海国可以要求自己领海的船舶停止通过。但只是暂时，不能长期停止，另外可要求其分道航行，要求特种船舶出示证件，如运载特别危险的物质。无害通过权不仅包扩商船，还包括军舰。这是海洋法的扩充。 三、 关于领海中的对外国船舶的管辖权 关于执行政府公务的船舶及军舰享有豁

25、免权。但是长久以来对本国利益相关时沿海国才行使管辖权。 1982年公约对外国船舶管辖分为两类： 1、刑事管辖， （1）外国船舶发生了刑事案件直接影响到沿海国的安全和良好秩序。 （2）发生的刑事案件结果涉及到沿海国领海。 （3）应外国船长或使领馆的请求，可以行使刑事管辖权。 （4）、打击国际贩毒行使刑事管辖权。 2、民事管辖，原则是对于外国船舶的民事诉讼，一般不能管辖，但是如果危害到沿海国的利益，可以行使管辖权，包括行政执法的办法，甚至扣船，但是军舰享有豁免权。对于不属于此的民事诉讼，沿海国不得扣留外国船舶，也不得逮捕或改变外国船舶的航程。 第四节 专属经济区 一、专属经济区的概念和宽度： 1、

26、概念：在沿海国的领海之外并且与之相连接的一带海域。 2、宽度：从领海基线量起，向海的方向延长，不应超过200海里。 二、专属经济区的地位： 1、沿海国在专属经济区内的权利（三项） 第一项：沿海国在本国的专属经济区内，对专属经济区内自然资源的勘探、开发、养护和管理，有专属的经济主权权利。 第二项：包括三种。对在专属经济区内的人工岛屿、设施和结构的建造和使用具有专属的管辖权；对专属经济区内的海洋环境保护具有专属的管辖权；对专属经济区内海洋科学研究具有专属的管辖。 第三项：沿海国有权在专属经济区内建立相应的法律规章，并有权执行法律。 2、沿海国在专属经济区的义务，即其他国家在专属经济区的权利。（三项

27、） 第一项：水中，船舶航行自由权； 第二项：上空，飞行器飞越自由权； 第三项：海底，有铺设海底线缆和管道的自由权，以及与上述自由相关的附带的权利。 (注)：任何国家行使上述自由权的同时，应该顾及到沿海国和其他国家的权益。 3、 内陆国在专属经济区内享有历史捕鱼权。（有两个方面的限制） 第一：内陆国捕捞沿海国可捕量的剩余部分； 第二：发展中的内陆国到发展中沿海国的专属经济区内捕捞,发达的内陆国不得在发展中沿海国专属经济区捕捞。 第三节 毗连区（考试要点：概念和宽度） 一、 连区的概念： 毗连区是指在沿海国的领海之外，并且与领海相连接的一带海洋或海域，沿海国在其中享有特定的管制权。 二、毗连区的宽

28、度： 从测算领海宽度的基线量起，沿领海的方向延长不得超过24海浬。 三、沿海国在毗连区的管制权：（两种） 1、 先行管制权：沿海国为了防止外国船舶违反该国领土或者领海当中有关海关、财政、移民和卫生等方面的法律规章的发生，而实行先行管制。 2、 后行管制权：指外国船舶在内水、领海进行活动的过程中违反了上述法律规章，沿海国在毗连区里亦可拦劫。 4、除了基线外还有核心问题就是领海宽度问题 第三次海洋法会议确定了领海宽度从领海基线起不得或不应超过12海里。我国坚持中国领海采用直线基线法划定，宽度为12海里。采用此方法肯定对沿海国有利。因为把直线基线向陆地一侧划为内水，内水和领海法律地位是不同的，外国没

29、有任何权利。 海洋法还规定原来采用基线法后改为直线法划出的内水外国船舶享有无害通过权。第五节 大陆架 一、地质学上的大陆架概念： 从海岸深入海洋直到海底大陆坡为止的海底区域。 二、地质学大陆架演变成为国际法意义的大陆架的过程： 1945年美国总统杜鲁门宣布美国对陆地向海底延长的大陆架资源有独占的开发权；1958年日内瓦会议建立大陆架公约；1982年的海洋法明确了大陆架概念及范围。 三、1982年海洋法中大陆架的概念和范围： 1、大陆架的概念： 沿海国陆地领土在该国领海之外向海底的全部资源延伸，包括地质学上的陆架、陆坡和陆基。 2、划定大陆架的宽度： （1）如果从测算领海宽度的基线量起到大陆边的

