民诉与仲裁讲义

1、民事诉讼法第一章 民事诉讼法基本理论第一节 民事纠纷与民事诉讼一、民事纠纷二、纠纷解决机制1.私力救济2.社会救济3.公力救济第二节 民事诉讼法与民事诉讼法律关系一、民事诉讼法的概念和性质民事诉讼法，是指国家制定或者认可的，调整民事诉讼法律关系主体的行为和相互关系的法律规范的总和。也就是说，民事诉讼法是调整民事诉讼的各种法律规范的总和。其属性为：（一）民事诉讼法是基本法（二）民事诉讼法是公法（三）民事诉讼法是程序法二、民事诉讼法的适用范围对于民事诉讼法的适用范围的考察，要从民诉法的对人效力、对事效力、空间效力和时间效力四个方面考察（一）对人效力（二）对事效力（三）空间效力（四）时间效力三、民事

2、诉讼法的基本原则1.同等原则与对等原则2.当事人诉讼权利平等原则3.法院调解原则4.辩论原则【考法示例】甲向法院起诉，要求判决乙返还借款本金2万元。在案件审理中，借款事实得以认定，同时，法院还查明乙逾期履行还款义务近一年，法院遂根据银行同期定期存款利息，判决乙还甲借款本金2万元，利息520元。关于法院对该案判决的评论，下列哪一选项是正确的？（2008年第38题单选）A.该判决符合法律规定，实事求是，全面保护了权利人的合法权益B.该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的处分原则C.该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的辩论原则D.该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的平等原则5.处分原则6检察监督

3、原则7支持起诉原则 第四节 诉与诉权一、诉（一）概念诉是民事争议发生时一方当事人向人民法院提出的关于解决争议的请求。包括两个方面的含义：程序意义上的诉和实体意义上的诉。（二）要素1诉的主体2诉讼标的3诉的理由【考法示例】刘某习惯每晚将垃圾袋放在家门口，邻居王某认为会招引苍蝇并影响自己出入家门。王某为此与刘某多次交涉未果，遂向法院提起诉讼，要求刘某不得将垃圾袋放在家门口，以保证自家的正常通行和维护环境卫生。关于本案的诉讼标的，下列哪一选项是正确的？（）（2009年第37题单选）A.王某要求刘某不得将垃圾袋放在家门口的请求B.王某要求法院保障自家正常通行权的请求C.王某要求刘某维护环境卫生的请求D

4、.王某和刘某之间的相邻关系（三）分类1、确认之诉2、给付之诉3、变更之诉【考法示例】下列哪一种民事诉讼请求属于给付之诉？（2004年第42题单选）A.甲起诉请求乙停止损害其名誉B.丙起诉丁请求撤销二人之间的房屋买卖合同C.男方起诉前妻，请求将二人之子判归前妻抚养D.王某起诉李某，请求解除收养关系二、反诉（一）概念指在已经开始的民事诉讼中，在诉讼进行过程中，本诉的被告以原告为被告，向受理本诉的人民法院提出与本诉具有牵连关系的，目的在于抵销或者吞并本诉原告诉讼请求的独立的反请求。（二）条件1.主体2.时间3.管辖4.程序5.牵连关系（三）反诉与反驳的区别：（四）法院对反诉的处理：【考法示例】200

5、3年8月，设立于同一行政区域内的甲公司向乙公司订购了40台电脑，协议约定乙公司于2004年1月31日之前交货，甲公司于2004年3月15日之前付清货款。乙公司按期向甲公司交付了40台电脑，但甲公司只在2004年3月向乙公司交付了29台电脑款，其余11台电脑款一直未交付。2005年1月，乙公司起诉，要求甲公司支付余款及其利息，法院受理了此案。甲公司认为乙公司的电脑质量不合格，准备提起反诉。关于提起反诉的解答，下列哪些选项是正确的？（2007年第88题多选）A.甲公司的反诉在主体、管辖和牵连关系上都是符合反诉条件的B.该反诉应该在答辩期届满之前提出C.反诉所需要交纳的受理费较通常的起诉减半收取D.

