民法思维方法――尹田

1、民法思维方法尹田民法思维方法源流 从事法官职业其实是很不简单的。法律自从其成为一种专业知识后就逐步的走向了科学化。在最古老的时候，法官并不仅仅是裁判员。当利益发生冲突时，双方各持已见，这时为获得和平的秩序，就需要一个中间的、有智慧的、客观的人来作出裁断，这就形成了最古老的裁判制度。可以设想在过去裁判是以寻求公平正义为其主要目标，但是所谓公平正义主要还是一种感性认识，从生活习惯包括交易习惯、伦理道德观念等多半都可以寻找到人类社会生存时一些维护秩序的基础。因此这种观念早就存在，这种裁判不需要特别的支持，因为其所了解的这些问题及对问题的看法实际上代表的是普遍的认识。这种古老的裁判在近代仍然在延续，而

2、且其有一定的价值。如果不这样看问题，我们很难理解英美法系当中的陪审团制度陪审团根本不是法官，但是在判定被告人有罪无罪时则是由陪审团成员举手表决的，法官在这个过程中实际是审判活动的组织者。让人很难理解这些没有学过法律的人凭什么来做出决断呢，其实其凭借的就是一般意义上的公平、正义理念。这也表明了形成所谓了法律的这些技术处理最终还是要还原到人类最基本的关于正义的情感上去。当然怎么去理解是一回事，但其实这是最古老的一种裁判方式。 之后这种裁判方式发生了很大的变化，法官能够成为一种职业，法律能够成为一种专门的技术知识是发生在古罗马时代。现在学习法律许多学者张口就是罗马，提到这个古代的东西是因为其是我们的

3、“老祖宗”，法律专业化及法律的职业化就是从罗马时代开始的。这是一个巨大的进步，因为所谓的公平、正义有两个特点：一是其具有主观性，抽象的存在于人类情感中，人们很难去把握。二是作为主观的认识因此其具有个体性，每个人的看法都是不同的。这时由于这种正义情感的多元化，所以人类很难保证大家对事物的看法能够完全一致，也很难保证裁判是完全一致的，不同的裁判者其作出的裁判是不同的。这种现象显然是存在问题的，如何去解决，怎样将整个社会所订合同的正义的观念进行技术处理，形成一些可以去把握的、一致的，甚至是一定意义上超越个人的一种看法。一个人认为是正确的，另一个人则不然。这时就要保证这种判断不是法官个人判断，而是整个

4、社会的判断。如何保证这种一致性，就必须要将这种感性化的公平的理念技术化为一种可把握的、可表现为物质载体加以表达的具体的规则。这就是法律的初期形成方式。 由此形成的法律具有其独特的表达思想观念的方式，法律对于生活的观察因此也就采用了一种特别的视角，也当然的形成了一些法律专门技术规范。当今所说的法言法语实际上是指两个事物：一是法律有自身独特的表达，这种表达方式、看待问题的角度不完全与实际生活的文本相同。也就是说它是原始存在的，与社会客观存在的现象以及人们一般的表达是有距离的。二是法官有其独特的思维方式。作出一个结论并非凭借感性的认识，而是受一定的技术规范制约。因此法官的思维方式与普通老百姓的思维方

5、式肯定会有区别。这就是所理解的法言法语，并且并不能仅理解为法律判决文书中要使用法律特有的概念表达这只是一个方面，另一个方面就是法官有自己的表达规律和一套技术规范需要遵守。这较之前者更困难一些。这些特殊技术规范的形成，就使得法律成为不经过专门学习就不能完全掌握的一门技术、一门科学。相应的也就形成了法学教育，法律院校，也才培训出了法律专门人才，法官这个职业才成为不是任何人都当然可以充当的职业。这就是法官这一职业的来源。 随着历史的发展，法律也有其特别的变化。在法律的表现方式方面或者法律运作方式方面分成了两大主要的法系，一是大陆法系，另一个是英美法系。大陆法的立法与英美法的立法有本质的区别。在谈到区

6、别时经常提到大陆法系为成文法，英美法系为判例法，但这仅仅只触及皮毛而并不完全准确。大陆法系法官好像一个执行法律的机器，大陆立法就表现为一种公开颁布的成文规范，并且其不承认判例的法定效力，前面法官所做的判例不能约束后面法官对同一事项所做的判决。而英美法系法律表现为前面法官所做出的判决对以后法官的判决不仅具有指导作用，而且也是判决的依据。法律不是存在于纸面上和一些条文之中，而是存在于判决结论中。实际上这种区别仅仅是表面，因为在英美法系国家，有人统计过美国有些州颁布的成文法比大陆法系一个国家颁布的成文法还多。可见成文法同样是英美法系国家立法一个非常重要的部分。真正两大法系的区别实际上是法官在操作、运

7、用这些不管是表现为成文的，还是表现为判例结论的法律来处理当前案件时法官的操作方式是大不相同的，即法官的自由裁量权的大小，有没有自由裁量权及其大小才是英美法与大陆法的一个根本区分。如果成文法系法官裁量权很大，实际上与英美法系法官没有本质区别。而实际上恰恰就在于普遍认为大陆法系法官个人主观观念对于判决结论的影响力较小。虽然这些区分也是在发展的，但是不管怎么区分怎么发展变化，法律的技术性的特征却是越来越强的。特别是大陆法系法律的发展有一最根本的特点：至少是从近代以来，法律的发展变化逐渐走向科学化。因此谈到学习法律时，常常讲到三块里程碑，一是罗马法，一是1804年法国民法典，还有1900年德国民法典。

