工程合同管理：第三章--合同法基本原理1

1、工程合同管理第二章 合同法基本原理,3.1 合同法概述 3.2 合同 的订立 3.3 合同的效力 3.4 合同的履行 3.5 合同的变更、转让和终止 3.6 违约责任,3.1 合同法概述,1. 合同的基本含义 (1) 合同的定义 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之 间 设立变更、终止民事权利义务关系的协议. (2) 合同的法律特征 合同本质上是双方一致的意思表示，即协议。 合同以设立、变更、终止民事权利义务为目的 合同以民事权利义务为内容。 有效合同受法律保障，具有强制执行力。 2. 合同法的基本原则 (1) 平等、自愿原则 (2) 公平原则 (3) 诚实信用原则 (4) 公序良俗原则

2、3. 合同的类别 (1) 计划与非计划合同 (2) 长期与短期合同 (3) 有偿与无偿合同 (4) 转移财产、工作性、劳务性合同 (5) 总合同与分合同 (6) 为自身利益与为第三人利益签订的合同 (7) 诺成与实践合同,3.2 合同的订立,我国合同法第13条规定：“当 事人订立合同，采取要约、承诺方式。 1. 要约 (1) 含义：要约是希望和他人订立合同的意思表示 (2) 构成要件 * 内容具体明确 * 受约束的意旨 * 由特定的一方向其 希望缔结合同的相对人提出 (3) 要约邀请: 要约邀请是希望他人向自己 发出要约的意思表示 2. 承诺 (1) 含义：承诺是受要约人同意要约的意思表示 (

3、2) 构成要件 * 承诺只能由受要约人作出 * 承诺是同意要约的意思表示 (3) 承诺方式 *通知 * 行为 3. 工程建设中的有关当事人 4. 合同的形式和主要条款 (1) 合同形式： 书面、口头和其他形式 (2) 合同主要条款 * 当事人名称或姓名、住所 * 标点 * 数量 * 质量 * 价款或报酬 * 履行期限、 地点和方式 * 违约责任 * 解决争议的方法,承包商C1和 承包商C2 联合承包,指定 分包商,担保人,问题：请给出余 下的合同关系？,3.3 合同的效力,1. 有效合同 (1) 合同生效的含义 合同的效力是指在法律上所具有的拘束力的效果。合同生效是指合同开始 发生法律效力产生

4、拘束力效果的时间界点，是合同效力的起点阶段。合同 生效之后，在失效之前，合同的效力持续发挥作用，具有法律拘束力, 称为有效合同. (2) 合同成立与合同生效 合同成立与合同生效的区别如下： * 两者性质不同 * 两者的评判标准与构成要件不同 * 两者的时间起点不尽相同 * 两者的后果不同 (3) 合同生效的要件 一般要件： * 当事人应具有相应的民事权利能力 和民事行为能力(自然人、法人、 法人的分支机构和内部职能部门 其他经济组织) * 意思表示(自愿、真实),特殊要件： * 合同形式(书面形式、批准、登记手续、其他手续) * 合同内容 * 合同的附条件和附期限 2. 效力未定合同 效力未定

5、合同，也称效力待定合同，是指法律效力尚未确定, 尚待有权利 的第三人为一定意思表示来最终确 定效力的合同。 (1) 其法律特征如下 * 合同已成立，但其效力待定 * 具有成就所欠生效要件的可能性 * 效力未定合同的效力最终取于第三人 (2) 效力未定合同的类型 * 限制民事行为能力人订立的合同 * 无权代理订立的合同 * 无处分权人订立的合同 (3) 追认权、拒绝权与催告权、撤销权,3. 无效合同 含义： 无效合同是指违反法律规 定的有效要件，不受法律 保护，确定地不发生法律拘束力的合同. (2) 法律特征： * 不受保障的行为预期 * 无效合同自始确定无效 * 无效合同的效力为当然无效 (3