6、该反诉已经超过了诉讼时效，法院应依法裁定不予受理第二章 基本制度第一节 公开审判制度一、概念审判公开制度，指的是人民法院在审判民事案件过程，除法律规定的情形外，向社会群众和新闻媒体公开进行的制度。二、例外法定不公开裁定不公开第二节 两审终审制度一、概念两审终审制度，指的是一个民事案件经过两级人民法院审判，即告终结的制度。二、例外一审终审第三节 合议制度一、概念合议制度，指的是由3名以上奇数审判员或者审判员、陪审员共同组成的审判庭对民事案件进行裁判的制度。 法源有2010年最高人民法院关于进一步加强合议庭职责的若干规定，2002年最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定。二、合议制与独任制三

7、、合议制与审委会四、合议庭的组成一审中合议庭二审中合议庭二审法院发回重审再审案件要分情况讨论：按照一审程序再审的按照二审程序再审的第四节 回避制度一、概念回避制度，指的是在民事诉讼中，审判人员及其他有关人员遇到法定情形，可能影响案件的公正审理的，退出对某一具体案件的审判活动的制度。 法源有2000年关于审判人员严格执行回避制度的若干规定。二、回避的主体三、回避事由（一）关系回避 民诉法第45条。1.是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属。2.与本案有利害关系。3.与本案当事人有其他关系，可能影响对案件的公正审理。（二）行为回避 最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定第2条。1.

8、未经批准，私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的；2.为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的；3.接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委托的人报销费用的；4.接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的；5.向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的。四、回避的方式五、回避的程序1.申请由当事人诉讼代理人或回避主体提出。2.在3日内作出决定：院长担任审判长时；审判人员的回避；其他人员的回避。除了案件处理需要采取紧急

9、措施外，在法院作出决定前，回避主体要暂时退出诉讼活动。3.救济【考法示例】3.关于回避，下列哪一说法是正确的？（）（2010年第37题单选）A.当事人申请担任审判长的审判人员回避的，应由审委会决定B.当事人申请陪审员回避的，应由审判长决定C.法院驳回当事人的回避申请，当事人不服而申请复议，复议期间被申请回避人不停止参与本案的审理工作D.如当事人申请法院翻译人员回避，可由合议庭决定第三章 当事人第一节 当事人基本理论一、概念当事人，是指因民事权利义务关系发生争议，以自己的名义进行诉讼，要求法院行使裁判权的人。此概念是程序意义上的当事人。二、正当当事人与适格当事人正当当事人指的是民事诉讼实体权利义

10、务关系的主体。即与本案有法律上直接利害关系的人。适格当事人，指的是在具体特定案件中有资格起诉或应诉，成为原告或被告，并为法院裁判约束的人。（一）诉讼担当主要包括失踪人的财产代管人、遗产分割前的遗产管理人、遗嘱的执行人、著作权集体管理组织和破产企业法人的清算组等。【考法示例】非实体权利义务主体成为民事诉讼当事人须有法律的特别规定。下列哪些主体依法可以成为民事诉讼当事人？（2003年第72题多选）A.公司清算过程中的清算组织B.失踪人的财产代管人C.遗产管理人或遗嘱执行人D.为保护死者名誉权而提起诉讼的死者的近亲属（二）死者人格和著作权的保护（三）消极确认之诉三、当事人的民事诉讼权利能力和民事诉讼

11、行为能力（一）概念当事人的诉讼权利能力：指可以作为民事诉讼当事人的能力或者资格。当事人的诉讼行为能力：指能够以自己的行为实现诉讼权利和履行诉讼义务的能力。（二）民事诉讼权利能力和民事诉讼行为能力的关系（三）民事诉讼行为能力和民事行为能力的关系（四）民事权利能力和民事诉讼权利能力的关系在我国享有民事诉讼权利能力的主体主要有三种：公民、法人和其他组织。注意：其他组织。指合法成立的、有一定组织机构和财产，但又不具备法人格的组织。由其主要负责人进行诉讼。这是便利诉讼的考虑。具体包括（）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；（）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；（）依法登记领取我国营业执照的

12、中外合作经营企业、外资企业；（）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；（）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；（）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；（）中国人民保险公司设在各地的分支机构；（）符合本条规定条件的其他组织。四、诉讼承担诉讼承担是在法定情况下，对当事人的变更。诉讼承担后，诉讼继续进行，而非重新开始。主要情形有1当事人死亡2. 法人合并分立3. 法人解散、被撤销或宣告破产第二节 原告与被告的确定一、公民作为诉讼主体时的当事人确定（一）以登记业主作为当事人。公民系个体工商户的，应以营业执照上登记的业主为当事人。有字

