复旦民法学整理笔记

1、 整理复旦民法学整理笔记1第一编 民法总论第一章 导论一、简述民法的发展史：民法发展历史上的三个里程碑罗马法、法国民法典和德国民法典的优缺点。以社会历史形态来区分民法的历史类型，可考性不大。注意名词解释：民法、市民法、万民法、罗马法二、民法的体系（论述民法是商品经济的法）民法是商品经济的法，商品生产和交换的基本法律要求形成了主体制度、物权制度和债权制度等，由此派生并形成了整个民法体系。三、近代民法和现代民法的模式即可作论述题，其中内容又可作简答题，反映了民法发展的趋势。1、近代民法模式：其集中表现为：（1）自由平等的人格，即一切人，不分国籍、年龄、性别、职业，具有平等的人格；（2）私的所有，物

2、权被视为绝对权，具有可对抗一切人的绝对性；（3）私法自治，包括契约自由、遗嘱自由、团体设立自由等下位原则，其中契约自由原则最重要；（4）自己责任，行为人只有在故意、过失时，始承担民事责任。2、现代民法的模式，其集中表现为：（1）具体的人格，社会的经济的强者对弱者的支配，动摇了民法的基础，导致抽象的法人格中分化出若干具体的人格；（2）私的所有的社会制约，即所有权附有义务；（3）受规制的竞争，即私法公法化，多方面对交易进行规制，造成契约制度衰退的印象；（4）社会责任，过失责任、危险责任、无过错责任，此外还有受害补偿制度。四、民商合一和民商分立的问题民法典的指定是热点问题，今年将在人大讨论第一稿。（

3、见商法部分的分析）五、民法的调整对象民法的调整对象，就是指民事法律规范所调整的各种社会关系。根据民法通则的规定，民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。1、民法调整的财产关系的特征：地位平等、意志自由、等价有偿。2、人身关系：（1）人格关系，是基于民事主体的人格而发生的人身关系；（2）身份关系，是基于民事主体的特定身份而发生的人身关系。六、民法的调整方法民法的调整方法是指民法凭借其权威对社会关系施加影响，在民事主体间规定某种权利和义务并在权利被侵犯后使之承担民事责任，旨在构筑理想社会秩序的方法。民法的调整方法根据其时间上的不同可分为事前调整和事后、调整两种。事

4、前调整主要通过以下方式进行：（1）规定民事法律关系的主体；（2）规定民事法律关系的客体；（3）规定民事法律关系的内容；（4）规定民事主体取得权利的行为方式；（5）规定补充性规范。事后调整是指用救济方法即通过民法的民事责任制度使被破坏的民事法律关系得以恢复到原先的状态。民法的事后调整手段主要是通过民事责任制度，即通过使侵权人承担一定的民事法律责任来恢复受害人的权利。民事责任包括财产责任方式和非财产责任方式等。七、民法的渊源是指民事法律规范表现和存在的形式。我国民法的渊源有：宪法、民事法律、人大常委会的立法解释、国务院发布的民事法规、决议和命令、司法解释、国家认可的民事习惯、地方法规和规章等。八、

5、民法的解释通常是指对民事法律规范的取切含义、真实意旨以及民事法律规范所使用的概念、术语所作的说明。九、民法的基本原则是指以民法调整对象的本质和规律为依据，贯穿于整个民事立法和司法，对各项民法制度和民法规范起统率和指导作用的准则。1、民法基本原则的特征：（1）非规范性，不是产生民事法律关系的独立依据；（2）模糊性，授予司法机关以自由裁量权；（3）衡平性，法官可以背离民法的子面规定，根据民法的目的进行裁判；（4）强行性，民法的基本原则是民法的根本价值所在，当事人必须遵守，违背民法基本原则的民事行为当然无效；（5）抽象补充性，无论民事主体是否约定，民法基本原则都当然成为改民事活动的内容。2、民法基本

6、原则的功能：（1）指导立法的功能；（2）规范行为的功能，不仅规范民事主体的行为，也规范法官的行为；（3）解释法律的功能；（4）授权裁判的功能。3、民法基本的内容（1）平等原则，包括自然人的民事权利能力一律平等、民事主体在民事活动中的地位平等、民事主体受法律的平等保护；（2）自愿原则，又称意思自治原则，包括为或不为民事行为的自由，选择相对人的自由以及选择行为内容和方式的自由；（3）诚实信用原则，所谓的帝王条款，是指民事主体在民事活动中既要维持双方利益的平衡，又要维持当事人利益和社会利益的平衡；（4）公共利益原则，本质上是对权利滥用的限制。 十、民法的本质民法的本质主要是指民法的性质和理念。1、民

7、法的性质表现在以下四个方面：（1）民法为市民社会的法。社会的本质是人与人之间的关系的存在方式。人与人之间的关系依两种方式发生：一种是直接面对其他社会成员而发生，其有关内容取决于社会成员的地个人意志；另一种是通过国家这一中间环节而发生，国家必须将其意志体现在其中。由此，社会划分为两种，一种为纯粹由个人参与的社会，即所谓市民社会，另一种为国家参与的社会，即所谓政治社会或政治国家。规范市民社会关系的法律就发展成为市民法，以保护市民社会中人的权利即私权为己任。（2）民法是私法。从根本上说，公法是关于政治权力的结构、行使、效力等的法，而私法就是关于市民权利的取得、行使、效力、保护等的法。公私法的划分是法

