关于刑事司法中证人证言若干

1、关于刑事司法中证人证言若干问题的研究摘要证人证言，是在诉讼过程中，证人就自己所感知的与待证事实有关的情况向公安、司法机关所作的陈述。证人出庭作证是现代诉讼制度的要求。但在特定条件下赋予证人拒绝作证特权则是这个原则例外。本文从证人证言的定义及意义出发，分析现代司法中证人证言存在的若干问题，并试图找到解决办法。关键词刑事诉讼 证人 证人证言 价值理念在刑事司法活动过程中，重证据重程序，是对司法公正性的重要保障。而作为重要证据之一，证人证言在刑事司法诉讼活动中，扮演着十分重要的角色。作为对事实的直观的、直接的、公正的评述和反映，对于事实真相及司法公证评判，具有重要的指导性作用。所以，证人出庭作证成为

2、了现代诉讼制度的要求。而在现实的刑事司法活动中，证人证言的施行过程中又出现了一些令我们无法回避的问题，对于这些问题我们应该加以研究，为我国刑事司法活动的健康发展找到一条更加光明的道路。一、关于证人证言的定义及其意义证人证言具体指的是，在诉讼过程中，证人就自己所感知的与待证事实有关的情况向公安、司法机关所作的陈述。(一)证人证言是以证人为证明信息之载体的言词证据。作为言词证据，证人证言以证人作为其证明信息的载体，证人认识案件事实为主、客观条件直接影响着证人证言的证明价值。(二)证人证言是证人就感知的事实所作的陈述。在我国，法学界普遍承认证人具有人身不可替代性，但对证人作证的范围，一般则作出了广义

3、的理解。一般认为，证人所陈述的事实，既可以是自己亲眼见到或亲耳听到的情况，也可以是证人转述他人所了解之事实的证人证言，一般是要求证人应当说明具体的信息来源，否则不应作为定案根据。(三)证人陈述的事实必须与案件事实具有相关性。换句话说，证人证言所陈述的内容能够用来证明待证事实存在或不存在，这是证人证言的一个基本特点。证人证言是证人对案情有关的事实所作的客观陈述，一般不应包括推测或分析意见。在证据理论中，证人参与诉讼只是如实地陈述所感知的事实，而对事实进行评价则是法官的责任。因此，证人提供证言，应当限于依自己的感官所体验的事实，而不应涉及自己的分析判断和对好恶的评价。在我国，根据证人作证对象的不同

4、，可以将证人证言分为侦查阶段和证人证言、起诉阶段和证人证言、审判阶段的证人证言。证人证言一般是口头陈述，以证人证言笔录加以固定，经办案人员同意由证人亲笔书写的书面证词，也是证人证言。其中，在侦查阶段，证人请示自行书写证言，或者侦查人员认为有必要要求证人亲笔书面证言的，证人证言也可以表现为证人亲笔书面的书面证词。但是，应当明确的是，审前阶段形成的证人证言不得径行作为审判阶段的证人证言。我国刑事诉讼法第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据”。因此，在原则上，审判阶段的证人证言应采取口头陈述形式，只

5、有在允许证人不出庭的少数情况下，才能以审前阶段的证人证言笔录代替口头陈述。证人证言在刑事诉讼中具有极其重要的证明作用，它具体表现为：可以帮助司法工作人员发现和收集其他的证据；可以鉴别其他证据的真伪；可以作为认定待证事实甚至是主要事实的根据；可以揭露犯罪嫌疑人、被告人或被害人的虚假陈述。证人是证人证言的主体，因而证人资格和条件是证人证言概念的重要问题。根据我国刑事诉讼法规定，证人是一种独立于犯罪嫌疑人、被告人、被害人、自诉人、鉴定人的诉讼主体。与其他诉讼主体相比，证人具有一些基本的特征：(一)证人是与案件结局没有利害关系的第三人。(二)证人是就其自身所感知的事实作证，具有人身不可替代证。这是证人