13、号的，还应在法律文书中注明登记的字号。（二）以雇主作为当事人。个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇用的人员在雇用合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。（三）以直接责任人的身份作为当事人。即法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。（四）因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷：根据原告的起诉确定被告 关于审理名誉权案件若干问题的解答：只诉作者或新闻出版单位的，只列作者或新闻出版单位为被告；对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新

14、闻出版单位均列为被告；作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。二、法人作为诉讼主体时的当事人确定（一）法人工作人员因职务行为或者授权行为发生诉讼时，该法人为当事人。（二）企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业法人为当事人。（三）非法设立或没有领取营业执照的分支机构，以设立的法人为当事人。（四）法人未被清算即被撤销的，有清算组的，以清算组为当事人，没有清算组的，以作出撤销决定的机构为当事人。【考法示例】甲在丽都酒店就餐，顾客乙因地板湿滑不慎滑倒，将热汤洒到甲身上，甲被烫伤。甲拟向法院提起诉讼。关于本案当事人的确定，下列哪一说法是正确的？（）

15、（2010年第46题单选）A.甲起诉丽都酒店，乙是第三人B.甲起诉乙，丽都酒店是第三人C.甲起诉，只能以乙或丽都酒店为单一被告D.甲起诉丽都酒店，乙是共同被告第三节 共同诉讼人一、必要共同诉讼（一）概念必要的共同诉讼，是指当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，人民法院必须合并审理并作出同一判决的诉讼形式。（二）具体情形1.基于特定关系而具有共同的权利义务的主要有：个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉

16、讼人。个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人。共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。在因连带保证合同纠纷提起的诉讼中，若保证合同未明确约定保证形式，则应推定为连带保证。在连带保证中，债权人可以向债务人和保证人任何一

17、方主张权利，此时不必追加另一方，也可以向债务人和保证人一起主张权利。在普通保证中，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；注意，这两种情况下，保证人享有先诉抗辩权。债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。在追讨赡养费案件中，债权人起诉部分赡养义务人的，要追加其他赡养义务人为共同被告。2.基于同一事实或者行为而具有共同权利义务的主要

18、有借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，应将新的用人单位和劳动者列为共同被告。民事诉讼中因共同侵权引起的诉讼，所有实施侵权行为的人为共同诉讼人。共同危险行为致人损害的，实施共同危险行为的人为共同诉讼人。企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业法人为共同诉讼人。三、普通共同诉讼（一）概念普通的共同诉讼，是指当事人的一方或双方为二人以上，其诉讼标的属于同一种类，当事人同意合并诉讼，人民法院认为可以合并审理的诉讼。（二）普通共同诉讼与必要共同诉讼的区别必要共同诉讼普通

19、共同诉讼诉的特征不可分之诉可分之诉诉讼标的全部当事人与对方形成一个诉讼标的全部当事人与与对方形成一类诉讼标的内部关系承认生效个别生效审理方式必须合并审理法院与当事人都同意，才合并审理裁判方式合并判决各自判决第四节 诉讼代表人一、诉讼代表人的概念和代表人诉讼的特征诉讼代表人，是指当事人一方或双方人数众多，由当事人中数人作为代表，代表全体当事人进行诉讼活动的当事人。二、诉讼代表人的地位和权限三、代表人诉讼的类型（一）人数确定的代表人诉讼1概念人数确定的代表人诉讼，是指当事人一方人数众多，诉讼标的是共同的或属于同一种类型，由众多当事人推选出数人作为代表代为实施诉讼行为的诉讼形式。2.代表人产生方式（

20、二）人数不确定的代表人诉讼1.概念人数不确定的代表人诉讼，是指诉讼标的属于同一种类型，当事人一方人数众多，在起诉时人数尚未确定，由权利人推选或者人民法院与权利人商定代表人选，由代表人进行诉讼活动的诉讼形式。2.代表人产生方式第五节 诉讼第三人一、概念和特征第三人是指原、被告之外的利害关系人，由于与案件的审理结果有法律上的利害关系或者对原、被告之间争议的诉讼标的享有独立的请求权，因而参加到原、被告之间已经开始的诉讼中的第三方当事人。可以分成有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人两种。二、有独立请求权的第三人（一）概念有独立请求权的第三人，是指对原、被告之间争议的诉讼标的，认为有独立的请求权，