8、律最基本的分类，民法属于私法。（3）民法是实体法。实体法的内容是规定法律主体在社会关系中的本体性权利义务，而程序法是规定法律主体在诉讼中的程序权利义务。民法的内容在于规定私法主体在市民社会交往中具体的人身与财产方面的权利和义务，因而民法属于实体法。（4）民法体现了商品生产和商品交换的一般条件。商品生产和商品交换的一般条件为社会分工、身份独立和交换自由。民法的所有权制度就是私有制的法律反映；民法的民事权利能力、民事行为能力制度确立市民社会主体平等的身份和独立的人格；民法的契约自由制度则体现了交换自由。2、民法的理念主要有：（1）私权神圣。即市民社会中的权利受到法律的充分保障，不受任何个人和组织的

9、侵犯，非依法定程序不得限制或剥夺。私权神圣包含三层意义：一是民法以充分创设和保障私权为己任，即私权本位；二是任何私权均受法律之平等保护，具有不可侵犯性，非依法定程序不得限制或剥夺；三是人格权神圣和所有权神圣是私权神圣的重点。（2）私法自治。即指私法领域，每个人得依其自我意愿处分有关私法之事务，形成私法上之权利义务关系。私法自治的灵魂是意思自治。第二章 民事法律关系一、民事法律关系的含义及分类1、定义：是指民法所确认的发生在民事主体之间的具有民事权利和民事义务内容的社会关系，是一定财产关系、人身关系在法律上的表现。2、分类：财产关系和人身关系；绝对法律关系和相对法律关系；物权关系和债权关系；单一

10、民事法律关系和复合民事法律关系；二、民事主体及其特征1、民事主体是指参加民事法律关系，享受民事权利、承担民事义务的人。其具有以下特征：法律地位平等、意思自主、权利义务的一致性。2、民事主体的范围：包括自然人、法人、国家、两户一伙。三、民事权利1、 民事权利的含义民事权利是指民事法律关系主体为实现某种利益而依法为某种行为或不为某种行为的可能性。其包括以下几层含义：（1）直接享有某种利益，或者实施一定行为的可能性；（2）请求义务人为一定行为或不为一定行为的可能性；（3）在权利受到侵害时，有权请求国家机关予以保护。2民事权利的本质关于权利本质的几种学说：意思说、利益说、利益意志说、权力说、申诉说、权

11、利否认说、法力说。王的书认为是一种利益或者行为的可能性。3民事权利的分类：（1）财产权和人身权，前者又包括物权、债权、继承权、知识产权中的财产权，后者包括人格权和身份权；（2）支配权、请求权、形成权、抗辩权；（3）绝对权和相对权；（4）主权利和从权利；（5）专属权和非专属权；（6）既得权和期待权；4民事权利的保护（含义及方式）5民事权利的滥用及其构成要件所谓权利滥用是指权利之行使超过正当的界限。权利滥用的构成要件包括：（1）须有正当权利存在或者与权利之行使有关；（2）须行使权利损害他人或社会利益；（3）须有损害的故意。但新近判例学说有否认此要件的趋势。四、民事义务民事义务是指民事法律关系的义务

12、主体为满足权利主体的利益而为一定行为或不为一定行为的必要性。其含义包括：（1）义务人须按照合同的约定或者法律的规定，为或不为一定的行为；（2）义务人只承担法定或约定范围内的义务；（3）民事义务受到国家强制力的约束，不履行义务，要承担民事责任。民事义务可分为消极义务和积极义务。 五、民事责任1、民事责任及其特征民事责任是指民事主体在民事活动中违反民事法律规范所应当承担的法律责任。其特征为：（1）违反了民事法律规范：包括侵权行为、违约行为和其他不履行民事义务的行为；（2）以财产责任为主要内容；（3）以恢复、弥补被损害的民事利益为目的；（4）是与行政责任、刑事责任并列的一种独立的法律责任。2、民事责

13、任的本质可从四个方面来理解：（1）民事责任是民事法律关系的构成要素；（2）民事责任使民事权利具有法律上之力；（3）民事责任是连接民事权利和国家公权力的中介；（4）民事责任是一种特别债。其特殊性在于：其一，该债的发生非出于当事人的自愿而是法律的直接规定；其二，必须以有效的法律义务为前提，无义务即无责任；其三，以义务的不履行为停止要件；其四，其内容与普通的债不同；其五，由国家公权力保障实现。3、民事责任的竞合责任竞合是指同一行为符合民法规定的数种责任要件的情形。关于责任竞合的学说主要有以下三种：（1）法条竞合说。法条竞合说首先在刑法理论上确立，后被民法理论所引用。该说认为，侵权行为系对一般义务的违

14、反，违约行为系对特别义务的违反。二者中，债务不履行为侵权行为的特别形态。因此，同一事实具备侵权行为和违约行为的要件时，根据特别法优于普通法的原则，只能适用违约责任的规定，债权人不能依侵权行为主张损害赔偿。该说将违约行为看作侵权行为的特殊形态，依特别法与普通法的关系来处理责任竞合，与一般理论不合，且其排除债权人主张侵权行为的损害赔偿，对债权人可能造成重大不了，特别在人身伤害的情况下尤为明显；（2）请求权竞合说。该说认为，不侵害他人权益的一般义务和合同上的特别义务，系两个独立的法律义务，故一个事实具备侵权行为和违约行为的要件时，可以发生两个并存的请求权。该说又可分为请求权自由竞合说和请求权相互影响