6、与鉴定人的根本区别。证人是就自身所感知的事实作证。谁能够成为具体案件的证人是由案件事实决定的。因此，证人作证具有严格的人身属性，其他人无法替代履行证人义务。(三)证人作证的对象是公安、司法机关。证人作证是一种诉讼行为，只有依法定程序向公安、司法机关提供证言的人才能称为证人。成为诉讼意义上的证人应该具备相应的条件：从一般条件上来说，成为诉讼意义上的证人应该具有证人能力。是指依据法律规定，允许作为证人提供证言的资格。我国证据法一般认为，证人应该是自然人，法人不具有充当证人的能力，因为只有自然人才具有感知能力和表达能力。作为法律拟制主体存在的法人或其他单位组织，其本身不具有作为证人的自然基础。而从实

7、质条件来说，成为诉讼意义上的证人应该是亲自感知了具体案件的有关情况。只有同时具备一般条件和实质条件自然人，才能够作为具体案件的证人而参与诉讼。具体而言，作为证人提供证言的实质条件又包括两方面的要求：其一，必须曾经亲身感知了案件的有关情况；其二，对案件情况的感知是通过参与追诉以外的途径进行的。对于证人的条件限制是法制严谨的表现。明确了定义，我们就可以看到证人证言在诉讼活动中的位置和意义。在此基础上，就可以更加深入地探讨关于证人证言在现实司法活动中存在的种种问题。二、证人证言在现实司法活动中存在的问题当前的司法实践中，比较普遍的存在着证人不愿作证，特别是不愿意出庭作证的问题，有些是不如实作证。出现

8、这些问题的原因是多方面的，如害怕打击报复等。我们应该加以分析明确，以图解决之道，让证人证言在司法诉讼中发挥应有的作用。(一)证人不出庭作证的问题可以毫不夸张的说，在实施刑事诉讼法的过程中，困扰全国法院系统最大的难题就是证人出庭作证的问题。证人出庭作证的往往不到应出庭作证人数百分之十。在刑事审判实践中经常出现这种现象：在提起公诉前，证人一般都表示愿意配合作证，但要证人(包括行贿人)、鉴定人出庭作证则非难。一般认为，造成证人出庭难的原因主要由下面几个方面造成：(1)立法上没有明确规定证人出庭的费用以及误工补贴应该由检察院、法院的哪一家来承担；同时，在司法机关普遍存在着办案经费紧张的情况下，证人出庭

9、作证的经费没有明确的来源。这使得证人出庭作证往往意味着自己的经济利益必然受到损害。(2)刑事诉讼与司法解释中没有明确应该是由检察院还是法院承担负责证人到庭的职责。因此，在司法实践中就经常出现了检察院和法院之间经常互相推诿、相互指责的现象。从程序公正的角度出发，笔者认为应该是由法院负责证人到庭，检察院应协助法院通知。(3)应该在立法上明确规定证人对不出庭的惩戒措施，刑事诉讼法只规定证人作证的义务，但却没有规定如果证人不履行作证的义务时应该承担什么样的法律后果，因此，在司法实践中当证人不出庭作证时法院也不能对其采取强制措施。当然，这也涉及到我国法律规定证人是否有拒证权的问题了。(4)切实有效的保障

10、证人的人身和财产安全，免除证人作证的后顾之忧。很多证人出庭后担心受到打击报复，这是影响证人出庭作证的一个非常重要的原因。现行立法对证人的人身安全的保护主要只针对证人本人，但对其近亲属则缺乏相应的保障条款，这使得证人有相当大的后顾之忧。刑事诉讼法和刑法对于证人保护的规定，无论是立法还是司法都显得空泛，它只让我们看到了保护证人安全的一个概括性导向，缺乏具体操作的内容且保护范围较窄，起不到真正保护证人的作用。如，我们刑事诉讼法第四十九条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全”。“对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究责任；不构成刑事处罚的，