8、 这三个法律之所以成为里程碑是因为，首先罗马法是法律的鼻祖，罗马人首先使法律成为了一种专门的技术，因此创设了许多法律的特殊表达方式，如其概念、规范、制度、程序等等。后来的制度不过是在罗马法的基础上的发展，因此罗马法是起源。要了解一个制度的来龙去脉，要真正把握它就必须要找到源头。做学问的人不去追根溯源就妄加评论一个制度好坏是不具有说服力的。这也是罗马法很重要的原因。法国民法典是近代第一部资本主义的民法典，其里程碑意义在于它在法律中注入了革命思想，其倡导的是一种天赋人权、人人生而自由人人生而平等的理念，确定了现代与近代法律最基本的一些理念，如人的地位被确立下来。因为它想建立的是种崭新的社会制度，即

9、人人平等。完全否定了在此之前的封建特权和身份等级的社会制度。此时它将身份完全消灭掉而让每个人成为一个独立的生命个体，有其独立的追求及自由的权利。这些都需要用法律来保障实现，于是这时做了许多非常多的革命性的工作，如，财产问题成为首要的问题，让财产完全脱离个人的身份地位，财产就只是财产，把财产权利给纯化不让其受社会身份的任何影响，不承认在财产上的任何特权。于此同时将个人确定为整个社会的中心点。国家与社会存在的目的，为何要建立国家？国家由是由谁建立的？并不因为神或其他的原因，国家就是由人基于某种需要，通过某种契约的方式建立起来的，选举领导国家的机器目的是为每一个人服务的，切不可本末倒置。因此整个社会

10、的中心点在个人，也即是个人主义。这种情况下为了避免公权对私权的侵害，其特别强化对个人财产的保护，也由此就确定了私权神圣、所有权绝对等非常重要的制度，实现了整个法律的人道主义及近代化。这是一部革命的法律，也是其历史贡献和里程碑意义。后来的法律实际是沿着法国民法典的路往前走，当然也有一些同的变化，但是它奠定了法律的思想基础。约一百年后，德国民法典又成为了榜样，但其最重要的东西不在于其思想。德国民法典的思想观念实际上是相对保守的，在很多方面不如法国民法典革命，甚至有后退。但这部民法典最伟大的历史贡献在于：德国人擅长理性思维，而由于法国民法典之后的一百年间德国长时间不统一，分散为多个国家，这时其不可能

11、很快的起草一部统一的民法典，因此法学家就将精力转移到了理论研究上。他们运用智慧做了一件非常重要的事情，即将自然科学的方法引入法学的研究，由此实现了民法理论法学理论的科学化，最后创造出了这样一部高度技术化的产物德国民法典。德国民法典的出现意味着成文法在法典化的基础上走向了科学。这就是总是会提到德国民法典的原因，也是其最大的历史贡献。由于德国民法典的出现，其改变了大陆法系成文法的风貌，以后这些国家的立法都不可避免的受到德国民法典思维方式的影响，包括法官也会受到这种影响，职业特征也是如此。甚至于在此之前的法国民法典也开始接受德国创造出来的这种理论，并用以改造或完善自己的制度与立法。这是非常不简单的，

12、有人说十八世纪末出现了一个法国民法典，十九世纪末出现了德国民法典，那么二十世纪末另外一部最伟大的民法典应当出台了，这就是中国民法典。当时中国刚好在起草民法典，因此这个历史重担合乎逻辑的落到了中国人身上。但是我们能否完成这任务另当别论，当然我们还是会去努力，不过这也是一个简单的事情。 民法学方法论概说 说这些的目的在于告诉大家法律是一门技术，是高度技术化的一门知识。法律中有很多需要去学习的问题，但是在学习的过程中有一个方面可能需要我们在长期的知识与此经验积累的基础上才可能逐步去掌握的，即所谓的法学的方法论问题。 法学方法论可以比作为法学的语法，通常人们不会选学语法现学语言，这种做法是错误的。比如

13、学外语时老师不会同意仅仅是靠背单词与语法就能够将语言学好，而是听说领先、写读跟上。谁也不会把语法的学习放在前面，因为这样的学习往往是没有任何价值的。中国人说中文多半是不会考虑语法的，小学甚至中学的课程也是很少考虑语法的，至于其语言中所形成的规律以后再去慢慢领会。到了大学则就要开始学很多语法，语法的学习对于语言的交流能力究竟能起多大作用是很难说的，有些人根本不懂语法也可能成为优秀的作家，但是如果想从根本上提高语言能力，学习一些语法是有好处的，这个结论是不错。因此从事法官职业，作为法律的操作者对于法律本身的思维方式，我们并不需要学习也可以在一定程度上把握法律，甚至运用得也不错。这是因为通过这种掌握

14、知识与运用知识就已经领会到了方法。但是领会或下意识的运用还只是一种感性，如果这种感性能上升为一种理性时，这时也许可能获取的知识、对知识的理解及运用能力将获得根本的提高。“民法是万法之源”这一说法不知道大家如何看待。这句话的意思一般来讲很难理解，凭什么所有法律的源头在民法，民法有这么伟大？常常说一个国家的根本大法是宪法而非民法，宪法才是万法之源。其实这句话包涵两个方面：第一、民法实际上确定了最基本的法律观念。宪法规定是需要一定的思想基础的，即整个社会如何去对待人，社会与国家是为人而存在的，而这种态度取决于民法的基本概念。民法对人的态度影响了整个国家所有法律的目的。这就是民法作为法律之源的第一层含

15、义。第二层含义是，民法实际上提供了所有的法律基本的思维方式。这种思维方式并非由刑法或诉讼法提供的，历史发展下来就是由民法提供了这种法律、学的基本思维方法。此即其万法之源的涵义。因此说到法学方法论时，多半会更多的讨论到民法的思维方法。当然每一类法律部门都有其自身的特点，刑事审判的研究者学习的是刑法，与民法无关，但是有一个相关的即是民法中的思维方式。在谈到民法地位是往往有一些看起来是不一定完全让人接受的东西，比如一个国家民主与法制发展程度的标志是什么？是否有民法典，有一部怎样的民法典就是衡量一个国家法制达到的高度的标志。不说刑法典或者是诉讼法典，这是有观念上的原因的。但是除此之外还有一些问题，判断