15、说。前者认为，请求权可择一行使，其中一个请求权因达到目的而消灭时，另一个也随之消灭；但如果一个请求权因其他原因无法行使或消灭，另一个仍然存在，并且，两个请求权既然分别存在，故债权人不妨分别处分和让与。后者认为，两个请求权有相互影响的作用，合同法上的规定可适用于侵权行为所生的请求权，反之亦然。该说认为同一事实可发生两个独立的请求权，债权人可择一行使，易于适用，但其可能会使法律特别减轻债务人的注意义务和关于短期时效的规定的规定成为具文，且其认为债权人可任意处分两个请求权，可能会造成诉讼上的困扰。（3）请求权规范竞合说。该说认为，不侵害他人权益的一般义务，因合同上的特别义务而强化和具体化，但绝非双重

16、化。债务人基于违约或不法行为所侵害的仅是一个义务，仅产生一个请求权，此请求权兼具合同与侵权行为两种性质，只能一次履行、一次起诉、一次让与。但其请求权具有两个法律基础，一为合同关系，一为侵权关系，请求权的内容应综合各个规范而决定，债权人可主张对自己有利的法律效果，但法律有特别规定时应适用法律的特别规定。4、归责原则是指民事主体承担民事责任的根据和标准。（1）过错责任原则。过错是指违法行为人在实施其行为时，对其违法行为及其结果所表现出来的主管上的不良心理状态，包括故意和过失。过错责任的核心在于每个人都应对自己有意识的行为负责，并且只对自己的行为负责。过错责任原则起源于结果责任原则，即只要发生损害结

17、果，行为人就要承担责任，或者说只要行为是造成损害的原因，行为人就要承担责任。又称加害原则或原因责任原则。过错推定原则：又称过失推定，是指若原告能证明其所受的损害是由被告所致，而被告不能证明其没有过错，法律上就推定被告有过错并承担民事责任。过错推定原则本质上也属于过错原则，只不过通过举证责任倒置来实现对受害人的保护。（2）无过错责任原则。只要损害发生，即使没有过失，加害人也要承担责任，其目的在于补偿受害人所受的损害。无过错责任已不具有法律责任本来的含义，而只具有“恢复权利的性质”。严格责任，类似于无过错责任，除不可抗力外，都应承担责任。（3）公平责任原则。实际是道德的法律化。六、民事法律关系的客

18、体物1、物的分类（p6978）（1）种类物与特定物的区分及其意义（2）可分物和不可分物的区分及其意义（3）动产和不动产的区分及其意义2、有价证券及其法律特征3、智力成果及其特征七、民事法律事实1、事件和行为2、事实行为和民事行为的区别3、民事法律事实构成 第三章 民事主体公民一、民事权利能力和民事行为能力1、民事责任能力和民事行为能力的区别2、民事权利能力与民事权利的区别(1)民事权利能力是法律赋予民事主体享有的一种可能性，尚未转化为民事主体的实际利益；而民事权利则是民事主体参加到具体的民事法律关系中所能实际享有利益的权利。(2)民事权利能力既包括民事主体取得民事权利的资格，也包括民事主体承担

19、民事义务的资格；而民事权利则不包含民事义务的内容。(3)民事权利能力的内容和范围是由法律规定的，它与民事主体的个人意志无关。民事权利则是民事主体按其意愿参加民事活动时取得的，它反映着民事主体的个人意志。 （4）民事权利能力与民事主体的人身存在不可分离，本人不能转让或放弃，他人亦无权剥夺或限制，而民事权利则可出民事主体依法转让或者放弃，也可受到依法限制或被依法剥夺。4、对胎儿的特殊保护措施主要体现在遗产继承上，在遗产分割时应保留胎儿的继承份额。5、公民死亡后权利的特殊保护措施主要体现在：（1）对公民生前的姓名权、肖像权、荣誉权提供保护。实际上死者没有名誉权，但有名誉，对死者名誉的侵害会损害其他人

20、的利益；（2）著作权在作者死亡后一定年限才终止；（3）代位继承制度，为保护死者的直系卑亲属的利益。二、监护制度1、 监护的定义是指为无民事行为能力人和限制行为能力人的人身和财产权益设置监督和保护人的一项制度。2、监护人的职责3、监护人的变更形式三、宣告失踪和宣告死亡1、宣告失踪及其条件2、宣告死亡及其条件3、宣告失踪和宣告死亡的区别（1）条件不同（2）法律后果不同（3）法定程序不同（4）对申请人的要求不同四、人格权1、 人格权的性质人格权是指存在于权利人自己人格上的权利，亦即以权利人自己的人格利益为标的之权利。其性质可从四个方面来理解：（1）人格权为非财产权；（2）人格权为支配权（能否支配自己

21、的生命？如安乐死）；（3）人格权为绝对权；（4）人格权为专属权。2、人格权的保护3、隐私权：是指保持自已的私生活秘密不为外人所知的权利。所谓隐私，又称个人秘密，是指个人生活中不愿为他人知悉的秘密。五、住所住所是指民事主体发生法律关系的中心区域。一般以户籍所在地、经常居住地来认定。 第四章 民事主体法人一、法人的概念及特征、成立条件二、法人的本质有三种学说：1法人拟制说2法人否认说，该说又分为：目的财产说、受益人主体说、管理人主体说3法人实在说：有机体说和组织体说。三、法人的民事行为能力与、自然人相比，法人的民事能力的特点1、法人的民事行为能力和民事权利能力同时产生、同时消灭；2、法人的民事行为