11、依法给予治安管理处罚”。立法和司法都没有赋予任何可以具体操作的实际内容。如：对证人如何保护、保护的期限、保护的程度如何？如果证人要求保护而司法机关不保护或者动作迟缓、保障不力而造成证人及其亲属受损怎么办？其直接责任人员应负什么样的责任，承担什么样的法律后果等等，全是一片空白。针对我国法律对证人保护的现状，笔者认为，首先，应当在立法界、司法界树立对证人进行全面保护的观念。其次，在立法上应加强对证人保护的内容。主要应包括三个方面的内容：一是对证人保护的核心内容、人身安全保护规定得要突出和具体；二是对证人法律保护的涵盖要扩展，由人身安全扩展到对财产和其他合法权益；三是法律用语应当由“应当”改为“必须

12、”，以强化公、检、法对证人保护的责任；四是对于双重身份的证人(特别是贿赂案件的证人，尤指行贿人)，增加身份选定规定，允许他们选择证人身份或者被告人身份。当其选择证人身份时，对其被告人身份应另行考虑或者免除其被告人身份。这在其他地区被称为“污点证人”。这样一来，既有利于打击犯罪，又体现了对证人的保护。再次，公、检、法机关都应当根据立法精神，具体担负起保护证人安全的任务，把立法精神转换成具体的司法操作。笔者设想，司法机关是否可以考虑设立一个证人保护的专门机构；是否可以根据刑事诉讼法的立法精神，制定出保护证人安全的实施细则、不保护证人安全应负的责任和承担的后果，强调在证人没有受到实际损害之前的帮助和

13、保护等等。同时，在这个问题上，我们也应该对大众普及一些基本的法律原则知识。如，在证人做证问题上，我们应该让证人知道，证人作证的义务是为国家尽义务，是为法律的公正和庄严尽义务，不是为当事人尽义务，这个观念必须要树立。因为我们每一个人都生活在一定的社会环境中，实际上每一个人是享受国家司法给他提供的秩序和安宁，那么当国家司法要通过刑事诉讼来恢复一种被犯罪破坏的法律秩序的时候，每一个人既然享受了权利，就应该要承担这种义务。如果本着这种理念，有很多东西就很好办了。证人向国家尽义务，那么就应该出庭作证，如果不出庭，法院可以采取强制手段。在实体法中，可以规定蔑视法庭罪。当然，这些应该建立在充分保障证人权利和

14、安全的条件下，不然则有暴政之嫌了。同时，关于证人出庭作证的问题，还存在一种不容忽视的现象就是，有些司法机关的司法人员不希望某种证人出庭作证。这样的情况一是由于检察官担心证人在庭上因紧张而导致本来有利的证言在盘问之下出现不应有的问题从而推动不利性；再有就是如果证人做出对控方不利证言的时候，有可能(实际上也的确发生了许多)遭到司法机关的打击报复。这类情况的发生，不但让当事人受到了伤害，而且会产生恶劣的影响，会让许多人从此不敢去作证。这样的后果，是对中国法律的一种嘲讽。我们在法规上必须对此现象加以谒制，从实际上保障证人的安全。(二)关于证人拒证权的问题证人作证是现代审判制度的要求，各国的刑事诉讼法普

15、遍规定了证人如实作证的义务的违反义务的制裁措施。然而在另一方面，大多数国家也赋予了特定身份的证人对作证义务的免责权，即证人在法定情形下享有拒绝作证的特权。包括近亲属关系拒证权、职业秘密拒证权、公务秘密拒证权等等。反观我国刑事诉讼法，其中并没有关于证人拒证权的影子，诉讼法学界对此的探讨也十分少见。有人认为证人拒证权是“封建法律亲亲相隐原则的继续，并不符合现代诉讼法的精神”，而对国外的关于公务秘密，神职人员的职业秘密等可以享有拒证权的规定则更被认为是“为了维护资产阶段的统治”。笔者这种带有偏见的认识态度本身就存在着问题。证人拒证权的源头可以追溯到古代历史上亲属相“容隐”的传统。发展到现代，西方刑事