30、外缘距离不到200海里，则扩展到200海里，这个距离各点的连线即大陆架的外部连线； （2） 如果从测算领海宽度的基线量起超过200海里，沿海国采取下列两种方式之一： 划定大陆边的外缘，以最外各定点为准划定界限，每一点上沉积岩的厚度至少为该点至大陆坡脚最短距离的1，到最外的这个点的距离最多是350海里； 在200海里的大陆架边缘上选取上覆水深都是2500公尺的若干点连成直线，从这条线向海底延伸不得超过100海里，但2500公尺等深线到大陆坡脚的最短距离不得超过60海里，并且各定点之间的距离也不得超过60海里。 四、大陆架的地位：（两类权利和义务） 第一类：沿海国 权利： 资源权：沿海国对本国大陆

31、架的矿产资源以及定居种的生物资源的勘探、开发、养护和管理有专署的权利。 对大陆架当中的人工岛屿、结构、设施的建造及使用，具有专属的管辖权。 建立法律和执行法律的权利。 义务： 允许别国享有上覆水域及上空的自由； 宽陆架国家对200海里外资源的勘探和开发要向国际海底管理局交纳费 第二类：所有国家 权利：所有国家在大陆架上享有铺设海底电缆和管道的权利。 义务：要顾及到沿海国对大陆架的资源开发。 第六节 群岛水域 一、 群岛水域的概念： 群岛国的群岛基线以内的海域，但不包括该国的内海 二、 群岛水域的地位： 1、 群岛国： 具有两个或两个以上的群岛的国家。 2、 群岛基线： 在群岛国的群岛基线外延选

32、择若干点，然后把每两个点之间都连成的直线。 限制：（1）不得超过100海里，但可以有3%的群岛基线可以在100-125海里之间； （2）划定陆地和划定群岛海域的比例要在1：1至1：9之间选择。 3、群岛水域：群岛基线以内的水域，不包括领水。 限制：群岛基线和群岛形成一个整体轮廓；群岛国在划群岛水域不得使邻国的领海与该国的专属经济区或者是公海相隔断。 三、群岛水域的航行制度（两种） 1、 适用领海当中的无害通过权； 2、 通过制度：外国船舶或航空器在群岛海岸当中可以航行或飞越，群岛国家不得阻拦和妨碍。 第七节 用于国际航行的海峡 （掌握航行制度） 一、用于国际航行的海峡： 经常用于国际航行构成国

33、际航道的海峡。 二、航行制度： 1、 过境通行制度：指专为在公海或专属经济区的一个部分和公海或专属经济区的另一部分之间的海峡继续不停和迅速过境的目的而行使航行和飞越自由。 （注）： i如果穿越某一用于国际航行的海峡有在航行和水文特征方面同样方便的一条穿过公海或穿过专属经济区的航道，过境通行制度不适用该海峡； ii 如果海峡是由海峡沿岸国的一个岛屿和该国大陆形成,而且该岛向海一面有在航行和水文特征方面同样方便的一条穿过公海或穿过专属经济区的航道,过境通行不适用； iii 在公海或专属经济区的一部分和外国领海之间的海峡，不适用过境通行。 2、 无害通过制度： i 海峡是由海峡沿岸国的一个岛屿和该国

34、大陆组成，而且该岛向海一面有在航行和水文特征方面同样方便的一条穿过公海或穿过专属经济区的航道； ii 在公海或专属经济区的一个部分和外国领海之间的海峡。 第八节 国际海底区域 一、 国际海底区域的概念和法律地位。 1、 国际海底区域的概念 按照海洋法公约，国际海海底区域 概念定为：区域及其资源属于人类共同继承财产，国际海底区域及其资源属于人类共同继承财产。公海海底不都是国际海底区域。 2、国际海底区域规定为人类共同继承财产。 （1）、马耳他代表帕多在1967年提出此概念。帕多提案以后国际海底区域就逐渐被人类共同继承财产这个原则所支配。在海洋法公约第136条规定了人类共同继承财产的原则。 （2）