21、因而参加到原、被告之间已经开始的诉讼中来的第三方当事人。 (二)特征本诉原告 （本 诉） （参加之诉）( 参加之诉被告) 有独三（参加之诉原告）本诉被告（三）有独三与必要共同诉讼人区别标准必要共同诉讼人有独立请求权第三人标的数量唯一两个，本诉和参加之诉审理方式合一可分，可另行起诉利益关系有共同利益与本诉当事人均对立诉讼地位共同原告或被告参加之诉原告参诉时间诉讼开始前或诉中诉讼中【考法示例】甲有两个儿子乙和丙，甲死之后遗有房屋6间。乙乘丙外出之机，将房屋全部卖给丁，后因支付价款发生纠纷，乙将丁诉至法院。在诉讼过程中，丙知道了这一情况，要求参加诉讼。丙在诉讼中的地位是什么？（2008年川第42题单

22、选）A.必要的共同原告B.普通的共同原告C.有独立请求权的第三人D.无独立请求权的第三人三、无独立请求权第三人（一）概念无独立请求权的第三人，是指对原、被告之间的诉讼标的虽然不能主张独立的请求权，但其与案件的处理结果有法律上的利害关系，为了维护自己的利益而参加到诉讼中去的诉讼参加人。（二）特征本诉原告 辅助（本 诉） 无独三（并非完全独立当事人） 辅助本诉被告（五）有独三与无独三的区别标准有独立请求权第三人无独立请求权第三人参诉依据对本诉标的有独立请求权与案件处理结果有法律上的厉害关系诉讼地位参加之诉原告并非完全独立的当事人诉讼权利当事人应有的诉讼权利诉讼权利不完整参诉方式起诉自己申请或法院通

23、知第四章 主管和管辖第一节 法院主管一、概述（一）意义民事诉讼中的主管，是指人民法院依照法律、法规规定受理一定范围内民商事纠纷的权限，亦即确定人民法院与其他国家机关、社会团体之间解决民商事纠纷的分工。（二）范围（三）法院主管和人民调解委员会主管（四）法院主管与民商事仲裁主管（五）法院主管与劳动仲裁主管追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第十三条。【考法示例】4.甲公司与乙公司签订了一份钢材购销合同，约定因该合同发

24、生纠纷双方可向A仲裁委员会申请仲裁，也可向合同履行地B法院起诉。关于本案，下列哪些选项是正确的？（）（2010年第84题多选）A.双方达成的仲裁协议无效B.双方达成的管辖协议有效C.如甲公司向A仲裁委员会申请仲裁，乙公司在仲裁庭首次开庭前未提出异议，A仲裁委员会可对该案进行仲裁D.如甲公司向B法院起诉，乙公司在法院首次开庭时对法院管辖提出异议，法院应当驳回甲公司的起诉第二节 管辖基本理论一、概念管辖是指法院内部之间关于审理民事案件的地域和级别的分工和权限。主管是管辖的前提问题。管辖是主管的体现和落实。 二、体系三、管辖权恒定原则（一）概念法院对某个民事案件是否有管辖权，以起诉时为标准，起诉时对

25、案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的因素在诉讼过程中发生变化而丧失管辖权。 （二）情形第三节 级别管辖是不同级别法院之间受理第一审案件的分工。其中划分的标准主要是依据案件性质与重大程度（影响、金额等）。一、基层法院管辖基层法院：管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。二、中级法院管辖（一）重大涉外案件。（二）在本辖区有重大影响的案件。（三）最高法院确定由中级法院管辖的案件。1.海事、海商案件。2.知识产权案件：包括域名侵权案件，由侵权行为地和被告住所地中级法院管辖。著作权纠纷案件，高院可以确定由部分基层法官管辖。商标纠纷案件，高院报最高院批准，可以确定由部分基层法官管辖。专利纠纷案件，由省会

26、市中级人民法院和最高院指定的中级人民法院管辖。植物新品种纠纷案件，由省会市中级人民法院和最高院指定的中级人民法院管辖。集成电路布图设计纠纷案件，有省会市、经济特区和大连、青岛、温州、佛山、烟台市中院管辖。3.重大涉港、澳、台民事案件。4.诉讼标的额大或诉讼单位为省部级以上的经济纠纷案件。5.仲裁协议效力异议和撤销仲裁裁决案件。6.证券虚假陈述民事案件。由省会市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖。7.期货纠纷。高院可以确定由部分基层法官管辖。8.不正当竞争案。高院报最高院批准，可以确定由部分基层法官管辖。三、高级法院管辖管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。（四）最高法院管辖。在全国有重大