16、一个国家法制的水平乃至于法学理论的水平的角度上，民法的发展程度是一个制约，民法发达起来了，其他法律部门会被带动；而其他法律部门发展起来了，而民法没有发展起来，其他法律部门的水平也会受到很大的限制，这是一些非常根本的原因。如法国建立了资本主义国家，拿破仑领导下制定的法典非常多，为何单独谈到法国民法典？拿破仑自己也说民法典如何如何，而从来没有把其他法典作为荣誉的依据，这有其根本性的原因的。因此民法的思维方法实际上是整个法学思维方法的基础。 单是关于法学方法论的问题是很难把握的，原因有很多，至少有两个原因使得法学方法论很难把握：第一，方法论的问题非常抽象，实际上它是知识的知识。而连知识还未积累起来时

17、，如何去领会这种知识的知识，去寻找知识背后的规律？第二，法学方法论由于其自身的发展也慢慢形成了特殊的体系，形成了一套特别的话语系统。也即形成了它的表达方式，这种表达方式的学习又需要专门的过程。因此能够去研究并掌握法学方法论的是少数的人，而这些少数人有可能掌握了知识的知识，但是对知识的本身又未完全掌握好。就可能他说的话大家听不懂，或者他说的话没有考虑到这套东西对我们这些掌握知识、运用知识的人是否有用。因此这套知识系统的建立对我们比较遥远，去领会时障碍就更为巨大。也就是说，一个语法如果不能用来指导写作和说话的话，人们就不会对这个语法感兴趣，而如果研究语法的人不知道怎么去利用该语法的优势去解决问题，

18、他的这套东西的运用价值就令人怀疑。由于这样的各种原因，法学方法论往往高高在上，这类书谁也不看，这类话谁也不听。而且特别是我们还很忙，需要去解决当前的很多问题时间精力都非常有限，连法律知识都没有很好的把握，又怎么会有功夫去学习这类知识。这样一来也就形成了对法学方法论的敬而远之。而且在整个本科学习以及硕士阶段学习中，法学方法论绝大多数情况下都没有列为一门课程。即便是列为一门课程去学习的也不多。 我也不是专门研究方法论的人，方法论最终是被归于法哲学的范畴。我研究的也是一个具有非常强操作性的民事法，因此对法哲学或者说方法论的这一套并不太感兴趣也没有功夫去真正研究。但是随着这么多年以来的理论研究以及对司

19、法实践的观察，我有一个强烈的感想：制约理论发展水平，制约法官判案能力提高的原因固然很多，但是其中至少有一个非常重要的原因，即缺少一点方法论的支持。很少有意识的去进行法学方法上的自我训练，于是在整个过程中就会发现我们缺乏一个指明导，缺乏准绳。比如合议庭处理案件经常会出现争议，假定完全排除掉人际关系方面的干扰意见就一致吗？答案是否。这种不致按道理是不应当出现的，因为法官所受的训练是一样的。假定在这个案件中都是很正派的人，且知识背景是一样的，所用来交流分析的知识完全相同，遵循的法律也是同一个法律，理论也是一个理论，在这种情况下，为什么即便对一个案件的分析会出现根本性的差异。原因在于虽然实际上有了知识

20、，但是对知识缺少一种正误的判断能力，知识多得很，有好的也有糟粕，如何能判断出来？在判案过程中必然会运用法律知识，有时候在认定事实时，可能也会涉及到社会知识的运用。在认定证据的效力、法律的理解等方面会运用到法律知识，其实这些都有一贯性但是为什么还是会出现不同看法。这就在于我们的思路有问题，去理解法律的规定其实运用的就是法律知识，但是这种知识是否可靠却没有这种判断能力。当然永远都会有讨论，都会有不同的看法，但是关键不在于讨论而在于最后能达成共识。讨论的过程是在检验知识的过程，通过讨论纠正自己的一些错误或者盲点，最后逐步的趋向统一，有一个这样的认识过程的。但是很多情况下却始终不能达成统一，原因就在于

21、缺乏交流的平台。站的地方不同怎么可能好好交流，怎么达成共识？这种情况就不是其他的问题而是自身的问题。当然可能有人的意见是对的，有人的意见是错的，但是为什么意见对的人不能用正确的方式去说服错误意见的人？有的人可能“一根筋”，不肯承认错误，这种情况除外，毕竟大多数人不是这样的。除去其他因素而仅仅是在纯粹的讨论问题的情况下，要遵守错了不能狡辩的游戏规则，但是要认账也一定要是在对方能以理服人的前提下，为什么不能说服也是有一定的原因的。 虽然我是做理论研究的，但非常重视实践操作。经常有一些研究理论的人不了解社会和司法操作，因此他们提出的一些意见除了吓唬人之外没有其他的本事，可能吓唬到人却不能说服人。而法

22、官从事实践操作有丰富的实践操作经验但是却往往缺少理论的支持，因此在与学者辩论案件时，最后说到为什么要这样做时却没有什么理由仅一句“我们司法实践中是这样干的”。这也说服不了人。因此两者之间要沟通，理论与实践之间必须要有一个通道。对一个案件的处理经常会发现开始时很模糊，后来慢慢变清晰，在案件的讨论分析当中是否有一种独特的思路，能看得见别人看不见的东西，有这种能力的话就非常优秀了。所有人都是按照一条路去想，而你站在一个角度思考时居然能够离开大家的思路找到一个新的视角，可能就豁然开朗了，如果能做到这样能力就非常强了。在法官生涯中，是否有这种豁然开朗的杰作出现，是否有体会到这种由于自己智慧的运作而带来的