35、、人类共同继承财产的主体是人类，对象是国际海底区域及其资源。 国际海底区域及其资源是不可分割的。海洋法公约规定对国际海底区域及其资源由海底管理局统一支配、统一管理、统一开发，为全人类谋利益。 （3）、区域及其资源任何国家不得占有，也不得主张主权或者主张主权权利。主权是国家对内最高的、对外独立的一种权利，是一种原则性的权利。主权权利是主权行使当中的表现在某一个特殊的事项上的权利。比如沿海国对专属经济区的自然资源具有专属的经济主权权利，但并没具有主权，它只表现在一个特定的事项上，特定的领域的一种特定的权利。国家既不能占有国际海底区域，也不能对国际海底区域及其资源去主张完全的主权。 二、 国际海底区

36、域资源的开发制度。 1、 在第三次海洋法会议上的争论。 （1）、美国主张自由开发，而发展中国家的集团坚持单一开发。 单一开发就是完全由国际海底管理局控制，任何国家任何私人都不得进行开采，实际上是搁置。 （2）、双方妥协后决定先采用一种平行开发制。它是在国际海底管理局统一管理控制下，允许海洋法公约的缔约国以及缔约国担保下的该国的实体，国家的实体或者是私人与国际海底管理局共同开发。 2、 缔约国和缔约国担保下的实体和国际海底管理局共同开发制度。 （1）申请者向国际海底管理局企业部提出申请，并要提供两个价值相当的矿址。由企业部在这两个矿址当中选择一个区，保留起来作为国际海底管理局将来单独开发的保留区

37、，另一区共同开发作为合同区。由企业部和申请开发者签订合同共同开发。技术、资金由申请开发者提供。合同区开发完毕，申请人要把开发技术无偿的转让，转让给国际海底管理局。 2）由于美国不接受这种苛刻制度，又进行了重新讨论对机构的建立做了一些修改，开发制度略有改变，关于技术转让的问题现在仍然很模糊。总之既允许国际海底管理局进行开发，又允许缔约国以及缔约国担保下的实体、包括私人与国际海底管理局共同开发。 第五章 空间法 国际航空法和外层空间法都是发展的比较晚的两个法律部门，它们有联系但是法律制度不同。航空法是在上个世纪初期就形成了；而外层空间法是在上个世纪五十年代以后才形成的。 第一节 航空法 一、航空法

38、的发展 1、航空法产生的历史背景 航空法的产生是因为人类利用空气活动有了实质性变化才开始的。第一次世界大战当中飞机被广泛用于战争，促进了航空法的产生。基于第一次世界大战现实，巴黎和会正式确定了第一个民用航空法的条约，即1919年巴黎航空管理公约。 2、国际民航制度的主要条约 （1）、第二次世界大战以后召开了芝加哥民用航空会议，一致通过了1944年芝加哥国际民用航空公约，对原来巴黎公约的内容有所采纳，并且增加了新的内容，这个公约一直都是现行有效的公约。 （2）、国家之间还签订了关于航空运输责任的一些公约，内容基本上是国际私法的性质，如华沙公约、罗马公约、哈瓦那公约，这类的公约基本上是司法性质。

39、（3）、鉴于二战以后危害国际民航安全的行为经常发生，国际间又签订了一系列维护国际民航安全、防止和惩治危害民航安全的违法行为的国际公约，1963年的东京公约、1970年的海牙公约、1971年的蒙特利尔公约以及1988年的补充蒙特利尔公约议定书四个法律性的文件。 现行的国际民航制度的条约就是上述三类，即：芝加哥公约以及一些协定；确定一般的国际民航制度确定运输责任的一类公约；维护民航安全公约。 二、国际民航航空法的主要原则和规则。 有空气存在的空间就是空气空间。外空和空气空间没有严格划界。通常认为人造卫星以及其他的外空发射物运行的轨道，就是外层空间，大约是离地面100-110公里。 1、空气空间的法