27、影响的案件和认为应当由本院审理的案件。第四节 地域管辖一、概述地域管辖，是指同级人民法院在受理第一审民事案件的分工和权限。具体包括一般地域管辖、特殊地域管辖、协议管辖、专属管辖、共同管辖和选择管辖等内容。二、一般地域管辖（一）一般地域管辖的原则（二）一般地域管辖的例外就是由原告住所地管辖：1.夫妻一方离开住所地超1年，另一方起诉离婚。 2.被告一方被注销城镇户口 3.对被劳动教养或被监禁的人提起诉讼 4.非军人对非文职军人的离婚诉讼 5.对不在中国境内居住的人提起身份诉讼 6.对下落不明或者宣告失踪的人提起身份诉讼 7.追索赡养费的几个被告不在同一辖区。（可以）（三）一般地域管辖例外的例外还是

28、由被告住所地管辖：1.夫妻双方都离开住所地1年以上，其中一方诉离婚 2.夫妻双方都被注销城镇户口 3.双方都被劳动教养或监禁。被告被监禁或劳教1年以上，由监禁或劳教地法院管辖。 4.军人对军人离婚诉讼被告住所地或被告所在团以上单位驻地。（四）离婚案件的特殊规定1.在国内结婚定居国外，定居国以离婚须由婚姻缔结地法院管辖不为由受理：由婚姻缔结地或一方在国内最后居住地人民法院管辖。 2.在国内结婚定居港澳台，因特殊原因，一方向内地法院起诉离婚，可由当事人原婚姻缔结地或者被告住所地法院管辖。 3. 在国外结婚定居国外，定居国以离婚须由国籍国法院管辖为由不受理：由一方原住所地或一方在国内最后居住地人民法

29、院管辖。 4.双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚，由原告或者被告住所地法院管辖。 5.一方在国内，一方在国外，起诉离婚，国内方住所地法院有管辖权（无论谁起诉，是否向外国法院起诉）。三、特殊地域管辖（一）特殊地域管辖确定规则:案由 管辖地一 管辖地二 管辖地三 管辖地四 合同纠纷 合同履行地 被告住所地 保险合同纠纷 保险标的物所在地 被告住所地 保险合同纠纷（保险标的物是运输工具或者运输中的货物）运输工具登记注册地运输目的地保险事故发生地被告住所地票据纠纷（权利） 票据支付地 被告住所地 运输合同纠纷 运输始发地目的地 被告住所地 侵权纠纷 侵权行为实施地 侵权结果发生地 被告住所地

30、产品质量侵权纠纷 产品制造地 产品销售地 侵权行为地 被告住所地 侵犯著作权和商标专用权侵权行为的实施地侵权商品储藏地侵权商品查封扣押地被告住所地 侵犯名誉权侵权行为实施地（发行销售地）受侵权的公民、法人和其他组织的住所地 （侵权结果地）被告住所地 交通事故损害赔偿纠纷 事故发生地 车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地 被告住所地 船舶碰撞或者其他海事损害 碰撞发生地碰撞船舶最先到达地 加害船舶被扣留地 被告住所地 海难救助 救助地 被救助船舶最先到达地 共同海损 共同海损理算地 船舶最先到达地 航程终止地 【考法示例】甲县的电热毯厂生产了一批电热毯，与乙县的昌盛贸易公司在丙县签订了一份买卖

31、该批电热毯的合同。丁县居民张三在出差到乙县时从昌盛贸易公司购买了一条该批次的电热毯，后在使用过程中电热毯由于质量问题引起火灾，烧毁了张三的房屋。张三欲以侵权损害为由诉请赔偿。下列哪些法院对该纠纷有管辖权？（2007年第80题多选）A.甲县法院B.乙县法院C.丙县法院D.丁县法院（二）合同履行地确定规则：合同名称 履行地 财产租赁合同 租赁物使用地 补偿贸易合同 接受投资方主要义务履行地 加工承揽合同加工行为地借款合同贷款方所在地供水电气热合同供水电气热设施产权分界处证券回购合同交易场所或最初付款方所在地5.购销合同履行地确定规则三、协议管辖协议管辖，是指双方当事人在合同纠纷发生之前或发生之后，