23、惊喜的发现？由此而感到非常开心的时候又有多少？我觉得这些是值得思考的问题我们怎样来提高这种能力，而不是单纯的学习理论。因此对方法论还是应当稍微了解一下，但一些悬空的虚幻的东西要从理论上去掌握也是很困难的，自己可能了解了但是让却不能让别人接受的话也没有必要，喜欢的话可以这样做不喜欢的话也无需强迫，但是一些最基本的东西还是应当适用的把握。因为在立法、司法过程中都有一些教训，这些教训让我不得不回头想想问题出在哪。如果说我们的理论水平很高，并不见得。说法官的理论水平很高但是我们却经常看到一些判决实在是很糟糕，莫名其妙。就算是被干扰了，或者是由于中国国情而有意识的不能完全按照法律来判，作出一个显然不太符

24、合法律的判决结论，即便是如此也最好是做得好看一些，不能明目张胆的违背逻辑，黑白颠倒，明显的与法律唱对台戏。如此一来这个判决就肯定不能成立了。为什么不能做得更高明一些？从现实的意义上讲还是能力不够。我觉得这个问题很严重，此次物权立法就是一个挑战。99年颁布的合同立法还比较正常，没有大的问题。但是物权立法经历了8年才制定出来，这个过程中大家在讨论的问题有些非常的艰难，其间也有各种各样的原因导致了立法的困难。但是有很多问题其实本来并不困难，只是因为两个原因：一是观念原因；另一个是理论水平、技术水平不够高，有些问题的讨论是无谓的争论，毫无意义根本不解决问题，有时讨论到最后根本无法达成共识。我参加了物权

25、立法，这些会议是比较高层的且有许多优秀的学者、法官以及最高法院重要的领导参加，在这些讨论中我看到了一个非常重要的现象，在讨论中不是对问题的看法不同，而在于大家可能出现我说的话你却听不懂的情况，听不懂对方说的话，于是就在整个立法会议上“坐飞机”，不知道在讨论些什么。这样看来能有多高的水平，而且这些还都是最好的学者、法官等。物权法难倒了我们，但其实同时它也是对我们水平的一个检验。 下面举一个制定过程中的实例，这个例子说明水平不高是有原因的，我们需要解决它。我举的例子是关于物权法的一个非常简单的问题，而这个问题又不是理论问题，只是法官在判案中所遇到的情况。这个问题居然会讨论起来，且意见完全不统一。即

26、一个企业将一笔钱（假定500万）放到一个金融机构中自己的帐户上，这样做的原因是其打算与另一个企业搞一个共同投资项目，但是该项目还未谈成。双方约定一旦谈成功，就要立刻将钱转入对方的帐户中。因此该企业为了方便谈成后履行，就先将钱放在金融机构的帐户上，而且与金融机构约定一旦它发出指令就将这笔钱转入第三人企业。然而还未谈好时，该金融机构未经存款人的同意就将该500万擅自打入第三人企业帐户，第三人将钱拿走了。金融企业当然因此造成了存款企业的损失，因此该企业可以要求该金融机构赔偿这500万元。本来事情很简单，但是此时金融机构出问题了，即被清盘冻结，资产全部不能动了。这500万元的赔偿遥遥无期，存款人这时能

27、不能够直接去追究第三人企业的责任，让其来偿还这个钱，因为该企业还是有支付能力的。这时问题就在于，存款企业凭什么去起诉第三人企业？显然存款企业去起诉金融机构是没有问题的，但是问题在于该金融机构未经许可擅自动用客户帐户上的资金行为性质是什么？首先构成了违约行为。追究违约责任是没有问题的，但是违约责任是在合同关系中发生的，因此只能追究合同相对方的责任，而不能追究第三人的责任。显然不能依据违约责任去告第三人企业，此时就只有另外一种选择，即银行擅自动用这笔钱是否同时又构成侵权行为，即侵犯了该企业的财产权。如果银行的行为构成对财产权的侵害，则构成侵权责任。而任何人都可以构成侵权行为人，只要该行为造成了被侵

28、权人的财产损失，则他就是侵权行为人。这种情况下，银行擅自动用该笔钱构成了侵权，而得到这笔钱的第三人企业也有可能构成侵权，也就可以要求其返还。银行擅自动用这500万元是否构成侵权行为又要取决于银行行为侵犯的是存款人的何种权利？是否是侵犯了该客户对这500万元的所有权？如果答案肯定的话则是构成侵权。围绕着这个问题就讨论起来了，当然银行是否侵犯所有权又要取决于存款人将这笔钱放在了银行的账户上，客户对这500万元是否还享有所有权？如果不享有所有权，则就不存在侵权的问题，如果还享有的话，则动了这个钱则构成侵权，且不管谁拿了都一样。这就个物权问题是法官判案时遇到的，形成了两种意见，因为对构成侵权还是违约具

29、有选择权。违约与侵权的责任追究完全不同，适用法律、构成条件和诉讼管辖都不相同，涉及到当事人重大的利益。一种意见认为当然享有所有权，500万元是存款人放在自己的账户上。没有经过他的许可任何人都不能动这笔钱，银行即便作为账户的管理者也是不能动这笔钱的，这显然表现了存款人对自己账户上钱的支配权，而这种支配权就是所有权。因此对该笔钱的擅自动用就构成侵权。另一种意见完全相反。它认为只要将钱交给银行，即便是在自己账户上该货币的所有权就归银行所有了。账户上所记载的只是一个符号，一个记载的数字，存款之后对银行只能享有债权的请求权，而不享有所有权。因此银行动用这笔钱只能构成违约而不能构成侵权。这个讨论从实践当中

30、上升至理论，许多学者也参与进去。我国最重要的学者也分成了上述两种观点。这么一个简单的、在生活当并不特殊，且几乎每天都在发生的问题，居然会无法统一。可见我们水平并不太高，连这种问题都解决不了，还可能解决一些重大的问题吗？大家能够来科学的讨论一些重大问题吗？下面就讲一讲什么才是重大问题。 最高法院民二庭在三、四年前召集了三个我等三个学者去，因为它往往遇到一些下面报上来的案件自己拿捏不准时就会召集学者来开会或提出一个书面的意见。这个案件太普遍了，而且关键是这个问题很重大，这个案件的问题涉及到我国最上层作出的批复。因此最高人民法院的领导非常的慎重，且当时内部意见不统一于是把学者找来研究。这个案件的情况