22、能力和民事权利能力范围一致；3、法人的民事行为能力是以团体意志为前提，通过法人的机关来实现四、法人的消灭1、 法人消灭的方式被主管机关宣告解散或撤销许可；自行解散；破产2、 清算法人的性质（1）清算法人说（2）同一人格说（3）拟制存续说3、清算后清偿的顺位（1）清算费用；（2）职工工资和劳保费用；（3）所欠税款；（4）一般债务；（5）股东权益。第五章 民事主体合伙一、合伙及其法律特征（p169）二、合伙与法人的比较1、法人的目的具有永续性，而合伙经营具有暂时性；2、法人必具有特定的名称及一定的组织，为超个人的单一体，而合伙仅为个人之集合；3、法人享有独立的财产权，而合伙财产属于全体合伙人；4、

23、法人承担有限责任，合伙人除合伙财产外，还以自己的财产承担无限连带责任。三、合伙的分类（P176）1、民事合伙和商事合伙的区别2、一般合伙和隐名合伙的区别3、有限合伙和无限合伙四、退伙：声明退伙、法定退伙、开除退伙五、合伙终止的方式1、合伙协议约定的存续期间届满；2、合伙人一致同意终止合伙；3、合伙经营的事业已经完成或无法完成；4、合伙变更不再符合合伙存续的条件（如退伙）；5、因违法活动被解散。 第六章、民事法律行为一、民事法律行为及其特征二、民事法律行为成立和生效的区别（见合同成立和生效的区别）三、民事法律行为的分类1、单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为2、有偿法律行为和无偿法律行为3、

24、诺成行为和实践行为4、要式法律行为和不要式法律行为5、负担行为和处分行为的区别负担行为，系指发生债务关系（给付义务）之法律行为，又称债权行为；处分行为，系指直接使标的物权利发生得丧变更之法律行为，又称物权行为。两者的区别可从以下几个方面来分析：（1）内容 债权行为以在当事人之间设定债权债务关系为内容。如买卖合同的内容是，一方许诺承担交付标的物并转移其所有权于他方的义务，他方则许诺承担接受标的物并支付价金的义务。物权行为则直接以物权的设定、变动为内容。如买卖合同的当事人之间一方将标的物及其有权移转于对方，对方接受的合意。 （2）效力 债权行为的效力是在当事入之间产生债权债务关系，民法通则第84条

25、对此有明确规定。该条第二款还明确指出：“债权人有权要求债务人按照合同的规定或者法律的规定履行义务。”说明民法通则明确规定债权的效力在于“请求”，而并不直接发生标的物所有权转移的法律效力。德国民法典也明确规定：“债权人因债的关系得向债务人请求给付。”(德民第241条) 物权行为的效力则是以交付或登记为条件产生标的物所有权转移或他物权 (如抵押权)产生的法律效力(当事人另有约定者除外。)质言之，债权行为不能直接产生物权变动的法律效力，物权变动须通过物权行为实现。（3）有效条件 作为法律行为，物权行为和债权行为都必须符合法律行为的条件，即行为人有相应的民事行为能力，意思表示真实，内容合法。法律对行为

26、的形式有特别要求的，还应当遵守法律规定的形式。此外，物权行为还必须具备让与人对让与标的物有处分权的条件，无处分权人所为之处分行为，非经权利人事先同意或事后追认，或行为人于事后取得处分权，行为无效。而债权行为无此要求，如果在履行期到来时出卖人不能取得对该标的物的处分权，也只能让其承担违约的责任而不是宣告合同无效。四、附条件和附期限的民事法律行为条件和期限的要求五、无效民事行为和民事违法行为的联系和区别1联系：（1）二者可以基于同一事实而存在；（2）在法律后果上，二者往往具有复杂的关联性。2区别：（1）判定依据不同；（2）行为特征不同；（3）法律后果不同。六、无效民事行为的种类1行为人不合格2意思

27、表示不真实欺诈、胁迫和乘人之危（含义及特征）3欠缺合法性七、无效民事行为的补正、确认、转换无效民事行为是指不符合民事法律行为的一般有效要件，而使行为人设立、变更。终止民事权利义务的内容不发生效力的民事行为。对于那些已经成立，并且事实上在当事人之间发生效力的民事行为，如依法属于无效民事行为，应确认其无效，此即为无效民事行为的确认。民事行为无效的确认权归仲裁机构或法院。无效民事行为自被确认之日起自始无效，但是如果民事行为部分无效不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。无效民事行为的补正是指当事人自行补足其所缺要件或自行消除其无效原因使其成为有效的民事法律行为。无效民事行为的补正在性质上属于无效民事