32、用协议的方式来选择解决他们之间争议的管辖法院。四、专属管辖（一）概念专属管辖是指某些特定案件，必须有特定法院管辖，其他法院无权管辖。当事人不能约定排除。（二）种类1、因不动产纠纷提起的诉讼由不动产所在地法院管辖。2、因港口作业中发生纠纷提起的诉讼由港口所在地法院管辖。3、因继承遗产纠纷提起的诉讼：第五节 裁定管辖一、移送管辖（一）概念移送管辖，是指某一人民法院受理民事案件后，发现自己对该案没有管辖权，将案件移送给有管辖权的人民法院审理。（二）种类和要件（三）处理【考法示例】孔某在A市甲区拥有住房二间，在孔某外出旅游期间，位于A市乙区的建筑工程队对孔某隔莹李某房屋进行翻修；在翻修过程中，施工队不

33、慎将孔某家的山墙砖块碰掉，砖块落入孔某家中，损坏电视机等家用物品。孔某旅游回来后发现此情，遂交涉，但未获结果。孔某向乙区法院起诉。乙区法院认为甲区法院审理更方便，故根据被告申请裁定移送至甲区法院，甲区法院却认为由乙区法院审理更便利，不同意接受移送。以下哪些说法是正确的？（2002年第72题多选）A.甲、乙二区对本案都有管辖权B.向何法院起诉，由原告选择决定C.乙区法院的移送管辖是错误的D.甲区法院不得再自行移送，如果认为无管辖权，应报A市中级法院指定管辖二、管辖权转移（一）概念管辖权转移，指的是上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件，也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院

34、审理。下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理。 (二)种类和要件（三）救济三、指定管辖（一）概念指定管辖是指上级人民法院用裁定的方式，将某一案件交由某一个下级人民法院管辖.(二)情形1特殊原因2. 管辖权争议，协商不成3. 其他情形第六节 管辖权异议一、概念管辖权异议，是指人民法院受理案件后，当事人认为受诉人民法院对该案并无管辖权，而向受诉人民法院提出的不服该法院管辖的意见或主张。二、要件（一）主体（二）客体（三）时间（四）处理【考法示例】关于管辖权异议的表述，下列哪一选项是错误的？（2007年第40题单选）A.当事人对一审案件的地域管辖

35、和级别管辖均可提出异议B.通常情况下，当事人只能在提交答辩状期间提出管辖异议C.管辖权异议成立的，法院应当裁定将案件移送有管辖权的法院；异议不成立的，裁定驳回D.对于生效的管辖权异议裁定，当事人可以申请复议一次，但不影响法院对案件的审理第五章 证据与证明第一节 证据的基本理论一、证据的概念区分证据和证据材料，证据材料由当事人提供，经人民法院查证属实后才能作为认定事实的依据，即证据。二、证据的特征（一）客观性（二）关联性（三）合法性三、证据能力和证明力第二节 证据的分类和种类一、证据分类证据分类是从学理上对证据进行的划分。（一）直接证据与间接证据1.概念能够直接独立证明案件主要事实的证据叫直接证

36、据，不能够独立直接证明案件主要事实的证据，需要与其他证据结合形成证据链条才能证明案件主要事实。（二）本证和反证负有证明责任的当事人提供的证明事实成立的证据是本证，不负有证明责任的当事人提供的证明其事实不成立的证据是反证。此处的证明责任指的是客观意义上的证明责任。（三）原始证据与传来证据1概念原始证据是直接来源于案件事实的证据，传来证据是指经过复制、复印、传抄、转述等中间环节，间接来源于案件事实的证据。【考法示例】原告诉请被告返还借款5万元，为证明这一事实，原告向法院提交了被告书写的“借据”；被告则主张“借款已经清偿”，并向法院出示了原告交给他的“收据”。关于原、被告双方的证据，下列哪些选项是正

37、确的？（2007年第81题多选）A.“借据”是本证，“收据”是反证B.“借据”是本证，“收据”也是本证C.“借据”是直接证据，“收据”是间接证据D.“借据”是直接证据，“收据”也是直接证据二、证据种类证据的种类书证视听资料证人证言当事人陈述鉴定结论勘验笔录物证（一）书证1.概念书证，是指以文字、符号、图形等表达的思想内容对案件事实起证明作用的证据。（二）物证物证，是以其外形、质量、数量、特征等客观存在来证明案件事实的实体物或痕迹。（三）视听资料视听资料，是指利用录音、录像或电子计算机储存的数据和资料来证明案件真实情况的一种证据。（四）证人证言1.证人与证人证言的概念证人是指就其感知的案件真实情