31、是国家商业银行进行改革，其中一个措施就是不良债权的剥离。商业银行背负着大量的呆坏死帐举步维艰，于是就需要将这些不良债权分离出去，并交给一个专门设立的资产管理公司来处理。银行没有了这些呆坏死帐其运作起来就比较顺畅。这些资产管理公司将不良债权拿走后也并不作其他处理，只采取一个办法即把一堆不良债权以很低的价格出卖。几年前的话，这是一个发财的好方法，因为这些债权里面问题多得很。不良债的能卖多少钱？不可能足额出卖，因为这些债权里有些已超过诉讼时效，有些债务人已经破产或濒临破产，或者有的根本没有清偿能力甚至下落不明，所以这些债权实现的可能性不大。不论如何其中也还是有一些可以实现的债权，在一并剥离出去了。有

32、一个资产管理公司获得被剥离的债权一个亿，它以很低的价格（假定为800万）卖给了一个私营企业个体户老板，所谓的程序都没有问题。转卖债权就是债权的有偿转让，该私营企业老板交完了钱后从这一个亿的债权中挑选出一部分分别进行处理，其中有一个大中型的国有企业，一直长期以来拖欠银行的贷款连本带息假定为3000万。它就针对该3000万特别提起诉讼，同时申请法院对该国有企业财产实施诉讼保全。法院去查封企业的财产时发现虽然该企业已经不行了，但还是查封到价值1500万左右的财产。该诉讼基本没有什么争议的，因为是债权从银行转让给资产管理公司再由资产管理公司转让给私营企业的，因此向私营企业偿还债权是理所当然的，法院也据

33、此下判了。之后进行执行，且财产已被查封了只要卖后就了结此事了，但是麻烦出现了。被告企业在诉讼中提出反诉，要求法院确认资产管理公司将一个亿的债权以800万的低价变卖给私营企业的债权转让行为无效，理由是导致了国有资产的尤其是流失，损害了社会公共利益。该反诉请求在程序上没有问题，虽然看起来并非双方的问题但是如果反诉的问题一旦成立则意味着资产管理公司将该债权转让给私营企业的行为将被确认无效，原告的诉讼主体资格就不存在了，根本不是债权人也就无权起诉，它的起诉也当然的要被驳回。资产管理公司与私营企业之间的合同与被告的关系是，因为被告的反诉理由是该合同损害社会公共利益，依照我国的法律合同损害公共利益是绝对无

34、效的。因此这种合同不仅是合同双方，任何人都可以主张无效，即便是没有任何人主张法院也必须依据职权去判决合同无效。因此该国有企业来主张是没问题的，审理也就进入判断这种反诉请求是否成立的方面。但现在根本性的问题是，该资产管理公司将一个亿的债权以800万卖给该私营企业，这种价格是否公来是很难判断的。表面看起来并不公平，因为这个案件就表明了以800万买来一个亿的债权，挑出其中3000万提起诉讼，法院就已经判给了其1500万的财产，不仅收回成本还赚了。除此之外还有七千万的债权没有动，可见所获得的利益多大。第二，还有一个背景材料，即该资产管理公司在出让该一个亿债权时国有企业向该资产管理公司提出过它们愿出一千

35、万买该一个亿的债权。这样做对该国有企业是很有利的，首先其三千万因为混同而消灭了，另外还有七千万的债权无论怎么处理都可以将买价一千万收回成本，实际上是占了大便宜的。但是很奇怪的是该资产管理公司宁可以800万卖给私营企业也不肯以1000万的价格卖给国有企业，这其中肯定有猫腻。但是现在的问题是，虽然价格不公平贱卖了，但问题是该合同是资产管理公司与私营企业双方签订的，国有企业作为第三人凭什么要求确认该合同无效？它的依据是该行为损害了社会公共利益，如果没有损害社会公共利益则与其无关。该合同是否有损害社会公共利益的情形，即便是贱卖是否有损害社会公共利益？这个问题的根本点又在于在该交易中如果有利益受损方明显

36、的就是资产管理公司，而资产管理公司是国有独资公司。资产管理公司的利益遭受损害，它的利益是否是社会公共利益？最高人民法院所将学者找来的目的也就是要对这个根本的问题作出判断。这个问题可不复杂也可非常复杂，这是受观念的影响的。观念为何能成立，往往是因为缺少对形成这些观念的知识的检验。我们常常自相矛盾但却不能发现这些矛盾然后再去思考解决，这样如何能提高自身的能力？下面我说一段话，大家可以看看是否有毛病： 首先问一个问题来确认一点：一个国有企业的财产是否国有资产？先回答这个问题。只能答肯定是国有资产；然后往前步进，既然国有企业财产肯定是国有资产，国有资产就是国家财产，就是全民所有的财产。国家财产的所有权

37、当然就是属于国家，而国家财产所代表的肯定是不国家利益，而国家利益也当然是社会的公共利益。这一段话是否有问题？没有，现在大家都在这样说这样想。这里面其实是一个逻辑推理过程，从国企业财产开始说，最后走向一个终点。但问题是现在很少有人把这样一个过程的两端加以对接，来检验所说的这段话，所走过的推理过程是否有问题。因为如果两端一接则结论可能极端的荒唐。国有企业财产即是国有资产，国有资产即是国家财产，国家财产就代表国家利益，国家利益就当然是社会的公共利益这每一步都似乎正确，但如果将两端接起来结论就是：国有企业的财产代表的是社会公共利益。这个结论正确与否？如果正确的话就奇怪了。一个国有企业财产就代表了国家利