16、诉讼法律中已经普遍规定了亲属或同居人之间享有拒绝作证特权，成为各具特色的拒证制度的重要组成部分，与证人的作证义务相携而行。在我国古代的封建法中，同样有“亲亲相容隐”的规定。这种制度与儒家思想中的“父为子隐，子为父隐”的宗法传统思想是相关的。所以在一定程度上被认为是封建宗法制度的产物而加以割弃。然而，人为的抛弃一项制度并不等于切断了制度长期存在的社会基础。实践证明大量存在的证人拒证现象中有就有一部分是出于对亲情伦理的考虑。法院为此陷入了两难的境地：是否应对所有拒绝作证的人都要进地同样的制裁？从伦理道德的角度出发，人是不可能完全抛弃亲情关系的，否则他在推动亲情的同时，还要付出惨重的名誉代价。法律虽

17、然可以介入这种关系，但是显然不无止境的扩展其领域，一旦它违背了人们最基本的感情或社区价值观念，则必然会受到人们的抵制的规避，导致法律规定流于形式。因此，法律不能忽视社会的人情基础，不能苛求任何有感情的人的所谓“觉悟”。如果法律要求每一位父母都能“大义灭亲”，那么源于人类本能之爱是否会有朝一日丧失殆尽？亲属之爱是一切爱的起点，是人类感情联系的基础。在亲属之爱与其他利益相冲突时，法律能强迫有感情的人置亲情于不顾吗？反思中西方古代对亲属相容的如此相似的规定，难道我们不能感觉到其后有着共同的社会理念在支撑？法律对情理的有限的妥协，并不能相当然地认为是与现代诉讼精神不符的，因为现代刑事诉讼中的亲属拒证权

18、虽然源于古代亲亲相隐的传统，但法律早已赋予其合理的现实意义，笔者认为不应当被我国刑事诉讼法规所排斥。随着社会的发展，人权保障观念进一步得到加强。人类司法文明发展到今天，刑讯逼供已经被世界各国法律所明文禁止，任何人不受自证其罪原则的确定与否，不仅体现了一国在控制犯罪与保障人权方面价值冲突的选择态度，也反映了一国刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人和证人的人权状况和刑事诉讼的文明程度。正是基于这种认识，现代大多数国家都规定了证人享有拒绝自证其罪的特权。当然，这究竟属不属于证人证言，是有待争论的。而这种规定是有利于整个诉讼制度中证言制度的成熟的。证人拒证权还有一个重要的方面就是关于职业秘密的拒证权。例如在律

19、师和委托人之间，医生和病人之间，神职人员与信徒之间的秘密交谈和通信，如果涉及诉讼要求作证，律师、医生、神职人员等特定职业的人员是可以拒绝提供证言的。美国证据学家华尔兹教授对此做出了一个经典性的解释，他认为这种特权存在的一个基本理由是：“社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极度重视某些关系，宁愿捍卫保守秘密的性质，甚至不惜推动与案件结局关系重要的情报。”在这里，可以明显地看到法律以牺牲探求真实为代价而对职业道德和特定社会关系所作的让步。如果对这种特别职业不进行保护，那么他们在当事人之间良好的信任感将丧失，这些职业的前景自然就岌岌可危了。所以，为了保护一些十分重要又具有机密性质的职业关系，保护当事人的隐私不会被随意地泄露，各国都普遍规定了关于职业秘密的拒证权，只是在具体范围上略有不同而已。与职业秘密这种私人信托关系相对的还有一种公务秘密关系。如果公职人员所知晓的案件情况或掌握的资料属于公务秘密，泄露这一秘密会招致公共利益的损害，则该公职人员享有免于作证的权利。在现代复杂的国际关系中，一国的公务秘密不仅事关一个执政政