6、) 无效合同的种类 * 严格法定主义的确定基准 * 欺诈、胁迫 * 恶意串通 * 以合法形式掩盖非法目的 * 损害社会公共利益 * 违反强制性规范 (4)无效的免责条款 免责条款是指合同中旨在排除或限制当事人未来应负责任的 合同条款。 免责条款根据不同的划分标准可分为： 按排除和限制的责任范围可分为：完全免责条款和部分免责 按免责条款的运用可分为：格式合同和一般合同中的免责条款,4. 可撤销的合同 含义： 可撤销合同指可通过权利 人为一定意思表示改变效力 的合同 (2) 可撤销合同的种类 * 重大误解 * 显失公平 * 欺诈、胁迫和乘人之危 (3) 可撤销合同的撤销和变更 * 权利人有按其意志

7、决定合同命运的选择权 * 撤销权的消灭 * 确认权属人民法院或仲裁机构 5. 合同无效、被撤销的后果 * 相合返还财产 * 赔偿损失 * 收归国有与返还第三人,5 工程实践中合同的 效力如何认定？,5.1 双方主体合格：承包人签约时不具备资质合同无效,（1）合格的主体资格 承包人：应具备相应资质和法人资格。 发包人：无特别要求，但需法人资格；开发商应具备开发资质。 （2）承包人不具备相应资质签订合同无效 挂靠人与承包人签订的挂靠合同无效，承包人与发包人签订的施工合同无效。 （3）主体资格瑕疵无权代理签订的合同效力待定 工程实践中，大量存在因签字主体是否具有权限引发的争议。如监理工程师签字确认的

8、工程变更、工期顺延签证；业主代表签字确认的结算协议等。如果在权限范围内应为有效，如果没有权限，发包人拒绝追认的无效。 此外，合同签订时，承包人取得营业执照，但未办妥资质证书，合同一直未履行的，施工合同效力待定。,5.2 工程确定合法：未获规划许可工程签订合同无保障,（1）工程的确定合法 建筑法规定：建设项目应当经过立项、申领国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证。对于建设项目缺乏相关审批手续引起的合同效力问题，法院观点并不一致： 山东高院：项目审批手续是发包人在工程前期的工作，没有审批手续不应影响民事合同效力。规划问题会导致违法，但不是民事法律调整范围。应受到行政

9、处罚，不影响合同效力。 浙江高院：没有规划手续，工程合同无效。如果不给明显违法的建筑以否定评价，纵容建成后即应拆除的违法建筑，是对社会资源的浪费。但如果只是未取得施工许可证，不影响合同效力。 （2）工程瑕疵：发报他人工程需要经过追认 如在装饰装修合同中，承租人尚未与出租人签订租赁合同，便于承包人签订装修合同，由于承租人并非工程所有人，装修合同效力待定。,5.3 意思表示真实：显失公平的合同可以撤销,在施工合同签订和履行过程中，以下情况，法院通常会认为意思表示不真实，而允许受害方申请撤销合同： （1）投标时由于对材料的材质、品牌、规格产生重大误解，中标后签订的合同价格差异太大，履行后导致重大亏损

10、； （2）发生质量事故后，承包人签订了自任责任的赔偿协议，之后，发现质量问题的原因并非己方自认的责任，存在重大误解； （3）承包人在被长期拖延工程款的情况下，因发包人许诺付款与发包人签订了让利付款协议，当发包人仍不付工程款的。 注意：享有撤销权的承包人必须在知道或者应当知道撤销事由之日1年内向法院或仲裁机构申请撤销合同。承包人1年内未行使撤销权的，撤销权消灭，合同不能再撤销。,5.4 内容不应违法：转包、违法分包、再分包合同无效,施工合同内容不应违反法律、法规的强制性规定，或者社会公共利益。 （1）转包工程的四个构成要件 1）工程施工任务是承包人承接的而非第三人承接的。这是转包 区别于挂靠的特

11、征； 2）承包人将承接的施工任务全部交给第三人来完成，或者将工 程肢解后以分包名义交由第三人完成。这是转包区别于合法分包、违法分包的形式特征； 3）承包人不进行管理，不亲自履行施工义务。承包人不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度管理。这是转包区别于分包的实质特征； 4）转包人与第三人没有劳动关系和资产关系。这是转包区别于内部承包、集团承包的特征。 转包的民事法律后果： 1）承包人与第三人对转包工程质量向发包人承担连带责任； 2）承包人与第三人签订的转包合同无效； 3）转包不必然影响承包人和发包人签订的合同效力，但承包人可能要按照合同约定向发包人承担被解除合同、支付违约金、赔偿金等法律责任