38、益，代表社会公共利益。社会公共利益是非常重大的，社会公共利益肯定高于个人利益，否则如征地、拆迁等就无理可据，大家都服从公共利益。国有企业代表公共利益，其他企业却代表个人利益。当公共利益与个人利益发生冲突矛盾时偏向谁？这完全和市场主体平等的一套理论相悖。但没有人指出过这个问题，如果是想了没有发现是能力不够，如果发现了却不去想那就是比较懒惰。最终是什么原因还是没有结论，如果是这样的话就没有办法真正提高我们的能力，有问题不去想通就永远是模糊的。这就是一个大问题从一个存款的所有权问题上升到整个国家应用的一些基本观念的检讨。这里有很多东西其实道理是一模一样的。 还有一个问题，是我比较喜欢强调的：我们应当

39、怎样去学习？为什么要学习民法？民法学什么？我认为对于知识，不要只是听老师说，或者只看书，只看最高人民法院的司法解释的解释。最近对一个问题有点意见：司法解释能够作为判案依据已经很不错了，因为其地位本身还是存疑的。但是且先不论其效果，在中国这种国情下司法解释确实还是起到了很大的作用的。问题是现在司法解释又出现了解释，针对司法解释的解释又写出了一本一本的书，司法解释的解释又被法官作为了判案的依据。这是存在问题的，这些都是知识，知识是否正确，如果我们没有检验的能力就会误事。在座的法官不论是否从事民事方面，但肯定都有一些这方面的基本知识，对这些基本知识究竟掌握多少？关键不在于全部都掌握，但我们可以通过一

40、个我常给学生做的游戏来检验一下知识的判断能力： 我先说一个问题让学生们回答，如果某甲的财产被某乙非法占有，那么依据法律的的规定，某乙非法侵占他人的财产就应当依法向某甲承担返还财产的责任。第一个问题就是这种返还责任是否是一种民事责任。但是没有人敢回答，害怕有圈套。返还财产的责任当然的是一种民事责任，因为法律责任看起来就三种：刑事责任肯定不是，行政责任也肯定不是，而就应当是民事责任。这是没有问题的，继续往下走，民事责任主要分为两种责任，合同责任与侵权责任。过去采用违约责任概念，但现在违约责任还包含了一些并非违约的如缔约过失等责任，因此可以将其统称为合同责任。在这两种责任形式中，某甲应当承担的返还财

41、产这一民事责任是属于合同责任还是侵权责任，学生答道侵权责任。我们并未说某甲与某乙之间是没有合同关系的，没有合同关系不会产生合同责任则肯定是侵权责任。再往下，知识告诉我们，如果要责令一个人承担侵权责任是有一些基本条件的，其中最重要的是实行的归责原则。侵权责任的归责原则通常包括三种（其实主要的是两种）：一，过错责任。有过错才有责任，无过错无责任；二，无过错责任。即不论是否有过错，只要有损害结果就要承担责任；三，公平责任。其实公平责任是否是责任的一种还很难说。加害人受害人双方对损害都没有过错，同时又不能适用无过错责任让加害人承担，这时就各打五十大板，分担损失。值得强调的是，无过错责任必须是在法律有明

42、文规定的情况下才能适用，是一个特殊的责任。某乙非法占有某甲的财产而需承担依法返还的民事侵权责任，应当适用哪一个归责原则？学生回答无过错责任肯定不能用，因为法律未明文规定过，这种情况并非是一种特殊的侵权行为，不是产品责任或高度危险作业等方面。因此看起来应当是一种一般的、普通的侵权行为，应当适用过错责任。结论就出来了，某乙非法占有某甲财产是否要承担向某甲返还财产的责任取决于某乙对于非法占有他人财产是否有过错，有过错才返还，无过错则无需返还。这个结论是否正确？似乎不太对。占有他人财产有时是由于故意过失，有时则可能完全是因为不可抗力、意外事故等原因而非法占有。是不说这种情况下虽然确实存在非法占有财产，

43、但是这种占有与他没有关系，其不能预见，即便是预见到也不能抵御。如一阵风吹来将我脖子上的纱巾吹到你的脖子上去了，这时你占有我的纱巾是没有合法依据的，构成非法占有。这时可不要求其承担返还责任？你可以说这是不可抗力造成的，与自己毫无关系所以不还。这是很荒唐的。但是刚才整个逻辑推理的过程并不荒唐，每一步都经过清楚的检验，但是推导出来最后的结论却是荒唐错误的。这就说明我们的知识是有问题的，肯定有一个地方是存在错误的。到底错在何处我们是否去思考过？ 中国民法思维方法的基本特征（一） 中国民法思维方法的基本特征是什么？我们是如何用我们的头脑来想问题的？中国法律的思维方式是学习借鉴德国民法的思维方式，从我国立

44、法、理论到司法主要是借鉴德国民法的思维模式。德国民法的基本的思维方式、基本特点有人将其归纳为法律的形式理性。一是它是理性的，而非感觉。是科学的；另外它是形式的，是完全高度技术化的科学。可以将其用公式的方法将思维方式表达出来，这就是形式理性。这种形式理性实际上有两个基本的工具、方法： 中国民法思维方法的基本特征（二）抽象的方法中国民法思维方法的基本特征（二）抽象的方法 第一种方法是抽象的方法。我们的思维是一种抽象的思维，成文法的特点在于不是用法律规则直截了当的去表现社会生活本身。社会生活是社会生活，它很直观，张三李四在里面做买卖，王五丁六在借款还款就是实际生活中发生的非常具体的各种各样的现象。但

45、法律不能够如此直观的去表现它，而是用自己的方式将社会生活中千变万化的事实采用一种方式提炼出共同的东西，然后用非常抽象的而非具体的方式去表现它。这就是基本的方法，即法律来自于现实生活却又不同于社会生活这是因为经过了这样一个抽象提炼的过程。张三与李四做买卖达成一个协议，即张三要向李四交货而李四要向张三付款，某甲借了某乙的钱因此某乙显然要向某甲还钱，某丙为某丁修房，房子修好后某丁需给其工程款。对这些具体发生的现象法律就是通过抽象的方法表现，将其共性提出来，其实做这种提炼的工作从罗马时代就已经开始。我们将所有的这些提炼成出来，用一个概念来表达在法律上这个概念就抽象成为“债务”。债务是看不见摸不着的，我