40、律地位 空气空间法律地位分两大部分：是国家领空的法律地位；领空以外空气空间法律地位 （1）、国家领空的法律地位 巴黎民用航空公约和芝加哥民用航空公约，第一条都规定了一项国家领空主权原则。 概念：所谓领空主权原则是规定地面国家对其领陆和领水的上空具有完全的、排他的主权，领空是国家的领土范围。 理解：国家对其领空资源具有排他的主权，有占有使用的权利。只是占有和使用，没有处分。处分权利指的是处分必须有一个基础，没有说专门去处理某个地方的空气。为了维护国家的安全及正常得法律秩序，国家有权建立有关的航空立法。国家对于非法飞入该国领空的外国航空器有权阻拦、有权采取适当的措施。但要根据外国航空器的具体状态来

41、决定，对军用航空器可以警告，直至武力措施。对民用航空器可以警告或者迫降，不能射击。因为民用飞机没有危害到国家安全。国家有权在自己领空保留国内航运权并且有权设置空中禁区。 注意：关于豁免权的问题。正常飞入领空的外国军用航空器享有豁免权，其法律责任由其国家来承担。民用航空器不享有豁免，但芝加哥公约补充协定规定对民用航空机不得采用武力拦截的措施， 2、领空以外的空气空间的地位 领空以外的空气空间通常称“公空”，所有国家都有航空自由的权利。但是这种自由飞行要遵守国际航空法，并且受海洋法或者其他国际法律制度的限制。三、国际民航制度。 1、 航空器的登记和国籍制度 芝加哥航空公约要求凡是从事国际航空的航空

42、器必须在一个国家登记，并且要取得登记国的国籍，没有国籍的航空器不得飞行，有两个或两个以上的国籍视为无国籍。国籍标志是根据国际电信联盟组织分配给各国的无线电呼叫号制定。 2、 国际航行运输的飞行权 芝加哥公约分为两类：一类是航班飞行；另一类是非航班飞行。 （1） 航班飞行，有固定的飞行时刻表、飞行目的地向公众开放，公开明码标价。航班运输的飞行权要通过国家之间的协议或者是特别许可。 （2）非航班飞行。芝加哥公约的规定：凡是芝加哥公约的缔约国的非航班，飞经或飞入缔约国只要不作营业性的降停，就无需得到该国的特别许可。 3、国际航空义务 （1） 国际民用航空不得滥用民用航空权。不得违反一般的国际法的原则

43、进行违法活动。 （2） 国家都应该给予其他国家国际航空运输平等的待遇，即无差别待遇。比如说关于航道的使用，航空气象资料的使用以及航空设备的使用都应该是无差别的，向允许飞经或飞入的外国开放。 3）各国应该采取便利的手续，便利程序国际标准促进航空事业的发展，采取便利国际航空发展的措施。 四、防止和惩治危害民航安全的犯罪行为 共有四个相关国际条约， 即： 1963年东京公约、1970年海牙公约、1971年蒙特利尔公约、1988年补充蒙特利尔公约的议定书。 1、 危害民航安全的犯罪行为的含义。 （1）海牙公约规定：任何人在航空器的飞行期内非法劫持或控制该航空器的行为属于犯罪，未遂行为也属于犯罪。实施了

44、非法劫持或控制飞机的行为，或未遂行为的同犯也属于犯罪，是共犯。注意：航空器装载完毕，不管装乘客还是装货物，关闭所有的机门开始，到航空器降落，打开第一扇机门叫飞行中，如果飞机是迫降的，要等到它的合法的所有人接管这架飞机为止，这段时间都叫飞行中， （2）蒙特利尔公约列举五种行为，都属于犯罪。 任何人在飞行中的航空器内，对航空器内的人采取暴力，从而危及航空器的飞行安全；破坏使用中的航空器使它不能飞行，足以威胁它的飞行安全；破坏航行设备危及民航安全；放置某种装置或者物质危及航空安全；故意传送虚假情报危及航空安全。 （3）补充蒙特利尔公约的议定书，要旨是维护国际机场的安全，规定了犯罪的情况。 任何人对国

45、际机场的人采取暴力，造成严重伤害或者死亡；任何人破坏国际机场的设备或者使国际机场的服务中断，破坏停放在国际机场为交付使用的航空器。 注意：理解危害民航安全的犯罪行为，就应该从这三个文件统一来理解。 2、 危害民航安全的犯罪行为的管辖。 （1）、航空器的登记国的管辖权 登记国对发生在航空器内以及对该航空器的犯罪行为的管辖权，叫航空器的登记国的管辖。 （2）、航空器降落地国的管辖权 前提为一定是在该航空器降落时被指控的嫌疑犯依然在该航空器内。 （3）、租来时不带机组的航空器内发生犯罪或者对该航空器的犯罪，承租人的主要营业地国或者他的主要居所地国都有管辖权。 （4）、罪行发生地国的管辖权 （5）、是