12、。,5.4 内容不应违法：转包、违法分包、再分包合同无效,施工合同内容不应违反法律、法规的强制性规定，或者社会公共利益。 （2）违法分包与再分包：不规范专业分包的另两种典型形式 再分包是指分包人将其承包的工程再行分包给第三人。再分包是违法行为。现行法律将再分包作为违法分包的一种情形。 违法分包的形式： 1）总承包单位将建设工程专业分包给不具备相应资质的单位； 2）总承包合同没有约定，又未经建设单位认可，承包单位将部分工程交给其他单位； 3）总承包单位将工程主体结构分包给其他单位的。 违法分包、再分包具有与转包相同的法律后果。,5.5 符合法定程序：应招未招或中标无效则合同无效,以下签订的合同无

13、效： （1）必须实行公开招标的建设工程，未实行招标的； （2）必须实行公开招标的建设工程，中标无效的具体包括： 招标代理机构泄密或恶意串通；投标人泄露标底；投标人串 通作弊、哄抬标价，致使定标困难或无法定标；招标人与个 别投标人恶意串通，内定投标人；投标人弄虚作假骗取中标； 招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判； （3）国家重点建设项目及大型建设项目，公开招标，投标单位少于3家；议标少于2家的； （4）中标价低于成本价的； （5）发包人将必须招标的工程化整为零或者以其他方式规避招标 的。,5.6 无效合同合格工程利润是否应支付？,因发包人违反法定程序，导致合同无效，工程竣工验收后，工程价

14、款如何结算？ （1）一种观点认为：只能参照合同约定结算工程价款，承包人只能要求合同中的直接费和间接费，不能要求利润； （2）另一种观点认为：因发包人原因中标无效，导致合同无效，发包人应承担相应的过错责任，承包人理应获得包括利润在内的全部工程价款。 结论：因发包人原因导致合同无效，在工程质量合格情况下，承包人可以获得按照合同约定的计价标准和方法结算的全部工程价款，包括直接费、间接费、利润和税金等。如果承包人不能取得利润，发包人则因违法行为而取得额外利益，这与合同法精神不符。 法院当然依法可以收缴利润。,5.7 无资质导致合同无效时损失如何承担？,因承包人无资质，发包人应当知道却签订合同，工程逾期

15、竣工，但 验收合格。发包人拖延支付工程款和利息。双方如何承担？ （1）观点1：由于承包人没有资质导致合同无效，承包人应赔偿发包人逾期竣工损失，且无权要求发包人承担拖欠工程款利息； （2）观点2：双方对合同无效均有过错，应各自承担损失。即承包人无权要求利息，发包人无权要求赔偿逾期竣工损失； （3）观点3：合同无效后，双方应按照各自过错分担合同无效造成双方的损失。即应当按照过错比例承担各自的损失。 如：发包人逾期损失100万，承包人利息80万。承包人过错较大承担70%，发包人承担30%。则：承包人承担=180*70%=126万，发包人=180*30%=54万。,3.4 合同的履行,1. 合同履行的

16、法律意义 (1) 合同的履行是实现合同目的的必经环节 (2) 合同的履行是合同法的核心问题 (3) 合同的履行促进了交易的持续发展 2. 合同履行的原则 (1) 全面履行原则 (2) 实际履行原则 (3) 协作履行原则 3. 合同履行的内容 (1) 约定义务的履行 约定义务是指当事人在合同中明确约定的义务,即经双方协商一致 确定的义务。 * 当事人应按照约定全面履行自己的义务. * 当事人应按照约定适当履行自己的义务. (2) 默示义务的履行 默示义务是指当事人未以明示的方式写入合同，但是基于法律的 直接规定或根据诚实信用原则或双方交易习惯推定的结果，应当 承担的义务。,默示义务尽管在合同约定