46、们所看见的是实际生活中张三李四王五等之间发生的事情，但是法律上我们将其共同的东西提炼出来，这就是债务。这就是一个归纳提炼的过程，也形成了法律特有的表达。它的内涵是非常清晰，外延也十分广泛。也就是说其可以涵盖到实际生活当中发生的各种具体的各异的现象，这些现象无论差别多大都有一个共性的特点必须向特定的人为特定的行为，这种必须为的特定行为就被称之为债务。 这种归纳提炼的方式是最基本的一种方式但并非是困难的方式。稍微一说人们就知道这里的“债务”不仅仅是老百姓所说的欠钱还债的“债”，还包括其他很多应当为的行为，这还是比较简单的。但是这种抽象的方式还有更复杂情况，即基于某种需要，很多东西是德国人创造出来的

47、，但是债务、债权，所有权、合同契约等均不是其原创的，罗马人早已将其创造好了然后法国人将其继承，德国人所做的工作就是将其抽象化的程度提高了，而且作了非常专门化的处理，从而使得法律上所确认的现象与实际生活中的现象产生了更为巨大的脱离，抽象的程度更高。有一种抽象的形成法人。法人在实际生活中根本没有一个具体的事实现象，债务还可以还原成一个具体的、能够把握的事实，而法人在实际生活当中却根本不存在。它是一个团体的人格类似于人，但这看不出来，我们所能看见的只是一个公司。而公司就是一块招牌、有一个印章、有一群人有股东，还有工商登记等，但是却不可能看出来它是一个人。通过对实际生活运用理智的方法，利用人为想象的方

48、式，基于某种目的让一个团体、一个公司能够成为独立的责任主体、财产主体、权利义务主体、诉讼主体，所以才进行了这种抽象。这种抽象并非归纳提炼出来的，而完全是人的想象，因此其理解起来也更困难其在实际生活中根本没有，连参照的标准都不存在，完全是一种纯粹抽象的作品。 但这种抽象还不是最困难的，因为大家的水准还是可以很容易想象出来的。如甲公司的董事长与乙公司的董事长坐在会议桌边讨价还价，老百姓看见的是两个人，法律人看见的就不是两个人而是两个公司。因为法定代表人的行为就被视为法人的行为，其实是两家公司坐在一起谈判，这老百姓是看不出来的但是一点拨还是能明白的。但德国民法上还有一种更难掌握的抽象方法，如大家看见

49、的手里的是茶杯，有几个茶杯呢？只有一个，假如我现在说我手里拿的是两个茶杯有人能看出来吗？这明明只有一个。也就是说，基于法律的需要，基于一种目的，这种抽象在德国民法上有一个非常重要的特征就是其可以从同一个事物中分解、剥离、区分出两个完全不同的法律现象。把一个茶杯能看出两个茶杯，这更麻烦，也是有悖于我们生活当中通常的思维方式的。德国民法理论非常抽象，这种抽象的理论典型代表就在物权法领域，而物权法中抽象程度最高的就是物权行为。物权行为已经讨论了很多年，最终还是有很多人没有明白其真实涵义，其实这是德国民法中最重要的一个技术处理，虽然最终我们没有采用它，没有采用的一个很重要的原因就是我们的法官不懂，如果

50、采用了这种理论反映到立法中去的话法官没有办法操作。这与法官的能力有很大的关系的。当然也可以有其他的解释，如说这种理论本身就不好，但我们的抽象能力又有多高？在司法实践中有一个问题，困扰了司法界一二十年，至少到1996年民法通则颁布十周年时都还未解决。这个问题是：在八十年代初至九十年代这十几年中都有一个非常重要的司法原则（法律上似乎没有明文规定，但司法上这样处理），即房屋买卖未经登记无效。房屋买卖不办理过户登记是违法的，肯定不成立。法院也是这样处理的，但是在处理过程中遇到很大的麻烦，有时房屋买卖合同已签，房也交了款也付了只差未办过户登记，过了几年买方又要求确认合同无效想将房款拿回，法官觉得这样拿不

51、对，但是房屋买卖未经登记无效是共识。这个问题困扰了我们十几年，至到96年庆祝民法通则十周年，在国防大学召开了很大规模的学术研讨会，大多数都是法院的法官参加。当时分组讨论时我这个组讨论了房屋买卖未经登记应否认定无效的问题，所有人都发言争论，但一整天也没有讨论出结果。讨论中有一个中级法院的同志一整天都没发言只是记笔记，大家散会后他仍然在望着笔记本发愣，嘀咕着说本来没来参加讨论之前还知道怎么办案，这一天讨论下来却反而不知道怎么办案了。这说明什么是对什么是错完全混乱了。这件事情困扰我们十几年，之后也慢慢明朗：实际上困扰我们的关键是我们将房屋买卖看成了一件事，而事实上其中有两件事情。一是房屋买卖合同的签

52、订，另一个是办理过户登记。过户登记与房屋买卖合同签订并非一件事，后来就分开了。也就是说，过户合同是否办理不影响买卖合同的签订，而买卖合同的签订解决的是债权债务的问题，而过户登记解决的是法律后果是产权转移发生与否的问题。这是一个巨大的进步，就像在一个茶杯中看出了两个茶杯，这是非常了不起的。而德国人的思维方式是分得非常清楚的，而我们看待房屋买卖交易，认为其是一个过程签订合同，履行合同，交付房屋、办理过户登记都是一个过程，只看见一个“茶杯”。但是德国人看见的却是两个不同的法律行为买卖合同的签订及登记的办理，也就是看见了两个完全不同的“茶杯”。这两个“茶杯”相互之间并不必然的要发生影响，一个茶杯碎了另