38、况向人民法院作证的人。证人证言则指证人就其所感知的情况在民事诉讼过程中向审判人员所作的陈述。2.证人的范围与资格（五）当事人陈述1.当事人陈述的概念当事人陈述，是指当事人在诉讼中就与案件有关的事实，向法院所作的陈述。2.当事人陈述的效力（六）鉴定结论1.鉴定结论的概念与特征。鉴定结论，是指鉴定人运用专门知识，根据案件材料，对案件所涉及的专门性问题进行分析鉴别后作出的结论。人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。2.鉴定人与证人区别：证人鉴定人专业知识不需要需要是否回避不需要需要是否可替代不可以可以提供信息内容陈述事实专门问

39、题的鉴定、分析了解案情时间案件发生时诉讼开始后是否可以提供意见证据一般不可以可以提供意见、分析、推测3.专家辅助人：（七）勘验笔录第三节 证明对象一、证明对象的概念和范围 证明对象就是当事人需要运用证据证明的事实。该事实应当是有当事人争议，有法律意义的事实，且不属于免证事项。具体包括：实体事实、程序事实、证据事实和外国法。二、免于证明的事实（一）自认1概念自认是一方当事人作出的，认为对方当事人的事实主张是真实的意思表示。自认之后对于对方当事人产生免证效力，自认方不能随意撤回，法院也要收自认拘束，在自认范围内直接认定事实，不得再行调查。2.要件（1）时间上（2）对象上（3）内容上（4）方式上（5

40、）过程上3.撤回1法庭辩论终结前。2. 对方当事人同意，或者有充分证据证明其自认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符。【考法示例】下列关于民事诉讼自认及其法律后果的说法，哪些是错误的？（2005年第70题多选）A.老张诉小张的赡养纠纷案件中，小张对老张陈述的收养事实明确表示承认，老张对形成收养关系的事实无需举证B.对原告甲陈述的事实，被告乙不置可否，法官充分说明并询问后，乙仍不予回答，视为对该项事实的承认C.经当事人特别授权的代理律师在诉讼中对案件事实的承认，视为当事人的承认，但因此而导致承认对方诉讼请求的除外D.被告只要在法庭辩论终结前声明撤回承认，其在庭审过程中的承认即无效（二

41、）推定事实 推定事实基础事实 依据 经验 逻辑 依据法律 事实上的推定 推定 法律上的事实推定 法律上的推定 法律上的权利推定（三）众所周知的事实（四）自然规律及定理（五）已为法院生效裁判确认的事实（六）已为仲裁机构生效的仲裁裁决确认的事实（七）已为有效的公证文书所证明的事实第四节 证明责任与证明标准一、证明责任含义二、证明责任的分配行为意义上的证明责任：民事诉讼法第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。结果意义上的证明责任：（一）合同纠纷案件“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事

42、人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。 证据规定第5条.（二）劳动争议案件在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。 证据规定第6条.（三）侵权案件1.因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任； 2.高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任； 3.因环境污染引

43、起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；4.建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任； 5.饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任； 6.因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任； 7.因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任； 8.因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系

44、及不存在医疗过错承担举证责任。（四）司法裁量分配在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定证明责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。 证据规定第7条.三、证明标准我国：证据规定第73条第1款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”【考法示例】赵某与江某路经一栋居民楼时，六楼黄某家阳台上的花盆坠落砸中赵某，致其重伤，共花费医疗费3万元。赵某将黄某告至法院要求赔偿，而黄某否认

45、赵某受伤系自家花盆坠落所致。对此争议事实的举证责任，下列哪一选项是正确的？（2008年川第45题单选）A.赵某B.黄某C.赵某和黄某D.赵某和江某第五节 证据收集和证明程序一、证据收集二、证据保全（一）概念民事诉讼证据保全，是指在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，人民法院根据当事人及其诉讼代理人的申请或者依职权主动采取一定措施对证据加以固定的调查取证措施。证据保全也是一种证据收集的措施。分为诉讼证据保全和诉前证据保全。（二）分类三、举证时限（一）概念举证时限是指负有举证责任的当事人应当在法律规定的、或法院指定的期限内提出证据，否则就可能承担不利的法律后果的一项制度。（二）时限确定可以由当事