28、行为的消灭和新的民事法律行为的成立，只是在实践中没必要等无效民事行为恢复原状后再实施新的有效行为。无效民事行为的转换是指一种民事行为欠缺当事人最初所欲成立的民事法律行为的要件而符合另一民事法律行为的要件，因此作为另一民事法律行为被认定为有效。无效民事行为的转换和补正不同，其不是无效民事行为的消灭和新的民事法律行为的成立，而是对原有民事行为的性质予以重新认定。民事行为的转换须具备两个条件：（1）须具备另一民事法律行为的要件；（2）根据情况可推断当事人实际上有进行另一种民事法律行为的意思。 八、代理1、代理关系（1）代理及其法律特征（2）代理人的义务：勤勉工作并为本人利益计算的义务；自己处理委托事

29、务的义务；报告义务；保密义务。（3）代理中的三方关系2、代理权（1）代理权的性质：否认说、权利说、权力说、能力（资格）说。（2）代理权的发生原因：依法律规定当然发生；依法院或其他有权机关指定；依本人授权；依外表授权（表见代理）；依某种紧急情况而发生（紧急代理）。3、代理的分类紧急代理又称必要代理，是指在某种紧急情况下，船长、承运人、保管人依据法律规定的紧急代理权，作为货主的代理人所为的代理。复代理是指代理人为处理其权限内事务之全部或一部，而另选他人代理之代理。复代理人是本人的代理人。4 表见代理及其构成要件表见代理是指行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义为民事法律行为，如

30、果相对人有理由相信行为人有代理权的，则该代理行为有效的一种法律制度。表见代理的成立须具备以下要件：（）代理人的代理属于无权代理。表见代理本质上是无权代理，因此代理人应没有代理权，超越代理权或代理权终止后仍进行代理行为。（）代理人具有被授权的表象。无权代理之所以可以成为表见代理，关键就在于代理人具有被授权的表象，如特殊的关系、本人的口头表示、甚至借用的合同章。尽管代理人没有被实际授权，但任何一个正常的交易人能根据表象自然“推断”出代理人具有代理权。这些表象有些是本人的过错或过失造成的，如本人的口头表示，授予空白合同等，有些是代理人捏造的，如伪造的公章、身份。（）相对人为善意且无过失。相对人明知代

31、理人无代理权或者相对人与代理人串通，均不构成表见代理。（）本人在裁判前对无权代理行为不追认。表见代理是在本人对无权代理行为不认可的情况下产生的。无代理权人的代理行为在被认定为表见代理前，首先构成无权代理，如果本人在代理行为发生后，对该无权代理行为进行追认，那么自然构成有权代理，没有必要浪费法律资源再审查其是否构成表见代理。（）符合代理的生效要件。表见代理是有效代理，就必然要具备代理的其他生效要件，如标的必需确定、可能和合法，当事人须有相应的行为能力。第七章 时效一、诉讼时效及其特征（P296）二、诉讼时效的开始、中止、中断、延长三、诉讼时效与除斥期间的区别1、构成要件不同；2、适用对象不同；3

32、、法律效力不同；4、法定期间是否可变。四、取得时效1、含义及特点（P308）2、与消灭时效的异同（1）不同点：起源不同；构成要件不同；法律后果不同。（2）相同点：均以一定的事实状态之存在为前提；均以一定的期间经过为要件；均以权利变更为法律后果。第八章其他一、私力救济1、 自助行为及其构成要件是指为保护自己的权利，而对他人的自由或财产施以拘束或毁损之行为。要件是：（1）须为保护自己的权利；（2）须时机紧迫来不及请求公力救济；（3）须不超过必要的限度；（4）须及时请求国家机关予以处置。2、紧急避险及其构成要件是指为避免自己或他人生命、身体、自由、财产之紧迫危险，所为躲避危险的行为。要件是：（1）有

33、紧迫危险；（2）为避免自己或他人生命、身体、自由、财产之紧迫危险而为避险行为；（3）不超过必要限度；3、正当防卫及其构成要件是指对于现时不法侵害，为防卫自己或他人权利或公共利益所为之行为。要件是：（1）须为现时之不法侵害；（2）须为防卫自己或他人权利或公共利益；（3）不超过必要限度； 第二编 债法第一章 债的概述一、债的概念、要素，债法的特点和功能二、债权和物权的区别、债的本质两者的联系在于，物权是债权的前提和结果，债权是物权的取得途径和法律保障。两者的区别在于：1、债权是请求权，物权是支配权。前者得请求相对人为或不为一定的法律行为，后者则可直接处分标的物；2、债权实行任意主义，物权实行法定主

34、义；3、债权是相对权，物权是绝对权；4、债权的客体广泛，物权的客体狭窄，传统上仅限于有体物、特定物；5、在权利效力上，债权具有相容性，物权具有排他性（一物一权）；债权具有平等性，物权具有优先性；6、债权有时限，物权无时间限制；7、债权的转让受限制，物权的转让无限制；8、债权的保护方法比较狭窄（一般仅限于损害赔偿），物权的保护方法广泛。债的本质在于一种受法律保护的信用。三、债的发生根据债的发生根据包括合同、不当得利、无因管理、侵权行为、拾得物、因防止、制止不当侵害行为而受损害、正当防卫、紧急避险超过必要限度。1、缔约过失（后面详论）2、悬赏广告：是以广告方式公开向不特定的人表示对于完成一定行为的