53、一个茶杯还可能存在。房屋买卖合同无效但物权行为的变动不受任何影响，这就是一个著名的物权行为理论。但是就为了这一点，我们还是进行了很长时间的讨论，好容易才理解了。这种抽象方法是德国民法理论运用最多的一种方式，但是我们掌握起来还有困难。 以上就是第一种很重要的基本方法抽象技术化处理 中国民法思维方法的基本特征（三）形式理性中国民法思维方法的基本特征（三）形式理性 第二种很重要的方法，即形式理性。何为形式理性？抽象出来的结果会形成一个一个的概念，概念就是这样出来的。再将这些概念通过一定的逻辑方式相互联结就形成了规范。左右所有的法律规范就是一个个的概念中凝结出来的结果，如合伙人对合伙债务要承担无限连带

54、责任，这是一个规范，而中间全部是概念合伙、合伙人、连带责任、无限责任、承担都是法律上的概念，联结起来就成了规范。再将这些规范相互之间通过一定的逻辑方法建构起一个规范的、系统的体系，就形成了法典。法律就是靠这个方法建立起来的，抽象是基础，之后产生了一个成果，该成果就是用来立法用来思维的最基本的材料概念。现在我们谈到的法律思维方式到底是什么？德国人是如何将其思维化的？实际上可能最典型的方法就是逻辑推理，就是形式逻辑运用的过程。因此抽象的方式、概念的提取、规范体系的形成及整个法律的动用过程其实就是一个逻辑推理的过程。这种逻辑推理的方法不是社会科学本来就有的，而是源自于自然科学，数学、化学、物理等自然

55、科学最基本的方法就是逻辑推理。他们居然可以在纸上就算出来天上某个地方有一颗星球，凭得就是逻辑推理。将这种知识运用到法律中来，由些就形成了整个法律立法上的系统及法律运用的基本思维模式，即逻辑推理的方式。当然这种方式后来受到一些批评，我们将德国人的这种称为概念法学，其将概念极端化，将法典看得太重要了，法官因此也失去了能动性。当然这是其极端化的弊端，但是不管怎么批评它，最终我们使用的方法还是种逻辑推理的方法。因此比较直观的来说，其实在司法过程中所要提高的能力主要是两个能力，一是对知识正误的判断能力，一个就是逻辑推理的能力。这两个方面的能力齐备了就非常的优秀了，包括学者在内能力也会有很大的提高。这就是

56、对于我们这一套思维方式基本特征的归纳。 对于如何来训练这种思维方式主要有两点，一是我们对这些概念的理念究竟是否正确？自身如何去检验？答案应当是将其放在一个逻辑推理的过程中去检讨。第二，还有一种方法就是在一个规范体系的适用过程中去检查我们对概念的运用究竟是正确还是错误。这些问题之所以没有很好解决，有很多的原因。但其中有一个原因至少有一个问题虽然我们解决不了，但是我们知道本来这个问题应当如何解决，这是大问题，而对于一般问题则应当知道问题出在哪里，我认为其中有两原因：一是实际用来讨论的知识本身，对法律的理解不是很准确。其中一个是概念出了问题，还有就是推理过程出了问题。 在推理的过程中检查概念的运用法

57、律上特殊的表达其实就是通过一个个特别的概念而展示的。概念本身就是一种思维方式，概念的确定是进行交流的前提。人们之间之所以能沟通就在于运用的概念是确定的，对方是完全知道此概念的含义的才能进行交流。而对于概念的正确理解及正确解释恰恰是正确的推论的前提，如果概念理解错了则依据这个概念向前进行的各种推理活动，虽然过程是没有问题符合形式逻辑要求的，但是结论肯定是不一样的。所以概念是否准确决定了推论过程最后的结论是否准确。但相反，也可以通过推理能力的加强来反过来检测对概念的理解究竟是对是错。我们很少就一个概念来讨论其究竟是什么意思，仁者见仁大家站在不同的立场最后则无法达成统一意见。但是是否可以采用这样一种

58、方法，反过来并不说其是否正确而只假设按照这种理解此概念是对的，那么利用这个概念往前进行推论时最后推论的结果会能够证明这个概念是错误的甚至是荒唐的。这是一种极好的，通过推理过程来检验概念的方法。 我曾在课堂上与学生讨论一个问题：不久前北京海淀法院有一个判决被媒体炒作得沸沸扬扬，案情是酒店收取开瓶费的问题，酒店一般有一个规矩，即顾客不可自带酒水否则就要收额外的费用开瓶费。如果自带的酒就是酒店本身卖的酒，那么酒店一般会收取售价一定的比例收取费用，但是不会有其卖的价格贵。如果带的酒是本店没有的酒，则直接按一个价格收取开瓶费。收取开瓶费的酒店一般都是高档的酒店，小餐馆则无所谓。一个用餐者本身是律师，在一

59、次餐馆就餐时自带了酒水，餐馆要对其收取开瓶费二百元。之后这个律师提出来这瓶酒本身价格都不到两百元而开瓶费也两百元，餐馆这种做法没有任何法律依据于是向法院提起诉讼，认为构成不当得利应当返还。后来海淀法院判决认为该开瓶费的收取确实是没有法律依据的，因此判决原告胜诉。这个案例公开之后有各种议论，持正反观点的都有。而认为该收的人一般都是就餐者，说不该收的一般都是酒店方，这些议论多半不是很客观因为他们本身都有自己的立场。特别是行业组织还出来说话，饮食行业协会说这是有国际惯例的。当然对此还是要具体分析，认为收的方理由有：第一，安全因素。餐馆自己卖的酒出了问题餐馆自己负责，而自带的酒出问题了谁负责？出了问题到时候也分不清楚到底是哪一方的过错，最后肯定还是酒店方负责。所以餐馆方是有风险的，才禁止自带酒水。第二，餐馆里利润最高的其实就是酒水，饭