17、之外,有些甚至为当事人所反对,当它是合同义务 不可缺少的组成部分,必须履行。如有些义务是国家法律、行政法规的强制性 规定，不以当事人的意志 为转移；有些条款是当事人在谈判中疏忽的； 有些义务是当事人为促进交易，避免在某方面存在分歧而诱发谈判破裂有 意忽略的等. (3) 附随义务的履行 附随义务是指合同中处于附属、辅助和补充性质的义务. 4. 合同空缺条款的履行 (1) 空缺条款的含义 凡是没有约定或约定不明确而又给履行带来困难的条款称之为空缺条款。 其特点如下： * 它不是合同的必备条款，不对合同的成立、生效构成影响，只是给履行 带来困难； * 空缺条款根据合同的性质、 特点及其他情况，具有可

18、以弥补的合理 基础。 (2) 空缺条款的弥补顺序 “ 约定-推定-法定 ” (3) 弥补空缺的法定条款 * 关于质量 * 关于价金 * 关于履行地点 * 关于履行期限 * 关于履行方式 * 关于履行费用,合同法规定:“质量要求不 明确的， 按照国家标准、 行业标准履行； 没有国家标准、行业标准的， 按照通常标准或者符合合同目的的 特定标准履行。,合同法规定:“履行地点不明确，给付货币 的，在接受货币一方所在地履行；交付不 动产的，在不动产所在地履行；其他标点， 在履行义务一方所在地履行。,履行期限不明确的，债务人可以随时 履行，债权人 也可以随时请求履行， 但应当给对方必要的准备时间,履行费用

19、的负担不明确的，由履行义 务一方负担，双方共负义务的，各自 负责各自的费用。,弥补空缺的法定条款,5. 合同的履行方式 履行方式是指债务人履行债务的方法。合 同采取何种方式履行， 与当事人有着直接的利害关系，因而法律有规定或 者双方有约定的， 应严格按照法定的或约定的方式履行。没有规定或约定、或约定不明确 的，应当根据合同的性质和内容，按照有利于实现合同目的方式履行。 如装修一套住宅，应为一次性交付；而建筑一个住宅小区应为分期 交付；购买一台计算机，主件、附件 应当整体履行；有些应当交付实物 如租赁合同；有些只需交付凭证，如股权的转移等。 合同的履行方式有: (1) 分期履行 (2) 部分履行

20、 (3) 提前履行 6. 合同相对性的例外 - 履行中的第三人 (1) 合同相对性的一般规定 合同相对性是指合同关系只发生在特定的合同当事人之间，只对当事人 具有法律拘束力，只有当事人一方才有权请求另一方履行合同义务， 其他任何第三人均无权依据合同向当事人主张权利，当事人也不得向 第三人主张权利。合同的相对性包括： * 主体的相对性 * 权利义务的相对性 * 违约责任的相对性,(2) 合同履行中的第三人问题 合同可以直接为第三人设定权利义务，第三人也可以通过合同获得相应的 法律救济，有人称之为“合同上的关联关系 ”。 主要有两种情形： * 第三方收益人合同 第三方收益人合同是指合同当事人 约定

21、债务人不向合同债权人直接履 行义务，而是由债务人向合同当事人之外的第三人履行。 第三方收益人合同的法律制度主要如下： # 第三人的地位 # 第三人权利的性质 # 不能保障第三人“收益”的合同 # 第三人享有权利可以附条件或期限 # 不得约定债务人履行的情形 # 合同效果 # 债务人违约的救济 * 委任债务人合同 委任债务人合同是指当事人约定由合同之外的第三人向债权人履行债务. 委任债务人合同的目的在于通过第三 人向合同债权人履行债务来消灭合同 当事人的债权债务,使第三人的履行与债务人的履行具有相同的法律后果。 7. 履行顺序及其抗辩权 (1) 合同履行顺序的一般规则 合同履行的顺序，表面看是一个谁先谁后的时间次序排列问题，由于 市场经济中各种机会的存在，它实质上是种风险的分担与化解机制， 履行时间的,设定、履行行为的启动，往往都是通过 双方反复的博弈、精心设计的。 合同法第66、67条对此作了规定。 作为一般规则，履行顺序可概括如下： * 尊重当事人的意思自治，合同的履行顺序，一般由当事人自行约定，严格 按照约定进行。 * 当事人的义务有先后履行顺序的，按先后顺序履行