46、罪犯发现地国，也就是犯罪嫌疑人被发现的国家，有管辖权。 注意：公约又声明，本公约并不排斥其他国家法律规定的管辖权。 第二节 外层空间法 一、外层空间的法律地位 1、概念：外层空间就是人造地球卫星以及其他的外空发射物体运行的空间。 主要有五个法律性文件，1967年外层空间条约、登记公约、营救协定、责任公约月球协定 2、外层空间的法律地位的内容 （1）外层空间包括天体向所有国家开放，各国都有自由探索和利用的权利，但是必须遵守国际法。 （2）各国不得对外层空间进行占有或者是主张主权以及主权权利。 （3）外空禁止军事纷争，要使外空朝着非军事化方向发展。 （4）外空活动要为全人类谋福利和利益。 二、外空

47、活动的法律制度 1、登记制度 要求所有发射外空物体的国家都应该向联合国秘书处登记发射物体基本情况。 2、援救宇航员和送回发射物体的制度 （1）1967年的外空条约及援救宇航员以及送回发射物体的协定规定，对宇航员无论是在外层空间还是在地球遇到危险，任何一个发现国家都应该给予援救，然后再通知发射国或者联合国秘书长。 （2）对外空发射的实体，不管它是散落在地球表面，还是原来的实体，发现国都应该通知给登记国，并且要协助回收。 3、外空活动的责任制度。 （1）责任的主体是发射国，或政府间的国际组织 有四种类型的国家：一是发射的国家，就是直接操纵发射的国家；第二种是促进发射的国家，发射国或促进发射的国家；

48、第三种从其领土上发射的国家；第四种是从它的设备上发射的国家； （2）确定责任的原则 绝对责任原则，指外空发射物体在地球表面或者是在飞行中的航空器造成的损害，发射国要负绝对的责任;过失责任原则，指外空发射物体在地球以外的地方对别国造成了生命物体的损害，如果是因为发射国的过失所致，发射国要承担责任，如果不是因为过失，那就不承担责任。 4、确定责任的形式 损害责任的形式就是赔偿。一般都是民事赔偿，至于民事赔偿的范围，数额是由受害国根据它的实际损害来赔偿，可以直接向任何一个发射国来要求损害赔偿。 第六章 外交和领事关系法 第一节 外交关系法 一、外交关系法概述 1、外交是国家通过它的外交机关的活动建立

49、的国际关系,是国家之间的访问、参加会议、缔结条约的活动。所有通过外交活动建立的关系都叫外交关系，而调整各国之间的外交关系的法律原则和规则叫作外交关系法。 2、外交关系法主要涉及到使馆的制度，涉及到外交特权与豁免，1961年维也纳外交关系公约是最完全的确定了国家之间的使节制度的一部公约。 二、 国家的外交机关 1、国内的外交机关 指代表国家负有外交职责的机关。 （1）国家元首。国家元首按照宪章规定通常都有外交职责，比如宣布战争、媾和、缔结条约、批准条约、废除条约、接受外国使节，派遣本国的使节。有集体元首（中国）和个人元首（美国）之分 （2）政府和政府首脑。政府和政府首脑也负有外交职责。一般情况下

50、国家对外的政策关系由政府来决定，政府首脑可以对外缔结条约，也可以参加国际会议。 （3）外交主管部门（外交部）。外交部总管国家的日常外交活动，它有权对外进行条约活动、参加会议、派遣和接受一定等级的使节。接见驻在该国的外国使节，领导国家的驻外的使馆、领事馆的工作。 2、驻外的外交机关 （1）外国或国际组织的外国使节或外交代表团，是国家之间经常性的使节制度，也是驻外的外交机关的重要部分。 （2）临时使团（特别使团）。特别使团的地位与常驻使团相同，但是它是临时的，为了解决两国之间的特定的问题。 三、使馆制度 1、使馆的派遣和使馆的建立 国家建立使馆是通过双边协议，前提是建立外交关系，一般馆址都选在一国