35、人给付报酬的意思表示。目前倾向于认为是单方的意思表示。3、不当得利（通则92解释132）4、无因管理（通则93解释132）5其他情形四、债的分类1、意定之债和法定之债根据在于意思内容是否由当事人设定，意义在于适用的规范不同，前者是协议后者是法律；2、特定之债和种类之债根据在于标的物的属性不同，意义在于交付义务是否可以免除以及公示方法不同（不动产的公示方法为登记，动产的公示方法为交付）3、单一之债和多数人之债意义在于权利义务的复杂性不同4、按份之债和连带之债根据是否按照份额享受权利承担义务5、简单之债和选择之债6、主债和从债7、财务之债和劳务之债第二章 债的效力一、概念债的效力是指基于债权债务关

36、系所生法律上之力。对债务人的拘束是其消极效力，包括：全面履行债务；债务人的全部财产构成责任财产；违约责任；根据诚实信用原则履行附随义务。对债权人的是积极效力，包括请求权人的请求力、受领权人的保持力以及保护请求人的执行力。二、效力的内容1、对人的效力：债务人、债权人和第三人2、效力的内容：积极效力和消极效力3、效力的范围：一般效力和特殊效力4、效力的关系：主要效力和从属效力5、是否涉及第三人：对内效力和对外效力三 债的效力的发展债的效力的发展体现在以下几个方面：1、效力范围扩张：可能涉及到第三人买卖不破租赁第三人侵害债权附保护第三人利益的契约2、内容的扩张：附随义务的产生附随义务是指并非自始确定

37、，随债的关系发展，基于诚实信用原则，要求当事人履行以维护对方利益的义务。附随义务一般存在于合同存在期间，债产生之前为先合同义务，债消灭之后为后合同义务。违反附随义务的结果不能解除合同，只能要求损害赔偿。附随义务主要包括：注意义务、告知义务、照顾义务、说明义务、保密义务、忠实义务、不作为义务等。3、赋予法官一定的权利如情事变更、合同落空等以维持双方的利益平衡。四、债务履行及违反义务的形态1、履行、清偿、给付2、履行的基本原则：全面履行、诚信履行、协商原则、按规定履行（质量、价款、地点、期限、方式、费用等）3、违约形态违约形态是指根据违反合同义务的性质和程度对违约行为所作的分类。违约形态的划分意义

38、在于：不同的违约形态，对当事人而言，可选择不同的补救方式，对司法机关而言，可要求行为人承担不同的违约责任。违约和债的不履行：违约是英美合同法的专门术语，债的不履行是大陆法系的概念。大陆法系的学者往往在债的不履行的概念下讨论违约问题，很少单独讨论违约问题，而合同法向来是英美法中的一个独立领域。但毕竟，在大陆法系的逻辑体系中，合同作为债的下位概念，仍需要借助债的有关概念来分析。因此，我国的作法是倾向于保留两个概念，并在不同的环境下应用。大陆法系：大陆法系对违约的划分继自罗马法，罗马法将违约分为给付不能和迟延履行。所谓给付不能，在罗马法上有两种含义：一是指实际上无给付的可能（狭义的给付不能）；另一种

39、是指虽然给付是可能的，但给付的结果在当事人之间显失公平（广义的给付不能）。德国：德国民法典将违约行为置于两种不同的债的不履行的原因中，即履行不能和迟延履行。但在法学理论和审判实践中，学者和法院又同时接受了“积极侵害债权”或“积极违约”作为债的不履行的一种独立类型，形成三种违约行为并存的局面。法国： 法国民法典重视双务合同中的义务相互性以及该种相互义务的特殊法律后果，所以其违约的分类具有动态和弹性化的特点。将违约行为分为完全不履行、迟延或不完全履行、附随义务的违反三种类型。附随义务的违反类似于德国的积极违约，学术界有时称为瑕疵履行，但含义比积极违约更丰富。违反条件/违反担保、先期违约/实际违约、

40、重大违约/轻微违约美国合同法已基本放弃了违反条件/违反担保的分类方法，而代之以重大违约/轻微违约实用性很强的新分类方法。但是，应当指出的是，英美法虽然也对违约行为的一些分类，但其对违约形态是不甚重视的，其根据在于，任何违约都会导致对合同义务的违反，并使受害人获得救济的权利，受害人选择救济的方式也应由自己决定。联合国国际货物买卖合同公约主要采纳了英美法系的做法。根据我国合同法的规定，中国法上对违约形态的分类主要有：单方违约/双方违约（120条）；预期违约/实际违约（108条）；根本违约/非根本违约（94条）；不履行/履行义务不符合约定（107条）；还有迟延履行及因第三人的原因违约等。4、受领迟延

41、债权人受领迟延是否属一种违约形态，众说纷纭，我认为不属于。理由在于：（1）受领应认为是债权人的一种权利而非义务。台湾学者大多持此看法。权利可以抛弃，因而，受领迟延责任实为权利不行使的一种效果，债务人不得强制债权人受领。（2）受领迟延责任一般是消极减轻债务人的负担而不是积极增加债权人的责任。（3）受领并不一定为实现合同目的所必须，如国际贸易中，承运人可在债权人未受领的情况下，将货物置于卸货港即为交付，保管费用由债权人支付。第三章 债的保全一、概述债的担保可以分为一般担保和特殊担保。一般担保即是指债的保全，指债的关系成立后，债务人以自己的全部财产保障债权人债权的实现，其全部财产构成责任财产。债的保