46、人约定或者法院指定，法院指定的，不能少于30日。在简易程序中，当事人约定的举证时限不能长于15日，法院指定的举证时限可以少于30日。此外，还有下列情况法院指定的举证时限可以少于30日： 最高人民法院关于适用中有关举证时限规定的通知.1. 人民法院在征得双方当事人同意指定的举证期限。2. 人民法院调查收集的证据在庭审中出示后，当事人要求提供相反证据的，人民法院可以酌情确定相应的举证期限。3. 在第二审人民法院审理中，当事人申请提供新的证据的，人民法院指定的举证期限。4. 发回重审的案件，第一审人民法院在重新审理时，可以结合案件的具体情况和发回重审的原因等情况，酌情确定举证期限。（程序问题不指定，

47、漏人指定正常举证期限）(三)重新指定1.当事人在一审答辩期内提出管辖权异议的，人民法院应当在驳回当事人管辖权异议的裁定生效后，重新指定不少于三十日的举证期限。2.当事人在一审举证期限内增加、变更诉讼请求或者提出反诉（当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。 证据规定第34条。），或者诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当根据案件的具体情况重新指定举证期限。（四）延长证据规定第36条：当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期

48、限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。（五）逾期举证后果证据规定第34条第1款：当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。证据规定第34条第2款：对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。证据规定第46条：一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。四、证据交换（一）适用（二）时间五、质证（一

49、）概念质证是指在法庭审理过程中双方当事人在法官的主持下，采用询问、辨认、质疑、辩驳、核实等方式对证据的效力进行质辩的诉讼活动。（二）要求质证书证物证视听资料尽量出示原件原物出示原件原物证人应当出庭作证接受质询鉴定人勘验人尽量亲自出庭要出庭接受询问例外年迈体弱或行动不便无法出庭特殊岗位确实无法离开其他路途特别遥远交通不便不可抗力六、认证（一）概念认证是指审判人员在当事人双方质证、辩论后，对庭审中出示的证据材料的客观性、关联性、合法性进行分析判断，从而确认其能否成为案件定案根据的诉讼活动。（二）方法证据规定第64条：审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，

50、运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。（三）具体认定规则（四）证明妨害证据规定第七十五条：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。第六章 诉讼调解与和解第一节 诉讼调解与和解概述一、诉讼调解的概念诉讼调解，又称法院调解，是指在法院审判人员的主持下，双方当事人就他们之间发生的民事权益争议，通过自愿、平等地协商，互谅互让，达成协议，解决纠纷的诉讼活动和结案方式。二、调解原则（一）自愿原则（二）合法原则（三）真实原则。三、诉讼调解的适用范围（一）在适用简易程序时，下列民

51、事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：1.婚姻家庭纠纷和继承纠纷；2.劳务合同纠纷；3.交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；4.宅基地和相邻关系纠纷；5.合伙协议纠纷；6.诉讼标的额较小的纠纷。（二）离婚案（三）不能调解六、诉讼和解的概念诉讼和解，也称自行和解，属于诉讼上的和解，是指当事人双方在诉讼过程中，自行协商，达成协议，解决纠纷的诉讼行为。和解和调解最大的不同就是没有居中调停的第三方。双方当事人自行和解的，可以撤诉，也可以申请法院对和解协议确认后制作调解书结案。第二节 诉讼调解程序一、调解启动二、调解进行委托调解协助调解委派调解起诉 立案 开庭审理 裁判做出

52、上诉 裁判生效 执行完毕 立案审查 审理前准备 一审程序 上诉期 二审程序 执行程序立案调解二审调解不可调解审中调解审前调解三、调解程序充分体现当事人意思自治（一）调解的方式（二）调解的范围和依据（三）调解担保与督促条款第三节 调解协议与调解书一、调解协议与调解书概述（一）调解协议与调解书的概念调解协议是指在人民法院的主持下，当事人双方针对其争议的民事权利义务，通过协商达成的诉讼契约。调解书是人民法院根据双方当事人达成的调解协议制作的法律文书。调解协议要记入笔录，事调解书与调解协议的原意不一致，当事人可以提出异议，由人民法院审查后补正。（二）依据调解协议制作调解书的要求1、审查确认并制作调解书2.就部分请求先行制作调解书3.可以不用制作调解书二、调解协议和调解书的生效 （一）法定生效方式（二）约定生效方式【考法示例】某借款纠纷案二审中，双方达成调解协议，被上诉人当场将欠款付清。关于被上诉人请求二