51、的首都，不排除个别的国家的使馆并不在首都。 2、使馆人员组成 （1）馆长。馆长领导使馆的工作，是使馆的全权代表。馆长通常有三个等级：大使，公使，代办。西方国家还允许罗马教廷派教廷大使或教廷公使。以上述三个等级的馆长相对应的使馆的名称，分别叫大使馆、公使馆和代办处。 （2） 馆长以外的外交人员。即外交官，有商务参赞、新闻参赞、文化参赞、政务参赞，一等秘书、二等秘书、三等秘书。 （3）行政技术人员和服务人员。行政技术人员是管理处理行政事务的，服务人员为使馆服务，如司机、炊事员。 （4）武官。武官是特殊的人员，不是外交官而是军事人员，为军事联络工作。 3、使馆的外交人员派遣和接受。 大使的派遣有两个

52、步骤： （1）派遣国应该把拟派的使馆馆长人选通知给接受国，获得接受国的同意。 （2）使馆馆长携带国书递交给接受国的国家元首或者是外交部长。武官的派遣只征得同意即可。 4、使馆的职务 （1）代表。使馆是派遣国在接受国的全权代表。 （2）谈判。使馆可以与接受国政府经常的、随时的进行谈判。谈判的问题没有限制。 （3）保护。保护派遣国和派遣国的国民在接受国的合法权益。一旦派遣国国家的合法权益和派遣国的国民的合法权益在当地遭到了非法侵害，使馆有权交涉而进行保护。 （4）调查。使馆有权对接受国的全国范围的政治、经济、文化、社会以及科学技术的发展现状和发展趋势进行调查。调查的手段任意采取，只要不违反国际法律

53、原则，不违反接受国的法律规定。 （5）交流和合作。促进派遣国与接受国之间的政治、经济、文化、社会以及科学技术方面的友好发展。 5、使馆的外交特权与豁免。 （1）使馆的特权与豁免。 a.使馆的馆舍、档案、公文、财产享有不可侵犯的特权，接受国要采取适当的保护措施，没有经过馆长的许可，接受国的官员不得进入使馆馆舍。 b.使馆的通讯自由。接受国对使馆的通讯自由不得干扰，应该提供便利，使馆可以使用明码、密码通讯，还可以使用外交信使或外交邮袋。外交信使在执行信使职务的时候享有人身不可侵犯的特权，接受国不得纠察、逮捕、扣押。 c.使馆免除捐税。使馆的公共用品免除关税，使馆的各种直接税收也被免除。 d.使馆人

54、员在接受国享有行动自由和旅行自由，但是各国设立的外国人禁止旅游的区域或禁止进入的区域例外。 （2）外交代表的特权与豁免。 a.外交代表的人身不可侵犯。包括他的住所、财产、私人文件不可侵犯。接受国不得对外交代表进行逮捕，或者搜查，接受国官员进入外交代表的住所执行公务，要经过外交代表的同意。 b.外交代表在接受国享有法律管辖豁免权，包括刑事上的完全豁免，接受国不能因为民事纠纷或者是行政上的违法对他进行审判或加以处罚，外交代表享有作证义务的免除。 注意：民事和行政管辖有以下几种例外不得主张豁免：第一、外交代表以私人身份参与的私有不动产的物权的诉讼；第二、外交代表以私人身份参与的继承案件；第三、外交代

55、表私人从事的商业、或者专业活动；第四、外交代表主动提起的诉讼，对他的主诉引起的反诉。 c.外交代表私人行李免经海关查验免征关税。外交代表还免除各种直接税收。 d.外交代表免除公共义务和私人义务。 （3）使馆、外交代表的特权与豁免的根据。历史上学者提出了三种主张：代表说、职务需要说、置外法权说 维也纳外交关系公约：使馆和外交代表享有外交特权与豁免，因为他们是代表国家执行职务，他还要享有职务以外的特权与豁免，他需要在一个安全、安定的环境当中工作，因此即使他是私人行为也要给予一定的特权与豁免。 6、使馆和外交代表对接受国的义务。 （1）不得干涉接受国内政。 （2）要遵守接受国的法律规章及风俗习惯。 （3）不得把使馆馆舍用于与其职务不相同的活动。（维