42、全制度包括代位权和撤销权制度两种。债的保全制度使得债的效力突破了债的相对性，延伸到第三人身上。二、代位权1、概念：是指债权人以自己的名义行使债务人对第三人的权利的权利。2、条件：（见合同法解释11条）债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件： (一)债权人对债务人的债权合法； (二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害； (三)债务人的债权已到期； (四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。解释第十二条规定“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务 人自身的债权，是指基于扶养关系；抚养关系、赡养关系、继承 关系产生的给付请求权和、劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金

43、、 安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利”。3、行使：以自己的名义，以一般人应有的注意行使；以债权人的债权为限；行使的后果由债务人受领；4、效力：在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩、可以向债权人主张；在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付；债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民 法院审理后认定代位权成立的；由次债务人向债权、人履行清偿义务；债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权 债务关系即予消灭。三、撤销权1、概念：债权人在债务人与他人实施处分其财产或权利的行为危害其债权的实现时可以请求法院予以撤销的权利。罗马法上称为废罢诉权。2、条件：（

44、1）客观条件：（无偿行为只需要客观条件）债务人实施行为；债务人的行为危害债权；债务人的行为以财产为标的；行为在债权发生、有效成立并继续存在期间；（2）主观条件：以债务人恶意为要件。债务人的恶意以行为时为准。3、行使：以自己的名义；以债权人的债权为限；由被告（债务人）所在地法院管辖。4、效力：该行为自始无效；债权人行使撤销权所支付的律师代理费、 差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。第四章 债的担保一、概述1、概念：债的担保是指促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。2、功能:担保债权实现的功能；救济债权的功能；促进资金融通的功能；保障交易安全的功能。3

45、、种类：（1）人的担保：保证物的担保：抵押、质押、留置金钱担保：定金（2）一般担保和反担保反担保是指债务人就其保证人的保证责任提供的担保。（3）典型担保：保证、抵押、质押、留置、定金非典型担保：所有权保留、让与担保4、法律性质：从属性、补充性、保障债权的实现性二、保证1、保证的范围2、保证人与债权人的关系3、保证人与主债务人的关系4、保证责任消灭的情形（1）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（2）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的；（3）合同约定债权转移保证免除；（4）债务转移保证人未同意；（5）债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书

46、面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任；（6）保证期间已过；（7）债务已履行。三、定金1、种类：证约定金、违约定金、立约定金、成约定金、解约定金2、定金和预付款3、定金的效力：不能超过总价款的20，超过部分无效。四、抵押1、类型：共同抵押，最高额抵押2、性质：（1）物权性：支配性、排他性、追及性、物权保护方法（2）担保性：从属性、不可分性（债权和抵押物不可分）五、质押特征：支配权；收取孳息，充抵债权；物上代位性；从属性；不可分性。六、留置1、概念2、特征：占有；以标的物的留置为内容；以占有为存续要件3、条件：动产；合法占有；未履行债务；留置物与原合同标的有牵连关系（必须在同一法律

47、关系中，但可以非是债务人的财产）3、 担保物权的竞合问题所谓担保物权的竞合是指同一标的物上存在着两个以上不同种类的担保物权，从而使担保物权的实现产生冲突、何者效力优先的问题。担保物权的竞合包括：抵押权与质权的竞合、抵押权与留置权的竞合、留置权与质权的竞合以及典型担保和非典型担保的竞合。关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第79条规定：同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿；同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。海商法第二十五条规定：船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。合同法第286条规定了建筑工程优先权。七、非典型担保（

48、一）概念非典型担保，又称权利转移型担保或变态担保，是与典型担保相对应的一个概念。以民法典是否规定为标准，可将担保划分为典型担保和非典型担保，前者包括抵押权、质权以及留置权等，后者主要包括让与担保和所有权保留两种。应当指出，非典型担保已逐渐为各国立法所规定，上述区分已经没有什么法律上意义，而只是一种传统的称谓。就其担保功能而言，非典型担保和典型担保并无差异，但就其制度构造和实行方式来看，两者存在相当地差异。就制度构造而言，典型担保在其标的物上设定的都是定限物权，而非典型担保则是将标的物的所有权或权利之整体转移于担保权人，担保权人至少在形式上拥有标的物的全权利；就担保权实行方式而言，非典型担保由于

49、标的物权利本身已在外形上属于担保权人，担保权的实行通常非产简单，不想实行抵押权或质权那样须经过一些正规程序。买回：是指将卖出之物再行买回的行为，是一种附条件的买卖。（二）所有权保留1、定义：约定买受人未履行支付价款或其他义务之前，虽由买受人占有，使用标的物，但其所有权仍保留于出卖人，即所有权保留。2、所有权保留与一般买卖的区别：所有权保留买卖与一般买卖不同，主要是双方买卖关系延续期更长，权利义务关系也更为复杂。（1）标的物的处分权，买受人未取得所有权，就不得擅自处分、转让标的物。（2）对标的物的使用收益，买受人可以使用标的物，并对标的物的孳息有收益权，但买受人在使用管理标的物时，应尽善良管理人

50、的义务。（3）标的物的危险负担即风险责任，一般买卖合同中标的物自交付时起转移所有权，风险责任也随之转移，双方有约定的除外，在所有权保留买卖合同中，如对标的物风险责任未作特别约定的，标的物交付后的风险责任应由买受人承担。（4）标的物的瑕疵担保责任，所有权保留合同与其他合同一样，出卖人应当担保标的物具有合同约定的效用、价值。3、所有权保留的几个问题第一、出卖人是否有权放弃所有权而径直要求买受人支付价金？ 所有权保留为一种非典型担保物权，旨在实现买卖合同上的权利义务。当事人当然可以放弃其享有的所有权保留这一物权，而依合同法之实际履行原则要求买受人实际履行，正如在有典型担保物权的债权中，担保物权人可以

51、放弃其所享有之担保物权，而使之变为一般债权一样，此均由当事人权衡决定。放弃担保物权，并不意味着放弃一般债权，其仍可要求债务人实际履行债务。这在我国合同法已规定继续履行等违约责任的情况下尤为可行。合同法第109条规定当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬，即是法律依据。第二、出卖人行使保留之所有权后是否还有权追究买受人的违约赔偿责任出卖人拉回货物只是为了避免自己遭受更大的损失而采取的一种保全措施，其性质为出卖人行使担保物权。买受人的违约行为使得出卖人订立买卖合同的期待利益受损，理应承担违约责任，此为债权。第三、买受人可否以未取得所有权为由要求出卖人取回标的物并以此解除合同

52、取回标的物是出卖人作为所有权人享有的权利，而非义务。按权利可以放弃、义务必须履行的原则，出卖人可自由选择是否行使该权利。买受人未取得所有权是因其未履行合同上的支付价金之义务，当然无权要求出卖人取回标的物，更不可就此解除合同。第四、所有权保留中买受人利益如何保护权利的平衡是民法重要原则。由于所有权保留买卖合同中标的物虽然交付给了买受人，但所有权并不随之转移，买受人享有的仅是期待权。如果出卖人在买受人按约交付价金之后，不将所有权转移至买受人，或出卖人在买受人交付价金之前将此物再转让他人，即一物二卖，买受人的利益如何保护？依传统法律规则，买受人只享有向出卖人要求违约赔偿的债权请求权，这显然有违买受人

53、签约之初衷。合同法中虽也规定了实际履行原则，但合同法的权利属债权，债权作为相对权，显然不能对抗作为绝对权的物权，因此仅靠合同法中的实际履行这一违约责任形式尚不足以保护买卖合同双方当事人的利益。传统理论把买受人的期待权物权化，或定性为不完全的所有权等概念，但这一做法将导致所有权观念的紊乱，不利所有权制度维护静的安全之目标实现。笔者以为将所有权保留定性为附条件的所有权移转可更好地保护买受人的利益。依这一定性可产生如下规则：买卖合同成立之后，在买受人未付清价款和履行完义务前，出卖人虽保留标的物的所有权，然其保留之所有权仅为担保意义上的所有权，其时，买受人已实际占有标的物，在买受人依约付清价金之后，所

54、附条件即成就，所有权自然转移于买受人，买受人当然享有标的物的所有权。据此，买受人在合同期限未至之前，可以留置该标的物至合同约定期满之日以对抗出卖人的违约行为，在此之前，买受人依约支付了价款或履行完义务，即当然享有该标的物的所有权；如其未支付价款或未履行义务，出卖人可收回其保留之标的物并追究买受人的违约责任。这一规则在动产和不动产的具体操作中又稍有区别：在动产买卖中，先买人依占有即可直接对抗后买人和出卖人；在不动产买卖中，由于涉及登记问题，必须完善登记制度。可作如下规定：在所有权保留的情况下，在交付之后，双方当事人将所有权保留约定登记在册，在所有权保留约定失效之前，出卖人不得再次转让标的物。这一

55、规则较好地兼顾了买卖双方当事人的利益，体现了民法中的衡平原则，具有一定的可操作性。4、所有权保留的效力（1）对内的效力所有权保留的实行标的物的返还请求，在买方未付价款时，卖方得实行所有权保留的担保权，请求返还标的物；清算义务，在上述情况下，标的物的价值超过债权的残余价值（即未付价款），清算后必须退回超过部分；处分禁止的约定，所有权保留当事人之间可约定禁止买方处分标的物。（2）对外的效力卖主因不能占有标的物而无法处分，对卖主的查封不影响标的物，卖主破产或重整，所有权保留的权利列入破产财团；买主除被禁止处分外，若处分标的物，第三人可取得标的物的权利。对买主的查封，卖主可提出第三人异议之诉。买主破产

56、重整，标的物列入破产财产，卖主不能收回（仅是担保权）。（三）让与担保1、定义：让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的权利移转于债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，于债务不履行时，担保权人可就该标的物优先受偿的权利。2、标的：凡依法可转让的财产或财产权利，均可以设定让与担保。3、设定：依法律行为设定让与担保时，标的（物）的所有人须与债权人以书面形式订立与担保合同。以动产为标的物设定让与担保权的，应以占有改定的方式移转财产所有权。以不动产为标的物设定让与担保权的，应就标的物所有权的移转进行登记。以权利设定让与担保权的，应依各种权利的转让方式完成权利的移转；有权利凭证的，应当将该权利凭证交付让与担保权人占有。 第五章 债的变更和转移一、债的变更：主体、客体、内容的变更二、债的转移1、债权转移2、债务转移3、债权债务的概括转移第六章 债的消灭一、概述二、债的消灭的各种情况1、提存我国合同法对提存的规定主要有如下内容：(1)有下列情形之一难以履行债务的，债务人可以将标的物提存